公私法划分有关问题探析.docx

公私法划分有关问题探析内容摘要：在学界，对于是否需要建立统一的公法以及如何确定公私法划分的标准都存在较大的争议。我们认为，公法与公法领域并不是同一概念，公法领域并不依人为因素而消灭，而公法的建立及公私法划分标准的确立具有人为因素，具有历史性和相对性等特点。因此建议，在我国应当以公共利益为利益基础，以法律关系的基本要素为标准确立综合的公私法划分标准。 关键词：公法；划分标准；公共利益；权力 自“统一公法学” i新概念在我国的提出，对于是否需要建立统一的公法及如何建立统一公法（理论）体系在学界展开了广泛的讨论。其中，公私法划分问题是一个直接决定公法体系能否建立以及如何建构的基础性问题，对之加以探讨具有十分重要的意义。一、有关公私法划分问题的讨论 （一）对于是否存在公私法划分的讨论 对于是否存在公、私法的划分，在法学界历来具有两种观点：一种是否认公法部门存在的观点；另一种观点认为，法律可以分为公法和私法两个部门。具体来说，公、私法之划分源自古代罗马法学家。首先提倡此说之罗马法学家乌尔比安氏认为，公法系以保护国家公益为目的，与此相对，私法则以保护私人利益为目的。自此以后，尽管公、私法划界之标准多变，然而公、私法之分类理论大体得以坚持并流传。在大陆法系，法律分为公法和私法，“对于大多数大陆法系法学家来说是基本的和必要的，从法律制度的整体来看也是明确的。” ii 而在英美法系，无论是在法学理论上还是在法律实践中都淡化甚至是否定法律的这种划分，许多普通法系法学家对把法律划分为公法和私法的作法进行攻击。英国法学家TE霍兰德称这种划分方式为“巨大的分裂”，即不准确，也无必要，而且令人茫然。 iii奥地利法学家凯尔森（Hans Kelsen）也坚决否定公法和私法的划分。他否定公法和私法分类的主要根据是“国家和人民的关系，自法律上来看，不是权力服从的关系而是权利义务的关系；其性质与个人间的关系是毫无差异的。” iv 与以上两种观点相对应，有学者建议，把法律部门划分为公法、私法和社会法三大部门。 v有学者认为，当代日本法学界对“法体系”最一般的划分就是把国内法划分为公法、私法和社会法。 vi 我们认为，以上各种观点的不足之处在于，混淆了“公法”与“公法领域”的概念。公法领域是指具有一定的价值基础的特定社会领域或者社会关系，而公法是指具有一定共同特征的法律制度的总称。公法应当以公法领域的社会关系作为调整对象，但公法领域的问题也可能用私法的手段来加以解决，两者并没有必然的对应关系。一般认为，在英美法系国家，理论界不承认公法与私法领域的划分，其结果是强调用私法手段来解决公法领域的问题，而在大陆法系却有两种法律制度来调节不同的社会领域。我们认为，两大法系只存在法律制度建构的不同，公、私法领域的客观存在及相互区别是不容质疑的。在我国计划经济时期，一般认为社会主义是以公有制为基础，没有公私法的划分，认为私法是资产阶级的产物，这种观点从某种意义上来说，也是混淆“公法”与“公法领域”概念的表现。因此，对于公私法划分的讨论我们应当重点放在发现公法领域的基本规律、价值基础等基本问题上，以寻求合理建构公法体系的理论基础。（二）关于如何确立公私法划分标准的讨论 坚持应当对公、私法进行划分的学者们对于公、私法划分的标准的认识也很不统一，在学界主要有“利益说”、“主体说”、“权力说”、“调整关系说”和“多元关系说”等观点。 “利益说”的一般观点是，凡以保护国家公益为目的的法律为公法，凡以保护私人利益为目的的法律为私法。有学者认为，“公法以维护公共利益即“公益”为主要目的，私法则以保护个人或私人利益即“私益”为依归。” vii但反对“利益说”的人认为，作为私法的民法既维护个体利益，也要维护社会公共利益，而作为公法的税法既维护国家利益，也要维护个体利益，因而利益说就不确切。也有学者以刑法中放火罪、重婚罪、颠覆火车电车罪等为例得出结论认为，“在法律中，也存在以公益保护为目的的规范和以私益保护为目的的规范同时被规定在同一法律中的情况。