法律论文：商业秘密法律保护研究

1 / 18 法律论文：商业秘密法律保护研究 商业秘密法律保护研究 考号： 姓名： 商业秘密作为一种特殊形态的信息，具有独特的法律特征，对于商业秘密的法律保护已经成为许多国家法律体系中的重要内容之一。而我国对商业秘密的研究十分欠缺，对于商业秘密的法律保护则主要是通过相关法律规范进行，存在问题较多，局限性大。为了维护市场经济秩序，有效地预防和制裁商业秘密侵权行为，本文主要对与商业秘密法律保护密切相关的商业秘密构成要件、侵权行为类型和立法完善等问题 作出探讨。 商业秘密 构成要件 反不正当竞争 侵权 随着社会主义市场经济在我国的确立和发展，经济生活中侵犯商业秘密的行为越来越多，并成为备受关注的热点问题。从国际上看，继版权、商标权和专利权等知识产权相继纳入国际公约保护之后，已纳入 理体系的与贸易有关的知识产权协议又专门系统地规定了商业秘密保护条文，从而使商业秘密第一次得到多边条约的明确确认，也大大缩小了法律界对商业秘密的分歧。 2 / 18 我国已制定了一系列涉及商业秘密保护的法律规定，对于推动商业秘密的保护工作起到了重要作用。 但是，从这些法律法规的指导思想与具体规定来看，还很不完善。主要表现在：几个相关法律中，对保护商业秘密只作了原则规定，缺乏可操作性。在调整范围上，相关法律法规有很大的局限性。需要特别指出的是，反不正当竞争法由于时代的局限，将侵犯商业秘密的不正当行为主体仅仅限定为经营者。依此法解释，经营者是从事商品经营营利性服务的法人、其他经济组织和个人，然而该法对现实中危害最大的人才流动中造成的商业秘密纠纷缺乏规定。称谓不统一，概念混乱，对于商业秘密的范围、商业秘密的法律性质缺乏统一科学的界定。虽然有了刑事责任规范，但 缺乏民事责任规范，在法律效力上有很大的局限性。【 1】总之，为了消除我国现行的商业秘密保护制度存在的紊乱区和空白点，法律界应加强商业秘密基本制度的研究。鉴于这一问题的复杂性，本文主要探讨与商业秘密法律保护密切相关的商业秘密构成要件、侵权的行为类型和立法的完善等问题。 一、商业秘密的构成要件 世贸组织制定的与贸易有关的知识产权协议把商业秘密定义为未公开的信息，这些未公开的信息应当具有保密性，并具有商业价值。我国的反不正当竞争法第 10 条规定：本法所称商业秘密，是指不为公众所知悉 ，能为权3 / 18 利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。随着经济的发展与市场竞争的日益激烈，一些非技术与技能的秘密在市场竞争中越来越显示其独特的作用，如经营秘密、营销秘密、管理秘密、销售秘密、货源秘密，等等，这些秘密能给其所有者带来竞争能力与经济效益，而侵犯这些秘密也会给其所有者带来难以弥补的损失。经济的发展，促使商业秘密的范围也越来越广，现已发展成为以技术秘密为主，包括商务秘密、管理秘密、经营秘密等多项内容的信息群。 一般认为，商业秘密的构成要素是：新颖性、有用性和保密性。 第一，商业秘密的新颖性是指商业秘密不为公众所普遍知晓。商业秘密法律制度并不要求商业秘密具有专利那样的新颖性，即不要求该商业秘密是独一无二的。例如，美国商业秘密司法实践中评判一项所谓商业秘密是否具有新颖性主要考虑以下两个因素：其一，拟议中的商业秘密在持有人以外的本行业中的应用程度；其二，本行业专业人员对该协议中的商业秘密的知晓程度。只要这种应用程度与知晓程度不是普遍的，即被认为构成商业秘密的新颖性。在实践中，商业秘密信息的新颖性程度差别极大，如技术信息和经营信息的新颖性有明显的距离。即使技术信 息，有的属于没有达到专利保护的程度，只能依赖于维持秘密；有的是已4 / 18 构成发明可以申请专利的技术，而持有人选择了更有利于自己的商业秘密保护。 第二，商业秘密的有用性是指商业秘密可以给持有人带来竞争优势，产生经济利益。无论是竞争优势还是经济利益，既包括现实的，也包括潜在即将来的。商业秘密对其控制人必是客观上有用，而不是主观上有用。在商品经济条件下，这种价值性通常按商业秘密带给所有人相对其竞争对手的竞争优势来衡量的。纯理论性的、没有商用价值的科学发现等都不是商业秘密所保护的对象。客观有用性的表现是在诉讼中原 告所称商业秘密应是经济利益、竞争优势的直接原因，有直接因果关系，否则不具有实用性。例如，原告认为其商业优势来自于真诚信奉某种神、教而被告加以破坏，这种秘密与原告的竞争优势没有关系，因而不具有实用性。另外，商业秘密应该是有用的具体方案或信息，不应该说是大概的原理和抽象的概念。