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医疗损害与鉴定的法律研究 一、侵权责任法对医疗损害的界定 (一)侵权责任法对医疗损害规定的特点 1.在民事赔偿上彻底否定了医疗事故概念 在民事法律范围内对医疗过失损害如何界定，长期以来是一个颇受争议的话题。侵权责任法的出台，以医疗损害责任作为章节标题，使得侵权责任法调整的范围涵盖了医疗事故和非医疗事故。患者在诊疗活动中受到损害的，统一适用侵权责任法的各项规定，从而有利于消除二元化现象。这表明立法机关在民事立法上彻底抛弃医疗事故这一概念。 2.医疗鉴定的新内容扩展 由于侵权责任法摒弃了医疗事故的概念，并设立如符合诊疗规范的诊疗、合理诊疗、限于当时的医疗水平难以诊疗和过度诊疗等一些新的可能要鉴定的问题。显然现行的医学会医疗事故技术鉴定机构是无法适应这一需要的。 (二)医疗损害责任的归责原则 根据侵权责任法相关规定，医疗损害责任的认定采用的是区别不同情况的多元归责原则体系。一般情况下适用过错责任原则(患者在诊疗过程中受损，医生有错侵权责任法第54条)，特殊情况下适用过错推定原则(医院隐匿、伪造或拒绝提供病历侵权责任法第58条)，特别案件适用无过错责任原则(医疗产品致患者损害侵权责任法第59条)，没有完全排除公平原则的适用(双方都无过错侵权责任法第24条)。 (三)医疗损害的构成要件 1.适用过错责任原则的医疗损害责任的构成要件 根据过错责任原则原理，医疗损害责任的构成要件为：(1)医疗机构及其医护人员存在医疗过错;(2)患者有一定的损害后果;(3)医疗机构及其医务人员的医疗过错与患者损害后果之间存在因果关系。只有同时具备，医疗机构才承担医疗损害责任。判断医疗机构是否有医疗过错，是根据医务人员是否违反诊断护理技术操作规范来断定，如果没有相关规定，由审判人员根据案件具体情况综合判断。关于患者的损害后果，需要患者举证证明;而法院对医疗机构及人员与患者损害后果之间是否存在因果关系以及过错责任的程度的判读，主要依赖于医疗事故技术鉴定或司法鉴定来完成。此外，由于过错推定是过错责任的一种表现形式，因此与过错责任相同的构成要件，区别在于过错要件是通过推定来实现的。 2.适用无过错责任原则的医疗损害责任的构成 在适用无过错责任原则认定医疗损害责任时，由于该原则不要求行为有过错，因此，适用无过错责任认定医疗损害责任时，仅要求患者有一定的损害、医疗机构的医疗行为与患者损害后果之间存在因果关系两个要件。 二、对医疗损害责任进行医疗事故技术鉴定的缺陷 无论是侵权责任法出台前或后，医疗鉴定制度一直处于二元化的现状，即有传统意义上的医疗事故技术鉴定又有根据人民法院对外委托司法鉴定管理规定启动的法医鉴定。而医疗事故技术鉴定由于本身存在缺陷使得鉴定结论饱受质疑。自侵权责任法出台以来，医疗纠纷在民事赔偿方面只要求确定存在医疗过失行为，医疗事故技术鉴定结论明显不能适应我国民事审判的需要。 (一)鉴定主体存在的问题 医疗事故技术鉴定的主体包括医疗事故技术鉴定专家库、遴选出来的具体鉴定专家和由鉴定专家组成的专家鉴定组。进入专家库的成员由于其专业水平较高、所从事的专业活动特别多，对鉴定投入的精力与积极性明显不高。而且司法界对专家鉴定诟病最多的是专家鉴定不署名这种习惯，这就给专家照顾同系统人员提供了便利，具体的鉴定人对外保密，只以临时性的鉴定组名义出具鉴定意见，不具有承担民事责任的能力。这使得一旦鉴定人有偏袒医院的造假行为，也不会受到法律追究，对于受害一方的病人是明显不利的。 (二)鉴定程序存在的问题 目前医疗事故技术鉴定专家回避是采取事前回避的方式，这对于当事人来说形同虚设。