按照利益说，这样的法律到底是公法还是私法，是无法自圆其说的。” viii有学者认为“世界上并不存在不反映统治阶级的利益，而单纯以追求个人利益为目的的法。法作为把阶级斗争控制在秩序范围内的一种手段，从根本上说，就是把被统治阶级每个人的利益追求控制在服从于统治阶级利益所要求的条件下。” ix “主体说”认为，凡法律关系主体双方或一方为国家或国家所属的公共团体者为公法，凡法律关系主体双方都是私人者为私法。但有人反对认为，国家作为资产所有者（股东）参加的关系并非公法关系，同一级别的政府机关之间在法定职权范围内发生的监督和制约关系并非私法关系，因而主体说就不严密。 x “权力说”（这种观点有人称其为“意思说”）认为，凡规定国家与公民之间权力服从关系的是公法，凡规定公民之间权利对等关系的是私法。但有学者反对认为，国家不一定只是强制和命令人民的，同时也站在以利益供应人民和负担义务的地位。又人民也不单站在服从国家命令和忍受其强制的地位的，同时还有向国家要求某事的权利。国家与人民的关系，是互相享权利和负义务的关系，而不能单纯的断定为权力服从的关系。 xi “调整关系说”认为，凡调整国家机关之间，国家与公民之间政治生活关系(或称公权关系)的法为公法，凡调整公民之间以及国家与公民之间民事生活关系(或称私权关系)的法为私法。 xii 也有学者选择把法律关系分为统治关系和非统治关系的方法，并认为调整统治关系的法是公法，调整非统治关系的法是私法。这种考虑方法，在本质上，也是“调整关系说”的一种，但是在法律关系的分析方法上与前述的“调整关系说”存在区别。因为，社会中的个人，一方面作为国家和地方公共团体的构成人员，具有国民或地方住民的法律关系主体的一面，另一方面，与国家和地方公共团体的构成人员无关，具有作为市民的法律关系主体的一面。换言之，个人具有的国家的国民或地方公共团体的住民地位，并不是来源于私的法律关系，而是宪法、地方自治法等公的法律关系的产物。这样的法律关系，比权力关系更广大，可以称之为统治关系，调整这一统治关系的法是公法，因此以国民或住民的地位为前提被适用的法，可以说是公法。与此相反，不以国民或住民地位为前提也能成立的法律关系是非统治关系，这是包含平等关系在内的宽广的概念 xiii 有学者建议，按照法律调整范围和法律关系主体的特殊性，给公法、私法的区分确定这样一个标准：公法关系属于国家管理的事务，其主体至少有一方为代表公权力的国家机关或依法具有管理公共事务职能的组织（企业、事业单位和社会团体）；私法关系属于公民、法人或其他组织的事务，其主体各方法律地位平等。 xiv 有学者认为，法律是社会关系的调节器，公法与私法的区别，应以其所调节的不同社会关系为标准。在人们的生产活动和生活过程中，存在着两种特征迥异的社会关系，即一种是平权的交换关系；一种是非平权的监督管理关系。公法私法制的划分是以对社会关系的观察为根据面对法律制度的一种理论抽象和设想。在实践中，有些国家采用公、私法划分理论，有些国家则不采用这一理论，但这并不意味着不采用公、私法划分理论的国家没有平权关系和非平权关系的分野，也不意味着这些国家没有公、私法的实存。只要有平权关系和非平权关系的分野的存在并试图让这两种关系保持在动态、合理、平衡状态的社会，并必然会存在实际上公、私法划分。; xv 针对以上各种分类方式的缺点，有学者认为，区分公法和私法时，不仅要考虑法律关系的主体和法所保护的利益，同时也要考虑法律关系的性质，并建议要建立多元的公、私法划分标准。 xvi 对于公、私法的划分最为集中的讨论是对于经济法性质的认识。对公法、私法与经济法的关系，学术界大致有以下几种意见： xvii一种是“公法领域说”。有的学者主张，作为一个法律部门的经济法，“就其性质而言，它是公法，也就是经济行政法” 。 xviii另一种是“复合领域说”。日本有学者认为：“在实体法的领域中，绝不能忽视实行着公法和私法的规制。