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中央行政组织法律保留研究绪论 本篇论文目录导航： 【题目】组织性法律保留原则探析【第一章】 中央行政组织法律保留研究绪论【第二章】组织法的封闭性与开放性【3.1 3.2】组织性法律保留概念的提出【3.3】行政的组织自主空间的产生【4.1】组织性法律保留适用范围标准【4.2 4.3】中央行政组织法律保留适用范围的实证观察【第五章】中央行政组织的规范密度【结论/参考文献】组织法保留适用问题研究结论与参考文献 第 1 章 绪论 1.1 研究背景及意义。 近年来，我国行政法制化的建设逐渐从对行政行为法与行政救济法的聚焦转向了行政程序法和行政组织法。随着国家经济、社会、文化的变迁，通过对行政组织的改造来转变政府职能已成为主要手段，而行政组织对于行政任务的影响俨然与行政行为、行政程序、行政责任等处于相同的权重，因此有建立相关法律制度以规范组织行为的必要。早在 1997 年，党的十五大报告中就首次提出要实现国家机构组织、职能、编制、工作程序的法定化. 2004年，国务院发布的全面推进依法行政实施纲要中也提出要逐步健全行政组织立法，实现政府职责、机构、编制的法定化。 2013 年，时任国务委员兼国务院秘书长马凯在十二届全国人大一次会议上作关于国务院机构改革和职能转变方案的说明时，再次强调要加强国务院改革方案的组织实施，并抓紧完善有关组织立法。 最后到此次十八届四中全上审议通过的中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定中又进一步明确，完善行政组织和行政程序法律制度，推进机构、职能、权限、程序、责任法定化。 从以上规划国家法制化道路的基本政策性文件来看，实现行政组织法制化已经成为构建法治国家的基本要素，但就目前组织法制建设的实际进程来看，仍停留在对政策目标不断的重申，缺乏具体组织规范和原则的引导。 行政组织法范围的界定有狭义和广义之分。 狭义的行政组织法，仅指有关规定行政机关的结构、组成、权限等法律规范的总称。在中国，狭义的行政组织法就是行政机关组织法，包括国家行政机关组织法与地方行政机关组织法，而在域外，可能还区分为国家行政组织法、地方公共团体组织法及其他的公共团体组织法。 广义的行政组织法，除了行政机关组织法外，还包括构成行政组织的人的要素即公务员法和供行政目的使用的物的要素即公物的法。 在中国，目前广义的行政组织法大致由行政机关组织法、行政机关编制法和公务员法构成。 本文所讨论的行政组织法即限定在狭义层面，但行政机关组织法并非完全排除对机关编制和公务员的规定，其中仍会涉及到如领导职数以及人事任免权分配等。 行政组织法律制度的建立一般包括以下三个议题，首先是否须制定行政组织法，以及规范密度之高低。我国目前专门的行政组织法只有国务院组织法和与地方人大组织合并规范的地方各级人民政府组织法.在中央层面，国务院组织法自 1982 年制定以来未作过任何修改，且全文仅十一条，基本都是对国务院组织结构白描式的阐述，没有相关法律责任的规定，严格意义上来说根本不能算作有效的法律规范，因此违反国务院组织法如超出组织法规定的领导职数等现象十分普遍。2004 年修订的地方人民政府组织法同样存在此类问题，同时对于地方与中央，地方各级之间权限分配也没有明确的规定，所以即使从 1997 年到 2015 年，国家不断提出组织法制化的目标，却始终没有实质化的进展。其次为确立行政组织的建制原则以及主要制度，例如如何有效地对人大负责、如何在维持行政一体性的同时又能适应不断变化的行政任务而有多元化的组织形式可供选择。具体的制度如独立管制机构、公共企事业组织、地方自治组织等的设置以及民营化的设计，这些制度有得还未建立，有得则并没有纳入法制的轨道，仅依赖行政手段来调控。最后则是上下级行政机关之间的指挥监督关系以及平行机关之间的职务协助等，这类理应予以法制化的议题同样被行政予以内部化处理。 以上三个议题中，毋宁第一个议题是行政组织法律制度建立的核心议题也是后两个议题得以发展的前提条件。