我国关于不动产侵夺行为刑法规制的完善.docx

我国关于不动产侵夺行为刑法规制的完善 本篇论文目录导航： 【题目】不动产权益侵夺的刑法保护研究【导论】不动产侵占行为的法律规制探析导论【第一章】不动产侵夺行为的概述【第二章】我国关于不动产侵夺行为的刑事立法与司法【第三章】国外关于不动产侵夺行为的立法模式【第四章】我国关于不动产侵夺行为刑法规制的完善【结束语/参考文献】侵夺不动产罪的法律构建结束语与参考文献第四章 我国关于不动产侵夺行为刑法规制的完善 第一节 立法模式 一、立法原则 （一）科学原则 任何一项立法，都应遵循科学原则。 其一，刑事立法应当注重刑法的系统性，即以系统的观念为主，成熟的立法技术为辅，实现刑事法律层次上、结构上的合理有序。其二、刑事立法应当注重刑法的确定性，就是让刑法趋于理性，趋于稳定。为了保持这种理性与稳定便要求立法的程序科学，即严格按照既定程序启动、审议直至作出立法行为。其三，刑事立法应当注重刑法的协调性。即在系统性的基础上，使刑法内部各法条之间、刑法体系内部各法律之间以及刑法体系与其他法律体系之间协调一致，互相渗透，互相支撑。 如此，刑事立法活动才能体现公平、正义的价值，才能成为一部普遍遵守的、可贯彻执行的良法。 （二）效益原则 启动一项立法，将耗费大量的人力、物力、财力，此外比如时间、智力等无形成本更是无法用数字来衡量。所以在我国尚不富裕的前提条件下，在保证立法合理性、协调性的同时，应兼顾经济性，即以尽量少的资源投入取得效益的最大化. 首先，经济性是法律本身的要求. 除了要考虑立法所必须耗费的社会资源外，还要考虑执法所占用、耗费的社会资源。这就要求刑事立法贯彻刑法谦抑性原则，在实属必要之情形下启动相应的刑事立法程序，也要求我们尽可能运用立法技术，使法条简洁明了，且易操作。如此才能有效降低执法成本。其次，虽然立法存在滞后性的通病，但可通过较为成熟的立法技术，有效避免立法空白，最大程度适应社会的发展，降低立法的滞后性带来的二次成本,即根据司法实践对法条进行解释、修正和完善。 二、立法模式的选择 现有的法律体系是由各种法律制度相互交织而成，各种制度背后均有其理论所支持，所以不同的理论互相渗透、融合形成有机统一的法律理论体系，增加或者减少任何一部分都将给整个体系造成全面影响。所以根据刑事立法的效益原则，在引入新的制度之前，首先考虑是否能够在现有法律制度框架内解决问题。 至于侵夺不动产行为的处理，应首先考虑是否能够通过一定方法直接将其纳入现行刑法体系内。只有在无法纳入现有体系或者纳入现有体系成本过高的前提下再考虑新增罪名的方法。 根据上文所述，倘若对我国刑法财产犯罪中的财物进行解释，可以使不动产成为侵犯财产罪的犯罪对象。如此，以秘密手段占有他人不动产的行为可定盗窃罪，以其他平和手段占有他人不动产的可定侵占罪，以欺诈手段非法占有他人不动产的行为可定诈骗罪，毁损他人不动产的可定损坏财物罪，以暴力、胁迫或者其他手段占有他人不动产或者的可定抢劫罪。然而对于以使权利人无法正常使用或者公然妨碍、干扰他人正常行使不动产权利这类行为以及毁损界碑等土地表示的侵夺行为，在现有的侵犯财产罪体系中无法找到相应的位置，仍然可能需要新设罪名。既然无法避免新设罪名，不如仿效日本新设侵夺不动产罪，对侵夺不动产的行为统一规定，建立较为清晰的概念，也无需对原有体系进行解释或者进行大规模修改。然而，将所有侵夺不动产的行为都纳入一个条文中似乎会使该条文显得过于臃肿。