在这一限度内，经济法为满足经济性社会协调性的要求，不仅采取公法的规制，同时也采用了私法方面的规制。从这种意义上说，经济法正是跨于公法、私法两个领域，并也产生着这两者相互牵连以至相互交错的现象。” xix法国的一本大百科全书中写道：“经济法不仅仅是国家在经济范畴里使用各种权力方式进行干预性措施的规则，因为这样过于狭隘的定义将使经济法成为公法的一部分了。事实上，经济法包括更广泛的范畴。它既涉及私法，例如属于民法部门的商法，又涉及一些与经济事务有关的刑法和劳动法；同样也涉及关于经济规章制度的行政法、税务法；最后还涉及有关经济领域的国际公法。” xx中国有的学者评述西方现代经济法的状况时指出：“西方工业化国家的经济法是公、私法界限在很大程度上已经消失的法律。” xxi再种是“第三领域说”。在外国，有些学者提出，相对公法、私法两大法律因素领域，经济法已形成为第三种类型的法律领域或中间法律领域 xxii。中国亦有学者主张：“经济法是以公为主、公私兼顾的法，是独立于公法、私法之外的，并对二者进行平衡协调的一个新的法系。” xxiii 我们认为，以上各种观点的共同不足仍然在于混淆公法与公法领域的概念的问题。以保护国家公共利益的法律领域应当属于公法领域，但并非说保护公共利益的法律就当然的属于公法；法律关系主体双方或一方为国家或国家所属的公共团体者的法律关系可能属于公法领域，但也可能由私法来调整；经济法领域具有区别于其他法律领域基本特征，也具有与其他法律领域相同的特征，但调整该领域的法律制度在不同国家以及不同国家的不同时期却有可能存在较大的差异。在于有把公私法划分标准绝对化，否定公私法之间的“中间地带”的机械化倾向。我们比较赞同美浓部达吉的观点：“公法和私法的区别不是根据单纯的理论的区别，是现实的国法上的区别，而现实的国法系由种种错杂的思想之结果所集结而成的，所以把任何单一的标准去区别两者，都不能与现实的国法相适合。” xxiv ;二、公私法划分的基本理论依据 根据以上分析可知，我们应当遵循公法领域的基本规律，适当确立公法领域的法律制度灵活确立公私法的划分标准。同时，我们也应当认识到公私法划分的必要性，以及影响公私法划分标准的基本因素。 （一）公私法划分的必要性 1.公、私法的合理划分是建立完备的法律体系的需要。一个社会如果过分倾向于公法，法律的统治特征便趋向专制，反之，一个社会如过分倾向于私法，则法律的统治特征便趋向于无政府。因此，一个合理的社会，既不能只推崇私法，也不能只注重公法，否则，社会便难以达到动态平衡，制度便难以实现公平合理，所以公私法划分对于形成一个功能平衡的法律体系具有重要作用。 xxv 在我国计划经济时期，国家忽视私人利益的存在，用公法的手段来调节私法领域的问题，正是忽视公私法区别的结果。与其说不承认私法领域的存在不如说没有私法的手段，在实践中的危害性是严重的。理论是实践的向导，因此，加强对公法理论的完善具有重要的实践意义。 2.公、私法的合理划分是法律文明的标志。在我国，有学者从公法学角度，提出了现代政治文明的八项标准， xxvi实质上是指出了政治文明对公权力运作的基本要求。我们认为，从公法与政治文明之间的关系来说，政治文明应当是对公法制度建构的基本要求和价值取向，但政治文明并不仅限制在法律领域。政治文明在法律制度上的表现可以用一个词来说明法律文明，即法律制度在社会学和政治学层面上的文明和理性。社会主义政治文明不仅要求社会制度的法治化，而且要求法律制度具有善的品质，符合社会文明的基本要求。但对于公权力的规范完全依赖于法律，甚至完全依赖于公法的完善是不够的。只有确立法律在社会中的绝对权威后才能够说，法律的完善是实现政治文明的根本途径。如果在法律的范围内，我们认为，公、私法的合理划分完全能够说明人们对法律规律的认识程度，也可以说明法律制度的完善程度，从而成为法律文明的标志。 （二）划分公私法需要考虑的基本因素 1、公法制度的存在及公、私法领域的划分有人为因素。