其涉及到在行政组织领域对法律保留原则的适用，适用中主要产生两个层次的问题，其一，法律保留适用的范围为何，即哪些行政组织需要由法律予以规范。其二，在需要法律保留的行政组织中，不同行政组织所采的规范密度又为何，是从行政职能到内设机构事无巨细地皆由法律来规范而排除行政自主决定的空间，还是只作准则性的规定，授权由行政机关进一步具体化。由于行政组织领域的法律保留问题对于组织法制建设的重要意义，因此也成为本文所要讨论的重点，同时笔者将主要聚焦于中央行政组织，主要有以下理由：首先我国法制化的发展主要采取国家主导型模式，组织法律制度的构建同样由中央统领，所以中央行政组织法制化应优先于地方并为地方行政组织法制建设提供范本。其次，法律保留中的法律为狭义上的由全国人大或人大常委会制定的法律，虽然也有规定地方组织的必要，但是不同地方的政府体制及所面对的行政任务存在差异，导致地方组织法律制度的建设更多需要依赖地方人大以及地方政府的推进，所以法律保留问题更主要涉及中央行政组织。 基于以上分析，本文所要探究的便是中央行政组织领域的法律保留问题，所主要解决的问题就是鉴于目前我国中央行政组织的特点，法律应保留至哪一层级的行政机关以及应采何种规范密度。 1.2 国内外研究现状。 1.2.1 国内研究现状。 行政组织法制化成为行政法学关注的焦点往往伴随着机构改革而兴起。 早在改革开放后的第一次中央机构改革中，我国的行政法学者已经提出了要由行政组织法来规定国务院和地方各级政府部门的职责权限，以及各个行政机构内部的各个组织和工作人员的职责范围。 对于为何需要将中央政府组织纳入法制框架，除了比较宽泛的提出符合依法治国的政策目标外，大部分行政法学者都将促进或者巩固行政体制改革作为中央政府组织法构建的主要功能。任进教授在宪法视角下的国家机构改革中提到加快推进国家机构组织的法治化，必须与深化行政管理体制改革和司法体制、工作机制改革的总体要求相适应。 石佑启教授在我国大部制改革中的行政法问题研究一书中也提出大部制改革推动着我国行政组织法的变革，而行政组织法的发展则能够有效巩固和保障大部制改革的成果。 在对于行政组织法制建设落后所导致结果的总结上，大部分学者都认为由于组织法不完善，使得政府机构陷入精简-膨胀-再精简的怪圈，职能交叉，政出多门，人浮于事等现象；甚至有学者认为更深层次的危害后果包括滋生官僚主义作风、官本位思想得以强化、出现不团结和内耗现象，加大国家财政负担等。 薛刚凌教授在行政组织法发展缺位之检讨中提出行政组织法发展缺位的直接后果是：其一，公共行政转型缓慢；其二，造成了公共行政领域的无序竞争；其三，导致中国社会发展的畸形；其四，限制了公共行政领域的改革创新。 这些目前普遍存在的公共组织困境在行政法学者的视角中，似乎皆归因于我国行政组织法制建设的落后。因此，不少学者主张借鉴日本严格的组织法定主义，通过构建完备的组织法体系以解决机构改革中面临的诸多困境。 这种对组织法功能的定位往往忽视了对属于行政管理范畴的行政组织学与属于行政法范畴的行政组织法学的区分。行政组织学与行政组织法学共同指向行政组织，导致在研究上存在诸多重合之处。在公共行政领域，我国政府职能被确定为经济调节、市场监管、社会管理和公共服务. 行政组织体制如何架构能够有效实现以上职能的明确分工成为行政组织学的主要研究内容，同时为了进一步追求行政组织的效率与效能，组织学以如何实现组织结构的扁平化、工作单元团队化、组织系统开放化及管理手段人性化为切入视角。 这些问题当然也得被行政组织法学所关注，但是一方面，行政组织法学并不能像行政组织学一样深入到非常微观的行政领域去比较效率与效能，如人事的调动，各内部单位的工作习惯等因素，另一方面组织学也无法从宏观的宪政制度、法律框架去考察组织的设置是否合法。在目前的研究中，我国行政法学者或者完全忽视行政自身的作用，将行政组织必须纳入法制轨道作为一个不证自明的前提，或者包裹着行政法的外衣，实质却完全在讨论行政学的问题。 由于无法准确把握行政组织法功能与行政组织管理功能的差异，也导致在面对是否须制定行政组织法，以及规范密度之高低这一议题时，大部分学者都只能提出各种的立法建议，并且这些建议大多形式大于内容，而且也没有回答行政组织法制化核心议题背后的本源性问题即组织权限在法律与行政之间究竟该如何分配。