持有人应能说明详细内容和划定明确界限，商业秘密由何信息组成、各部分内容和相互关系、哪些是公有信息、与自己商业秘密的区别等。这些要求是为了保护社会利益，即原理、概念越抽象，其适用范围就越宽，在其权利人自己尚在探索并未使之具体化因而适合实 际应用之前，法律对其保护，等于束缚了社会上他人的手脚，不利于增进社会公共利益。 第三，商业秘密的保密性是指商业秘密持有人主观上将其5 / 18 所持有的某种信息视为商业秘密，并采取客观的保密措施加以管理，即权利人对经营信息、管理信息、销售信息等采取了合理的保护措施。商业秘密的保密性是其核心要件，法律对商业秘密唯一的，最重要的要求，即该商业秘密在事实上是保密的，除去这一先决条件，其他的条件也就毫无意义了。所有人采取的保密措施，是指防止第三人获取信息的措施和要求雇员、必要的生意伙伴保密的措施。而且，这里所说的保密措 施，是指所有人依据具体情势而采取的合理的措施，而非过分的或极端的措施。统一商业秘密法的评论说：维护秘密性的合理努力，一直包括告诫雇员有商业秘密存在，将商业秘密限定在需要知道的范围内，以及控制人员的出入。另一方面，通过展示、行业出版物、广告和其他疏忽而披露的信息，都不能获得保护。因此，无论是英美法系还是大陆法系，对于商业秘密都不要求绝对的、完全的保密性，因为在商业秘密的使用与管理中，一定限度的公开是无法避免的。商业秘密可以被告知涉及使用该商业秘密的雇员，亦可被告知保证缄守秘密的其他人员。所以，商 业秘密的保密性是相对的，此相对度或相对点在于秘密权利人所采取的保密措施使得其商业秘密不能被希望从其泄露或使用中取得经济价值的其他人用适当的方法查明。 二、侵犯商业秘密的行为类型 从国外的一般做法看，商业秘密的侵权行为可归纳为三种6 / 18 类型：一是直接以不正当手段获取商业秘密；二是违背信任关系或合同约定披露商业秘密；三是第三人故意使用不正当地泄漏的商业秘密。我国反不正当竞争法第 10 条规定的商业秘密侵权行为涵盖了以上三种类型。 直接以不正当手段获取商业秘密。我国反不正当竞争法对直接以不正当手 段获取商业秘密的行为作出了明确规定，其第 10 条第 1 款第 1 项规定，禁止以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。盗窃是以非法占有为目的窃取他人商业秘密，盗窃在窃取客观秘密即商业秘密的实质内容时也成立。利诱是以非法占有为目的，以给予利益或许诺给予利益为手段，从有关人员获取商业秘密。利诱的手段，如行贿，包括现金、实物、住房、汽车，或在侵权人企业中许以要职等。胁迫是指用威胁或要挟的方法，强迫有关人透露。实践证明，我国反不正当竞争法的规定是非常及时的，由于市场经济竞争的白热化，各种盗窃商业秘密 的事件时有发生，其中不乏手段恶劣者，如 2000年初多家媒体报道的江苏正昌集团和徐建化、吕顺凯、顾如明、汤卫明涉嫌侵犯江苏牧羊集团技术秘密犯罪案件。 违背信任关系或合同约定披露商业秘密。我国反不正当竞争法第 10 条第 1 款第 3 项规定，禁止违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用所掌握的商业秘密。本项的对象为虽然是以正当手7 / 18 段获得商业秘密，但由于对权利人负有明示或默示的义务，因而不得披露、使用或允许他人使用的情况。从行为主体看，此类侵权行为的实施者包括两类人：一类是与权利人 有业务关系的单位或个人，如权利人的客户、技术合同的合作方、技术转让合同的受让方、被许可方等。这类主体擅自披露或使用商业秘密的行为，违反了合同规定的保密义务，或者违背了默示的保密或不使用义务，其行为既是违约又是侵权，是显而易见的。另一类是权利人的雇员或职工，无论在中国还是在外国，目前商业秘密纠纷都主要表现为雇员带走雇主的未披露过的信息。【 2】但此类主体的披露或使用行为是否侵犯了商业秘密，其侵权行为能否纳入反不正当竞争法调查的范围，尚有待立法加以明确。 第三人故意使用不正当地泄漏的商业秘密。根据反不 正当竞争法第 10 条第 3 项的规定，第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。此项规定与前几项规定的允许他人使用的情况相衔接，特针对间接获取权利人商业秘密的第三人而作出的。由商业秘密的秘密性特点所决定，如果不对获得了商业秘密的第三人的行为加以规定，势必难以有效地保护有关的商业秘密的所有人的权利。