法律制度的存在并非先天的。就像人类社会存在有法律制度和没有法律制度两种情形一样，公法和私法体系的建立是人为的，并非所有的国家都有公法体系的存在，都存在公、私法的明确划分。法律分类的进行，有其客观基础，是一定社会发展的必然产物，但是也不能否认“某一法律领域和另一领域之间的分界线是人为的；在一定程度上至少是任意的。” xxvii近代的大陆法系之所以区别公法与私法领域，而英美法系却没有此种划分的原因，据有关学者研究认为是，在大陆法系法律的发展中，法学家起了重要的作用，他们一般比较重视法律的分类，公法和私法的划分是经过许多代法学家努力的结果，他们使公私法的划分成为了一种传统。而在英美法系国家，对于法律发展起重要作用的使律师和法官，而不重视对法律的分类。 xxviii大陆法系中传统的法律划分方法的严格最显著的特征，就是十分强调和相信形式上的定义以及定义之间差别的有效性和实用性。普通法系法学家一般把法律的划分视为历史诸因素混合的产物，而大陆法系法学家却倾向于按照更规范的概念进行划分。 xxix即使在划分公私法的大陆法系国家，“由于公法与私法的临界线上，它们各自的范围有一个很大的伸缩区，因而今天几乎没有几个大陆法法学家会试给公法或私法提出一个有适用价值的定义来。” xxx 因为，“公法和私法的区别，不是根据单纯的理论的区别，是现实的国别上的区别，而现实的国法系由种种错综的思想之结果集结而成的，所以把任何单一的标准去区别两者，都不能与现实的国法相适应。” xxxi 2、公私法的划分是一种传统理论，不易改变。在学界有人提出“公法私法化”和“私法公法化”等概念，也有人提出建立相对独立于公私法法律部门的“社会法”。我们认为，提出这些理论具有不科学性。因为，公私法的划分是一种传统理论，它代表着特定的法律意义，如果改变这种现状将失去其原有的意义。“社会法”的出现，有两种原因，一是公法和私法划分标准绝对化，说明传统理论的不够周全，二是公法领域与私法领域之间并不是非此及彼的关系，其实质是公、私法法律领域的变化或发展要求重新考虑公私法律部门的划分。因此，我们应该充分认识公私法领域的本质规律，丰富原有理论的内涵以适应社会的发展，而不是抛弃原有理论或另立炉灶。当然，公私法在理论上的划分并不能成为实际法律部门划分的桎梏，给予公私法一个绝对的划分标准也是不现实的。划分法律部门是为了更好的认识法律的规律，但也有人为因素影响。这点是需要明确的。 另外，我们认为，上文所述有关“经济法”性质的理论，我们认为没有太多的意义。因为，“经济法”只是学者在研究相关法律规范时根据其内在联系确定的法律概念，而不应阻止人们从另一个角度把这些法律规范重新组合重新分类。我们应当在法律规范的层面上来理解公法的体系，在研究方法上，把“经济法”作为一个整体，作为研究公私法领域划分的前提的做法是完全不可取的。 3、公、私法的存在与划分标准的确立具有一定的历史性和相对性。“公法和私法这样法律概念的本身并不表明任何确定的意义，只有确定的时代和确定的地域产生的文化思想才给它们赋予实际的内容。”; xxxii任何法律制度的存在如果脱离现有的社会基础都是不现实的，公私法的存在与划分也是如此。公私法的划分虽然早就出现于罗马时期，但在罗马时期，私法相当完备，相比较之下，公法的完备性相当不够。公法体系中的行政法规、宪政法规以及公共宗教仪式甚至被拒之法典之外。这些做法正说明了罗马人划分公私法的最初倾向只重视私法而忽视公法。在中世纪的欧洲大陆，伴随罗马法的泯灭，公私法的划分在理论界也没有了声息。为何会出现以上现象，是与社会的发展状况相关联的。罗马社会是一个市民社会，自然经济的发展要求人与人之间的平等，这正是私法发达的社会原因，国家与市民之间的关系的相对简单，就决定了公私法之间划分的相对容易。而到了中世纪，由于统治阶级的专制，人与人之间主要是统治与被统治的关系，法律在社会中并不是调整社会关系的主要工具，公法私法划分的必要性当然不再存在。