如应松年与薛刚凌教授在中央行政组织法律问题之探讨一文中就提出要完善国务院组织法、制定中央行政机关设置标准法和中央行政机关设置法等。 任进教授在我国行政组织立法的健全与完善一文中，也提出需要建立一套完整的行政组织体系来巩固机构改革的成果，具体的完善措施包括修订国务院组织法、制定国务院组成部门组织法以及各直属机构和办事机构的行政法规。 石佑启教授在我国大部制改革中的行政法问题研究中提出要制定中央行政机关组织法、中央与地方关系法等。 以上这些学者虽然提出了具体的立法方案，但对于中央组织法制度如此建构的理由并没有过多的阐述，为什么该行政组织就得交由法律规定而不能由行政自主决定，为什么该行政组织又不需要制定相关的组织法，这些疑问都被埋没在对组织法体系精致的修饰中。 1.2.2 国外研究现状。 首先与国内缺乏现行有效的组织法律不同，域外不论是专门的组织法律还是法规，数量和内容上都要远远超过国内。如日本，其在中央层面制定有国家行政组织法、中央省厅等改革基本法、行政机关定员法、经济产业省设置法，而且针对具体的省、厅、局又都有专门的行政组织法。 再如台湾，包括有行政院组织法、中央行政机关基准法以及各部会与三级机关专门的行政组织法律。 除了有较为完备的立法机关制定的法律外，针对行政组织的相关司法判例甚至宪法判例也同样存在。正因为有比较多的行政组织法制建设的经验和权威依据，也为域外行政组织法的实证研究提供了较大的空间。反观我国，由于缺乏有效的组织法，使得学者无法通过对条款的规范性分析去讨论立法者的目的、组织法的发展趋势、对政府体制的影响以及基于组织法的司法解释或行政解释等话题，所以最后都只能集中于建议立法上。 其次如何在组织法中规范多元化的组织形式成为域外组织法研究的主要讨论对象。行政体制改革为一全球性的命题，有学者就评论到：世界上没有一个这样的国家和地区：那里的国家对公共官僚和文官制度表示满意。与我国以政府职能转变为核心类似，域外也集中于社会变革下政府新角色的讨论，并总结出一系列的治理模式，包括传统公共行政模式、新公共管理模式、新公共服务模式及新治理模式。 而在该变革下行政组织法的任务和方向，国内主要趋向于探讨如何在上下级行政机关，中央与地方政府之间合理分配行政权以及如何向社会下放权力等，但仍限于在传统科层式行政组织的框架下讨论。域外则集中于如何以法律手段对政府进行组织形式的改造从而适应政府角色的变化。如盐野宏所着的行政组织法就对于与传统内阁统辖下的行政机关不同的特别行政主体，如独立行政法人、国立大学法人等制度进行阐述。 毛雷尔则在行政法总论中探讨了德国的公法人制度。 詹镇荣则在其发表的变迁中之行政组织法-从组织形式选择自由到组织最适诫命一文中，详细讨论了多元化行政组织形态的选择问题。 以上两种域外组织法研究的特点也导致一方面，由于制定法的存在与有效运行必然引导学者对组织法律实效性的考察，也从客观上产生对组织权限在法律与行政之间如何分配的讨论。德国学者及台湾学者往往从组织权属性的角度来研究，其一般将组织权分为三个层次，分别是机关建制权即抽象规定应设置机关之权限。机关设置权即具体决定设置法律抽象规定之机关，并就其事物及土地管辖、内部组织以及业务运作等事项为规定。机关配置权即对具体决定设置之机关，决定其所在地，并配置所须之人员、房舍及器材。 通过三个层次组织权的不同作用来讨论行政与法律在其中所应占的比例。另一方面，在面对中央行政组织是否须制定行政组织法，以及规范密度之高低这一议题上，首先域外研究比起关注传统科层式行政机关，更注重对非科层式行政机关如公营造物、独立机关、执行机构等的讨论。 其次组织法制发展阶段的不同，也导致域外研究可能与我国在结论上产生相反的趋势。 如我国目前是希望尽快进行政府及各机关的组织立法工作，所以在对行政组织法研究的结论上，必定趋向于扩大行政组织的法律保留范围和规范密度。而台湾地区在 2000 年宪法增修条文中对国家机关组织须以法律规定改为由法律作准则性规定，从而稀释了中央组织的法律规范密度。