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宪法审查模式之探讨摘要：中国的社会现实和宪法之间存在着较大差距，使人们对宪法的实际效力产生质疑。纵观西方的宪政史，宪法效力是和司法审查制度紧密联系在一起的。结合中国的实际，建立适合我国国情的宪政审查制度是实现宪法效力的必由之路。 关键词：宪法；效力；司法审查 宪法效力及其保障机制是一个重要问题。这个问题不解决，宪法是更高的法就只是空中楼阁；再精美的体制设计，再华丽的权利、自由、民主之类 的辞藻都只是空话，得不到法律的切实保障。综观西方宪政史，宪法效力是和司法审查紧密联系在一起的；没有司法性质的机构对立法进行独立与中立的审查，宪法 条文和精神之落实就完全取决于立法机构的意愿，法治也就不可能真正上升到宪政，因为司法审查不仅是宪政程序的终结，更是宪政得以开展的制度前提。 一、宪政审查制度的确立 （一）司法审查与宪政审查 司法审查（JudicialReview）一般是指法院或司法性质的机构对政府行为的审查，主要包括立法与行政行为的审查。宪政审查 （Constitutional Review，或称宪法审查）是指法院或专门成立的审查机构，基于宪法对立法行为的审查。在这个意义上，司法审查是一个更广泛的概念，包括了行政 法审查与宪法审查。但在本文中，如未特别指明，司法审查就是指的宪法审查。在国外尤其是普通法国家的学术文献中，这两个名词经常混用，但我们应该了解 两者在更广义上的区别。 国内不少学者把宪政审查翻译为违宪审查。虽然这项制度的含义确实是审查立法的合宪性或违宪性，但违宪审查至少不是准确的直 译，而且似乎也难以从字面上直接理解这项制度的含义。因此，这个词还是译为宪政审查或宪法审查更为适宜，意指一种依据宪法对政府立法行为的审查制 度。 （二）司法审查的起源 宪法审查在西方有着漫长的思想渊源。从古希腊的斯多葛学派到阿奎那的中世纪经院哲学家到霍布斯开创的近代自然法学派，西方主流思想一直坚持法 律必须符合某种更高的理性。这种思想也影响了宪法。早在1610年的博纳姆医生案，英国王座法院的库克大法官就曾宣布，一项违背自然正义 （Natural Justice）的议会法案是无效的。但因为种种原因尤其是受议会至上的民主思潮的影响，宪政审查作为一种法律制度一直没有发展出来。直到1776年 美国独立之后，各州开始制订州宪，情况才开始发生变化。在1780年的刑事陪审人数案新泽西州的法律规定刑事陪审团由6人（而非12人）组成。 州的最高法院判决这项法案因违反了州宪而无效。这可能是北美法院第一次宣布立法违宪的案例。然而，宪政审查作为一项制度的建立还必须等待1803年马伯 里诉麦迪逊。在这个历史性的案例中，马歇尔首席大法官代表联邦最高法院宣布国会的一项立法条款违宪。这个案例被称为真正的世界宪政第一案，后 来被学术界公认为世界宪政主义的起源，并由此确立了宪政审查制度。 二、宪法审查的模式 迄今为止，宪政审查在组织机构上无非采用两种模式。第一种是马歇尔大法官在1803年的马伯里案中所创建的分散审查模式，其特征是普通法 院有权审查立法的合宪性。第二种是1920年奥地利宪法所建立的集中审查模式，即建立专门的宪政法院（Constitutional Courts）来审查立法的合宪性问题。以下我们分别讨论这两种模式。 （一）普通法院 在1803年的马伯里案之后，美国确立了普通法院作为其司法审查机构。这里的普通具有相互关联的双重意义。第一，它代表普通法 （Common Law）体系。这是美国从英国所继承的遗产。这个法系的特点是其一般性：和大陆法国家不同，普通法国家不按照实体领域划分不同类型的国家，同一个法院处理 几乎所有类型的诉讼民事、刑事或行政。第二，普通表示不为宪政审查设置专门的法院。马伯里把宪政审查也纳入普通法院的范围。 这种体制的另一个特点是其分散性，即任何普通法院都可以和审理其他类型案件一样审理宪法案件；要提出宪法申诉，公民不需要到专门处理宪法 案件的法院。美国联邦和各州都有自己的宪法和独立的法院系统。一般地，每个系统分为三个等级：基层、上诉与最高法院，通常采用二审终审制，因为最高法院仅 选择审理极少上诉案件。联邦最高法院是联邦宪法的最高解释者，各州最高法院则是各州宪法与法律的最高解释者。但由于最高法院仅审理比例很小的案件，上诉法 院是绝大多数宪法案件的最后决定者。 美国的司法审查体制带有显著的美国特点，因而不一定适合其他国家。无论马歇尔大法官的论点如何雄辩有力，都不能改变一个基本事实，即对立 法的司法审查在美国乃至世界宪政史上是一项开天辟地的创举。在当时，这种创制行为只有在美国才可能发生，因为那里不仅有一个在传统上受到高度尊重的司法体 系，而且这一体系的顶端联邦最高法院在美国宪法中上升到和立法机构平行的地位（否则就很难解释为什么司法传统更为悠久的英国直到前不久还在争论着 到底要不要通过一部权利法案）。另外，美国模式无疑是最古老的，并在修修补补之后一直延续到今天；且就和大众政治的政党模式一样，起源于美国的司法审 查对于社会与经济发展发挥过巨大的作用。但古老的东西总不太可能是完美的。至少在理论上，美国式司法审查存在着一些令人困惑的问题。尤其在欧洲大陆，法院 的相对地位不如普通法国家那么突出，且司法审查也确实可能和议会至上的民主原则相冲突，因此，美国宪政文化的特殊性注定了司法审查体制不可能不改头换面， 就在欧洲大陆获得本土化。 （二）专门法院 欧洲宪政必须具备适合自己体制与文化的独特模式，这也是奥地利法学家凯尔森认为不能照搬美国模式的原因。他从欧洲视角探讨了美国司法审查体制 中所存在的问题，并用他对奥地利宪政的切身体验说明了解决这些问题的途径。凯尔森的反对意见主要是技术性的，例如美国的司法审查模式对法律的确定性产生不 利影响、宪法诉讼对原告资格的要求过于严格、司法决定仅针对个案而不具备普通性等。他所设计的奥地利模式解决了这些问题：通过把立法的司法审查保留给一 个特别法院即所谓的宪政法院，1920年的奥地利宪法第一三七至一四八条实现了这种中央化。同时，宪法授权这一法院以撤销它发现构成违宪的立法。撤销 整个立法并非总是必要的；如果违宪条款可以和立法的其他部分分开，那么法院可以只撤销该条款。法院决定不仅使立法或其特定条款对具体案例无效，而且也使它 对所有将来的案件普遍地无效。一旦决定生效，被撤销的立法就停止存在。法院的撤销决定在原则上只是在事后生效；除了我们以后将要谈到的例外，它没有追溯 力。这种追溯力很少具备理由，不仅因为每一种追溯效力都有严重后果，而且特别因为决定涉及宪法立法者的行为；且立法者也有权解释宪法，即使他在这方面受制 于司法控制。只要法院尚未宣布立法违宪，立法者在其立法行为中所表达的意见就必须获得尊重。但撤销立法的宪政法院决定缺乏追溯力的规则却有一个例外。被法 院决定撤销的立法不再被适用到提出司法审查并导致立法被撤销的那个案例。既然这个案例发生于撤销之前，后者针对这个案例而言具有追溯