因此，有人认为公私法的划分首先出现于资本主义时期是有一定道理的。“资本主义市场经济的发展与民主政治的建立，导致公法与私法划分的真正确立。” xxxiii 我们认为，并非所有的社会都存在公法。在专制社会里，法律并不能成为调整社会关系的主要手段，至少并不能成为实质的调整手段，因此，并不存在公法和私法存在的空间，更不用说其存在的必要性了，欧洲的中世纪即是如此。在中国的古代，法律只是少数人统治的工具，皇帝集行政、司法和立法于一身，实质上自我并不受其所建立的法律制度的限制。因此，我们认为，在我国古代并不存在严格意义上的公法体系，有学者有“中国古代公法”的提法， xxxiv我们认为是不妥的。在我国一段时期，政策优位于法律的社会条件下，法律同样不能发挥其应有的作用，如果谈公法和私法的划分也是没有实际意义的。 综上所述，对公私法概念的定位、公私法划分的标准的确立都应当建立在现在的社会基础之上。市场经济中国家管理手段的变化、政治领域国家权力运作的民主化都会影响着公私法原有的划分的标准的确立。对传统理论应当辨证的吸收，而不能机械的照搬。 三、公私法的基本划分 根据以上分析可以得出结论，公私法的划分受各种人为因素的影响，但公法领域所具有的特定价值规律却具有稳定性，因此，我们应当以公法领域的基本价值规律为基础确立公私法的基本划分标准。 （一）以利益作为公私法划分的价值基础 在一个国家或社会里，利益大致可以分为两种，一是存在于一个国家或社会中的成员所共同享有的公共利益，一是在这个国家或社会范围内的个体独立于其他主体所享有的个体利益。我们认为，公共利益是一定范围的群体所共同享有的赖以生存和发展的基本条件和要求。公共利益的主体具有整合性，所有属于该群体的人都享有这种利益；公共利益的内容具有基础性、公益性和善的品质，即这种利益为群体内成员所享有的最基本的利益，也是该群体赖以成为其本身而不是其它主体所需要的最基本的利益，而且这种利益对更大范围的公共利益不具有侵害性。 xxxv而个体利益是指，在这个群体内一个主体相对独立于其它主体所享有的私有利益，个体利益具有利己性和独立性特点。由于个体利益具有利己性和独立性的本质，只有相互协调才能共同发展，因而需要一种基础性利益公共利益的存在的必要。公共利益是个体利益赖以存在和发展的基础，也是对每一个个体利益的最低限度要求，不能保证公共利益实现的社会将是一个无序的社会，否则就是专制；同时，个体利益之间的对立和统一也促进公共利益内容的丰富和发展。 法律关系的核心是利益。在不同的国家和时期，法律所保护的利益的范围及重点是会有所不同的。一般来说，国家的法律不仅要维护公共利益，而且要允许个体利益的独立存在，法律也因此可分为两类，一类是保障公共利益实现的法律，另一类是调整个体利益之间关系的法律。前种法律通过设定公共利益的代表，规范其行为，实现对公共利益的维护，同时，要协调公共利益与个体利益之间的关系，以保证公共利益与个体利益的协调发展；而后种法律通过规定个体利益主体的存在形式及相互关系等，以保证个体利益之间的相互平衡和发展。 xxxvi我们认为，公私法的划分可以基于以上区别而加以界定。公法是以公共利益作为一切法律关系形成的利益基础，是在维护公共利益以及协调公共利益与个人利益的过程中所形成的所有法律关系的总和；而私法是以调整个体利益的相互协调关系的过程中所形成的所有法律关系的总和。公法的利益基础是公共利益，而私法的利益基础是个体利益之间的相互平等。 xxxvii公共利益在法律上可能表现为政治上的民主，经济上的秩序、公平，文化上的文明等。而这些公共利益是整个国家法律制度首先需要保护的利益，是国家内所有个体利益得以生存和发展的基本要求和条件，该国家范围内的成员如果不享有这种公共利益就不再属于这个国家，这个国家如果没有这种公共利益的存在，该国家就不再是这个国家。个体利益并不可能与公共利益完全一致，但不得违反公共利益的最低限度的要求，否则就要受到法律的制裁。