如果参考意大利的立法模式，弊端也较为明显，由于缺乏侵夺不动产的统一定义，使得条文无法有机联系，过于僵化，难以应对采用其他犯罪手段侵夺不动产的行为。 本文认为，根据本文的立法评析结合刑事立法原则，可在侵犯财产犯罪一章中新设侵夺不动产罪，且将该罪的罪状简洁地表述为侵夺他人不动产,再以司法解释的方式对侵夺进行定义，对侵夺行为进行归纳。同时按侵夺行为的类型进行分类，以准用同质的财产犯罪的方式厘清该罪与其他财产犯罪的关系。 此方案既可建立一个较为清晰的侵夺概念，又可不必对现行刑法大动干戈，有效控制立法成本以及二次成本,有一定的可取性。 第二节 罪名 一、新设侵夺不动产罪 对于侵夺的构成，上文已有涉及，但如果新设侵夺不动产罪，有必要结合我国实际情况，对该罪的犯罪构成进行初步讨论。 该罪的主体为一般主体，但鉴于在土地征收方面，政府机关与被征收人之间的矛盾往往较为激烈，故有必要对国家工作人员这一特殊主体进行特别规定，从重处罚。主观方面为以非法占有为目，与现行侵犯财产罪同质。客观方面为侵夺,即平和地或者强行地转移占有他人不动产。客体为他人不动产，是指土地及其定着物、土地成物等。由于规定在侵犯财产罪一章，故该罪客体之不动产与其他财产犯罪中的公私财物对应，一般包括公与私之不动产，包括国有、集体所有、个人所有的不动产，也包括多个个人共同共有的不动产。这里所谓的他人不动产，是指他人占有的不动产。那么即使是不动产的所有人，在他人合法占有的情况下，也不得实施侵夺行为。这也与民法中，合法占有人对抗所有权人的理论相符。对于他人非法占有的不动产，除权利人以外的行为人对该不动产侵夺的，也构成侵夺不动产罪。这与盗窃、抢劫他人非法占有的财物同样构成犯罪是一样的。 根据上述犯罪构成，以平和的手段（包括秘密、诈骗、勒索等）或者暴力、胁迫手段占据他人不动产的行为、以暴力手段或者其他手段妨碍他人占有不动产的行为、擅自移动界碑等土地标识的行为、擅自改变水流流向的行为均应以侵夺不动产罪定罪处罚。 下文将根据本文对于侵夺的定义以及侵夺不动产罪的犯罪构成讨论侵夺不动产罪与其他财产犯罪的联系。 二、侵夺不动产罪与其他财产犯罪的关系 （一）盗窃罪与侵夺不动产罪 日本刑法学界认为，侵夺不动产罪的构成与盗窃罪的构成是一致的，均是典型的夺取型财产犯罪。本文也同意这种观点，既然新增侵夺不动产罪，那么该罪与盗窃罪便形成平行互补之关系，分别对不动产与动产进行保护。所以，对应盗窃罪的犯罪构成，盗窃他人不动产的行为属于侵夺不动产罪的范畴。但从广义上讲，盗窃罪是包括不动产的。当然，这里所指的盗窃不动产，仅是指以平和手段转移占有他人不动产的行为。在日本法中，已经抛弃了盗窃必须为秘密窃取的观念，只要符合以非法占有为目的，将他人所占有的财物移转至自己或者第三人的情形即可构成盗窃。相对的，由于不动产的不可移动性，使得行为人的盗窃行为具有公开性，但这并不影响将该行为定性为盗窃，进而成立侵夺不动产罪。 实践中，还存在行为人将他人空置的不动产谎称为其所有，而将该不动产出售或者出租给第三人，获取收益的情形。对于出售行为认定为诈骗罪没有异议，但对于出租的行为虽然也存在虚构事实的因素，但在一段时期内确实为第三人提供了可以占有、使用的房屋，故无法构成诈骗罪。本文认为，该行为应区别于使用盗窃.使用盗窃一般在转移占有后为自己使用，或者无偿给第三人使用。而该行为显而易见是为获取出租的收益而非单纯的使用，故属于侵害他人不动产上之利益的范畴。