因为医疗纠纷当事人如果要提出回避申请，就必须要对医疗事故技术鉴定办公室向其公示的相关学科组的所有鉴定专家进行一一调查，还必须提供相关证据，说明申请回避的理由，这么苛刻的回避条件加上鉴定专家需要抽签决定，当事人无论从人力、财力还是时间上都无力消耗。 (三)鉴定实施中存在的问题 医疗事故技术鉴定的结论是依专家组过半数鉴定专家的表决做出。但由于医疗鉴定不是单一项目的结论，而是数个问题的综合结论，其内容至少包括：a、是否构成医疗事故;b、如果构成医疗事故，构成几级医疗事故;c、医疗机构的责任程度如何;d、对患者的医疗护理建议。因此每个结论性事项，可能出现几种不同的答案，而每一个结论的表决都与上一个结论的表决有密切的承接关系。这可能会造成鉴定结论实际上无法过半数通过，或存在敷衍或不真实的表决的问题。 (四)鉴定内容存在的问题 现在各级医学会做出的医疗事故技术鉴定文书都已经形成既定的鉴定套路。首先回答是否构成医疗事故，其次如果构成医疗事故，再确定事故的等级及医方所承担的责任程度。而侵权责任法规定的如符合诊疗规范的诊疗、合理诊疗、限于当时的医疗水平难以诊疗和过度诊疗等新问题得不到鉴定来确认，很可能出现医疗事故技术鉴定文书的文不对题的情况。从法律关系上看，法院委托医学会进行鉴定，是委托行为，医学会未按委托方的要求来完成，属于违约。 三、对医疗损害责任进行司法鉴定的缺陷 对医院的医疗损害责任进行司法鉴定，也称进行法医学医疗鉴定。法医学医疗问题的鉴定模式，与医疗事故技术鉴定机制相比，存在更为严重的问题。首先，医疗行为的技术鉴定不属于法医学鉴定的内容;其次，法医学鉴定专家其所拥有的是法医学专业知识和经验，而不是临床医学知识和经验;再次，法医学鉴定过程中聘请的临床医学专家，既不是鉴定人，也不在鉴定书署名，其遴选完全由法医独立操作，无法确定责任主体;最后，缺乏鉴定科学理论和相关法律规制。其根本问题是鉴定人不是临床专家，而提供鉴定意见的临床专家又不是鉴定人。 四、对于侵权责任法规定医疗损害责任鉴定制度的修改建议 侵权责任法生效之后，究竟是医学会进行鉴定，还是司法鉴定机构进行鉴定，或者另行设立新的鉴定制度，该法并没有明确规定，这很有可能构成鉴定机构不统一，鉴定结论效力无法确定的恶性结果，对此笔者提出如下建议： (一)合并现有鉴定机构，设立中立地位的鉴定机构 侵权责任法应规定将现有的医疗事故技术鉴定委员会与司法鉴定机构合并，成立统一的医疗损害鉴定机构，建立由医学会和司法鉴定行政管理部门共同参与的统一的医疗过错鉴定体制。鉴定人员由医学会推荐，资质由司法机关审查授予，鉴定人员接受两部门双重监督，对鉴定结果承担法律责任。 (二)重置鉴定专家遴选制度 遴选从事临床医疗超过20年以上的、通过鉴定专家考试并注册、身体健康的专家进入专家库，对于徇私舞弊、身体状况恶化或其他特殊原因不能继续担任鉴定专家的人员，应及时补充新的专家进入专家库。 (三)充实鉴定内容、程序及方法 增加侵权责任法规定的符合诊疗规范的诊疗、合理诊疗、限于当时的医疗水平难以诊疗和过度诊疗等新问题作为鉴定内容，根据法院或当事人的委托事项进行鉴定。补充规定鉴定的法定程序，使其符合程序正义的基本要求。我国应当尽快制定医疗鉴定技术方法的标准文件，并鉴定委员会在鉴定书中也必须对所使用的科学技术和方法进行说明，以便当事人在法庭上对鉴定结论质证。 注释： 曾淑瑜.医疗过失与因果关系M.翰芦图书出版有限公司，2007. 杨立新.医疗损害责任概念研究M.载政治与法律，2009. 梁惠星.医疗损害赔偿案件的法律适用问题M.人民法院报，2005. 参考文献： 曾淑瑜.医疗过失与因果关系M.台北：翰芦图书出版有限公司，20