这种要求是个体利益对整个国家的责任也是它们之间的相互限制。 在专制社会里，法律成为少数人专政的工具，法律首先维护的是统治阶级本身的利益，这种利益仍然属于个体利益，（当然他们也要适当考虑公共利益的存在）。而在一个体现法律文明的国家或社会里，法律首先要体现保护公共利益，统治阶级的个体利益也应当自觉服从公共利益。 我们认为，在我国，以公共利益作为公法领域的利益基础具有重要的意义。 第一，有利于正确理解公法的本质特征。法律的存在在于规范人们的行为，调整人与人之间的关系，但规范关系当然有其价值追求，利益基础。私法的建立在于追求一种平等。民法领域的人与人之间并不是天生的平等的关系，而是通过私法的建立保证他们之间的平等。公法的建立在于保证一种秩序，这种秩序实质上就是“公共利益”。而这种“公共利益”在不同的社会和国家里是不同的。在专制的社会里法律首先保护的是一种有利于统治阶级的秩序，甚至法律就是少数人专制的工具。只有政治上民主的国家，法律在国家中统治地位的真正确立以后，这种秩序才为所有的人共同享有，成为真正意义上的公共利益。因此说，对于公法的性质、功能、价值基础等的理解并不能绝对化，甚至说公法的存在也具有历史性特征。 第二，有利于正确确立国家在法律中的地位。一般来说，无论是专制社会还是民主的国家，在法律制度中都会把自己及其政府作为公共利益的当然代表。如果真能如此，国家和政府将是最开明的国家和政府，但从实际情况来说并非如此。在现实中，许多国家总是把自己的个体利益，甚至政府中个别人的利益作为公共利益，从而使法律也实际成为了少数人统治的工具。其原因何在？一是代表公共利益的代表的滥用权力；另一是国家混淆自身作为公共利益代表与作为自己个体利益的代表的身份。国家并不仅仅作为社会公共利益的维护者，有时也可能成为一个独立的利益主体参与社会。因此说，厘清国家利益和公共利益之间的区别，有利于防止国家滥用特权，以保证市场经济的健康发展。 随着社会的发展，社会关系的复杂化要求社会管理方式的多样化，国家作为唯一的公共利益代表的也显得力不从心，因此，大量国家管理事务交由社会团体来担任，公民个人也逐渐参与到对公共利益维护的行列中来。因此可以说，国家应当成为公共利益的代表，但并是当然的代表。以公共利益作为公法建立的利益基础，有利于我们正确理解公法领域国家以及其它代表公共利益的主体的法律地位。 第三，有利于正确理解权力的性质。法律要保护公共利益，在实现的途径上就是赋予一定的主体享有一定的优益权，而这个主体一般来说就是国家机关，因此，国家机关所享有的被赋予权力的地位，而一般主体所享有的叫做权利。如果一般主体作为公共利益的代表，其享有的也应该是权力。公共利益的存在是公共权力正当性的基础，权力的存在要以公共利益为前提，如果权力失去保护公共利益的目的，那将导致权力的滥用和对私有利益的直接侵害。同时，国家机关只有代表公共利益时才享有这种权力，如果只是代表部分人的利益（包括特定意义上的国家利益时），其地位与一般个体权利并没有差别。另外，权力并不是其主体与生俱来的，而是一种代理权作为实现公共利益的代表而取得，应当接受监督，不得滥用。因此，我们认为，以公共利益为公法的利益基础，有利于国家权力的配置，寻找到国家权力运作的落脚点，找到公权力涉足私法领域的合理性。 （二）从调整的社会关系角度考察公、私法划分的标准 对于公私法划分的标准问题，我们的基本观点，一是认为只能够确立基本的划分标准，不能绝对化，随着社会的发展标准也会不断改变，二是认为要从法律关系的角度综合考虑划分标准。公、私法的划分并不是建立了法律制度之后才产生，与法律之间是“一个身体的不同部分”的关系，因此，应当从公、私法所调整的社会关系角度来界定它们之间的区别。从法理学角度分析，法律是对社会关系即人与人之间的利益关系进行调整的一种规则，（而对于社会关系的调整并不仅仅有法律手段，还有道德、政治、纪律等手段）。法律关系包括主体、内容、客体等基本要素，因此，公私法的划