我国刑法理论界对于盗窃利益的情形素有争论，否定说认为，财产性利益不能成为盗窃罪的对象。肯定说认为，如果将房屋本身和房屋的使用价值分开考虑，认定偷住他人房屋的行为侵害了房屋主人出租该房屋的收益这种财产性利益的话，则将该偷住行为理解为利益盗窃也未尝不可.30虽然财产性利益作为日益重要的一类财产具有讨论是否纳入刑法的意义，但目前未有定论。况且，该行为符合侵夺不动产罪的构成要件，将该行为视为使用侵夺从而纳入侵夺不动产罪予以规制不失为一种较为稳妥的办法。 12下一页 （二）抢劫罪与侵夺不动产罪 抢劫罪与盗窃罪在主体、主观方面、客体基本一致，仅在客观方面存在差异。 比较可知，同为夺取型财产犯罪的抢劫罪是盗窃罪的暴力形态或者升级形态，所以存在盗窃罪转化为抢劫罪的可能。那么在侵夺不动产罪中，同样应当将以暴力、胁迫或者其他手段非法占有他人不动产的行为看作是一般侵夺不动产行为的暴力形态，在刑罚方面应当升格。上文介绍的加拿大刑罚也做了如此规定。 实践中，存在高利贷债权人以暴力、胁迫等方式，迫使债务人以房低价抵债的情形。而且往往违背债务人的真实意思确定交易价格，签订房地产买卖合同并办理了过户登记。然后债权人再以房地产权利人的身份采用暴力等手段排除债务人的占有。这种情况下，虽然债权人采取了一定的暴力措施，但该暴力的效果并非排除债务人对不动产的事实占有，而是法律占有。上文已提到，侵夺不动产罪保护的是不动产的事实占有，故难以将该暴力行为评价为侵夺。即使债权人在获得法律占有之后，采取暴力排除债务人的占有，由于当时债权人对债务人为有权者，故也无法将第二次暴力行为评价为侵夺。然而，有的学者提出，倘若买卖合同因暴力、胁迫被认定为无效，不动产所有权并未发生转移，那么债权人便自始不存在不动产合法权利人的身份，进而可以构成侵夺。这种观点过于片面。本文认为，侵夺的主观要件为非法占有为目的，虽然债权人实施第二次暴力之时的合法性存疑，但是债权人的主观目的并非占有他人不动产，而是实现自身的债权。 如果将债权人借以实现债权的手段评价为以非法占有为目的，有些牵强。至少对于债权范围内的不动产价值无法认定债权人存在侵夺故意。那么超出部分的价值是否可以构成侵夺呢？本文认为，应当以债权金额或者交易价格与不动产实际价值的悬殊程度区别对待。如果悬殊不大，可认为是交易价格的正常波动，并不存在侵夺的故意，对于暴力迫使他人进行交易的行为，只可认定强迫交易罪。如果相差悬殊较大那么应认定为侵夺不动产罪。至于悬殊的标准，本文认为虽然可以参考合同法中关于合理价格的 30%浮动标准，但不能机械适用。毕竟此处的标准为明显相差悬殊而非合理.比如相差一倍的价格虽然不合理，但不一定达到明显悬殊的程度。 不过，如果行为人并非为了实现债权，仅是因为矛盾或者无缘由地强迫他人过户并转卖或者类似行为，可能因为没有排除他人的事实占有而无法构成侵夺，但仍可构成传统的抢劫罪。同理，以虚构事实等欺诈手段骗取他人不动产名义上的占有而未实际使用的，构成诈骗罪。以敲诈勒索的手段取得他人不动产名义上的占有但未实际使用的，构成敲诈勒索罪。反之，仅排除了他人事实上的占有，而未取得不动产名义登记的，构成侵夺不动产罪。 （三）故意损坏财物罪与侵夺不动产罪 故意损坏财物罪是典型的毁损型财产犯罪。行为人不以占有为目的，仅以破坏他人的占有为目的。行为人如果仅以损坏他人不动产为目的，损坏他人不动产而排除他人对该不动产的占有的，因缺少非法占有的意思而无法构成侵夺不动产罪，仅可构成故意损坏财物罪。