在理论研究方面，黄锦堂在所着的制度性之法律保留中就提出：部会组织设置与整拼具有高度的政治形成性，而与三级或四级机关、机构的合于功能性，有所不同，所以其组织规范要求也不同。 任德厚在比较宪法与政府中提出了核心职权与延伸职权的标准，对于核心职权应归属于对应的政府部门，由其自己决定。 而德国就中央组织应由行政权予以规范还是有立法权予以规范也发展出核心领域理论即凡涉及行政权核心领域的，立法权不得介入，而除核心领域之外的被称为外围领域,立法者才得以以法律为规定，但也必须有比例原则之限制。在德国的司法实践中，逐渐将部会设置、部长等职务任命、总理决定之政府改革方针等归于了核心领域而排除立法者的干预。 我国学者常常以日本的行政组织体系为比较项来评价我国目前的组织法供给不足，并提出借鉴日本之行政组织法制度，但事实上日本学者对于自身构建的严格的中央行政组织法体系也存在反思。 如西尾胜在行政学（初版）中就将战后日本行政组织制度的特征总结为铁格子效果,而随着日本行政改革的深入，也促成了日本对铁格子框架的突破。首先于 1983 年，日本行政改革中，临时行政调查会第三次咨议报告就提出目前行政组织法体系导致行政运作僵化，认为应推动行政机关的自我革新，加强行政组织之自律技能。基于该建议，一部分本来由法律规定之国家机关组织内容开始往政令、省令、训令，决定等下移，从而稀释法律层面的规范密度，而这一趋势在之后的桥本内阁之行政改革中仍延续着该方向。 综上，在比较我国的研究现状与域外的研究现状发现，域外组织法制化的发展趋势与我国组织法制化的现状存在着相似性。如目前域外组织法制化主张要扩大政府自主决定的空间，减少法律过多的介入，而我国目前组织法制化恰恰就是赋予了政府极大的自主决定空间，法律很少进行干预。那是否就应认为我国组织法制化已达法制发达国家水平，毋须完善。针对这一现象，李景鹏教授提出阶段论的观点，即发展是具有阶段性的，不同阶段上的事务虽然可能相似但本质不同，因而不能混淆。 所以即使我国组织法制与域外存在表面上的相似，但本质上处于组织法发展的不同阶段，在借鉴域外经验时，应立足于自身的经济、社会和文化的现状。 1.3 本文思路及逻辑框架。 本文以组织性法律保留为主题，围绕组织性法律保留的产生机制和功能、适用范围和适用密度展开论述。探讨在我国中央层面，哪些组织内容需要法律予以规定，其规范密度又该如何安排即能满足行政组织的法制化要求，又不过度侵入行政自主空间影响行政的效率与效能。 本文分为五章，基本逻辑框架为： 第一章绪论部分主要讨论本文的研究背景及意义、国内外研究现状、论文写作的整体思路和逻辑框架，拟采用的研究方法以及本文的创新和不足。 第二章，以卢曼的社会系统理论为基础，厘清法律系统与行政系统的功能区分，探讨如何即能保持行政组织法的独立性，防止行政管理学对行政组织法实质的过渡侵入，又能保证彼此的开放，使组织法制适应不断变迁的政府管理体制。 第三章，主要探讨法律系统与行政系统在以行政组织为媒介而相互作用时，组织性法律保留与行政自主性空间作为各自系统的反思机制是如何运作的。 第四章，讨论组织性法律保留与以基本权利为保障的法律保留之间的关系，总结组织性法律保留独有的适用范围标准，并通过对域外中央行政组织法律保留适用范围的实证考察反思我国中央行政组织法制现状。 第五章，从对组织性法律保留的适用范围进一步深入到规范密度的问题，并通过域外中央行政组织规范密度的比较省思我国中央行政组织规范密度的现状。 第六章，为结论，即对本文观点的一个梳理和总结。 1.4 研究方法。 1、比较分析研究方法：首先结合中国行政组织法的现状以及所处阶段限定比较空间，然后对域外在政府组织法律保留这一命题上相似的理论研究以及制度建构进行借鉴。 2、规范分析研究方法：本文对组织性法律保留及相应规范密度的讨论仍根植于对现有宪法以及立法法中与中央政府组织相关的规范条款进行分析与梳理，以构建一个以位阶排列的组织规范层次。 3、综合与个案结合研究方法：首先对与中央政府组织的法律保留范围、法律规范密度作整体的框架性研究。然后再逐一将部委、直属机构、综合协调机构等具体对象纳入该分析框架中。 4、价值分析研究方法：本课题尽量避免笔者对中央行政