但实践中时常会出现损坏行为造成他人无法正常使用不动产，但就损坏的的部分价值并不大，无法对该行为论罪处罚的情形。本文认为，在评估动产的损坏程度时，如果损坏的部分与该动产本身不可分，那么一般以该动产的贬值作为损坏的价值予以认定。同样的，行为人在损坏不动产的个别部分造成该不动产整体大幅贬值的，应当以贬值的价值作为损坏财物罪的定罪量刑依据。 但在实践中，存在行为人虽未对他人不动产直接实施损坏的行为，然而却通过其他手段导致不动产无法正常使用的情形。比如行为人在他人房屋内放置臭虫等生物，使其滋生。该行为虽未必对不动产本身造成多大的破坏，但至少在一段时期内使其价值大幅降低或者无法正常使用。本文认为，该行为属于以其他手段排除他人正常使用不动产的行为，且该行为并未损毁他人不动产，应当以侵夺不动产罪定罪处罚。 （四）侵占罪与侵夺不动产罪 构成侵占罪的前提是合法占有他人财物，而侵夺不动产强调的是非法占有，故构成侵夺不动产罪的行为一般无法构成侵占罪，反之亦然。但根据上文论述，对于那些合法取得占有，行为人在合法占有的有效期内人超出约定占有不动产的，应当构成侵夺不动产罪。 实践中，因租赁期限届满但承租人不愿搬离的情况较为常见。但按照我国刑罚关于侵占罪的规定，侵占罪对象为替他人代为保管的物或者他人的遗失物、埋藏物。所以承租人不愿搬离的行为难以认定为侵占。本文认为，我国刑罚中所谓的代为保管并非特指保管关系，而是包括所有基于其他法律关系，占有人对合法取得的他人财物负有保管义务的情形，比如租赁和借用。根据合同法第222 条，承租人对租赁物负有妥善保管的义务，所以承租人对他人不动产到期拒不返还的行为有构成侵占罪的余地。如此也能解决本文导论中所举的例子面临的难题。虽说将该情形以侵占罪论处，有扩大刑法适用之嫌。但本文认为，作为告诉才处理的侵占罪，不仅不会扩大刑法的适用，其警示作用反而可能具有事半功倍之效。当然为了避免刑法的滥用，可以司法解释的形式明确，在人民法院作出裁判之前，行为人返还财物的，不构成侵占罪。 同时，应当加快配套保障制度的建设，比如加强廉租房等保障房的建设，使没有固定住所的承租人，在无收入来源或者无力承租其他房屋且符合条件的，可向其户籍所在地或者居住地的政府机关申请廉租房等保障房。避免出现大批人员流离失所，影响社会稳定之情形。倘若条件尚不符合，也可暂缓将承租人拒绝返还房屋之情形予以刑法规制。 三、法定刑 至于刑罚方面，本文认为也应当根据侵夺行为的类型比照传统财产犯罪的刑罚分别处理。各国对于不动产侵夺行为的态度也有所不同。 （一）国外立法现状 加拿大刑法典规定盗窃罪最高刑为 10 年有期徒刑，抢劫罪最高刑为无期徒刑，而对强行侵入住宅的行为直接处无期徒刑，未使用暴力的，最高刑为 10 年有期徒刑。强行侵入住宅以外的地方的，最高刑也为 10 年有期徒刑。可见加拿大刑法典对于不动产侵夺行为的处罚总体上要严于传统财产犯罪。巴西刑法典规定，盗窃罪处 1 年以上 4 年以下有期徒刑，抢劫罪处 4 年以上 10 年以下有期徒刑。对暴力侵夺不动产的行为在对暴力行为参照抢劫罪处罚的基础上加罚 1 个月以上 6 个月以下有期徒刑，但对未使用暴力的侵夺行为规定为告诉才处理。西班牙刑法典的规定类似于巴西，在对行为人侵夺不动产的过程中实施的暴力处以刑罚外，再加罚罚金。意大利刑法典对未使用暴力的不动产侵夺罪均实行告诉