构成第三人违法行为有两个要件；主观要件和客观要件。主观要件是指第三人对第二人的违法行为明知或应知，客观要件是指第三8 / 18 人客观上实施了违法行为，包括从第二人那里获 取商业秘密，使用或允许他人使用该商业秘密，披露该商业秘密。 三、商业秘密保护的重要性 商业秘密无疑是企业的一笔优良的无形资产，在现代市场竞争中具有重大价值，拥有了商业秘密，就是占有了市场，有助于企业在激烈的时代竞争中赢得主动，获得利益。因此现实中，竞争对手往往为获取他人商业秘密而不择手段。正因为如此，商业秘密常常成为不法之徒猎取的目标，成为被侵害的对象。有些企业因此而失去竞争优势，面临停产、歇业 ;更有甚者，有些企业因此而破产倒闭。而在现代市场经济的环境中，特别是我国市场经济发育不完全成熟的时期，商业秘密被侵权更是比比皆是，多不胜数。侵犯商业秘密的案件不仅发生在国内企业之间，在我国对外经济交流活动中，我国商业秘密被盗、被披露、被别国抢先在其本国注册等等侵权事件也屡见不鲜，例如上个世纪影响很大的日本企业参观代表团侵犯我国景泰蓝制作工序商业秘密的行为，就对我国的传统工艺造成了很大的影响，同时也为中国商业秘密的国际保护敲响了警钟，因此我国必须建立起包括对商业秘密的法律保护在内的一套完善的商业秘密保护体系，而其中，完善商业秘密的法律保护无疑是其中最关键的环节。 四、我国在商业秘密保护方面存在的不足 通过十多年的努力，我国基本建立了由宪法、法律、国际9 / 18 条约、行政法规、部门规章及最高法院的司法解释等不同效力层级的商业秘密法律保护体系，初步做到了有法可依。但是，仍然存在着相当大的不足，主要体现在以下几个方面： 1商业秘密的权属性质不够明确。商业秘密是何种权属 ?我国现行法律没有明确的定位。我国民法通则中既没有商业秘密概念，也没有规定商业秘密的权属性质。反不正当竞争法中界定了商业秘密的概念，但没有明确其为何种性质的权利。新修订的刑法虽然直接将侵犯商业秘密罪纳入到第 2 编第 7 节侵犯知识 产权罪之中，但没有明确提出商业秘密权。因此我国对商业秘密的权属性质，缺乏统一的、科学的界定。 2法律规定过于分散，可操作性差。从我国已实施的反不正当竞争法、劳动法、合同法和刑法等相关规定可以看出，对商业秘密大多通过订立合同条款的方式来保护，如果一方违反合同的保密义务将商业秘密泄漏给第三人，受损一方只能对违约方提起诉讼，却不能阻止第三人对该技术的实施。另外，由于反不正当竞争法是一部行政性法规，对侵犯商业秘密行为的最高规定是罚款。刑法虽规定了较为严格的法律责任，但是由于缺少了必要的过 渡性环节，实际执行起来十分困难。此种分散立法所带来的弊端导致法律、法规之间各自为政，司法实践无所适从，不能有力、及时地打击侵犯商业秘密的行为。 10 / 18 3侵犯商业秘密的主体范围狭窄。反不正当竞争法规范的是经营者的经营行为，受该法约束的主体应当是经营者，对于非经 营者侵犯商业秘密的行为，不属该法调整的范围，而劳动法对员工的保密义务只作了原则性规定，而相关法律也未对职工保密义务做出规定。这样，在处理非经营者侵犯商业秘密是否受反不正当竞争法保护问题，给法院在适用法律上带来了困难。实际上员工恰恰是侵害商业秘密的最主要主体，但是由于法律规定的侵犯商业秘密的主体范围狭窄，因而不能有效地保护商业秘密。 4商业秘密保护范围的规定过于原则性。反不正当竞争法明确规定了商业秘密的概念及表现形式，但法律所保护的商业秘密究竟包括哪些内容，保护范围究竟有多宽，尚未作任何规 定。反不正当竞争法关于侵权方式的规定又采取完全列举式，等于将其他侵权方式排除在外。由于缺乏具体的可操作规定，影响了法律执行的效力，这种立法上的不完备在很大程度上影响了对商业秘密的有效保护。 5商业秘密的刑法保护作用不明显。刑法以刑罚为惩罚手段，手段最为严厉，是整个法律体系中的最后一道防护墙，但实际上，刑法对商业秘密的保护作用并不十分明显。原因之一，是因为受害公司担心在诉讼过程中将导致商业秘密的进一步泄漏而产生厌诉情绪。加之在刑事诉讼中，起诉权完全控制在国家司法机关，受害公司既无权限制司法部门出示11 / 18 证据，也无权撤诉，所以除非被侵害的商业秘密具有极高的价值，否则受害公司一般不愿通过刑事诉讼的途径寻求法律保护。我国刑事诉讼法第 152 条只规定对涉及国家机密和个人隐私的案件进行不公开审理，并不包括侵犯商业秘密的案件，弱化了刑法在保护商业秘密中应有的作用。 6损失赔偿缺乏惩罚性赔偿金制度。反不正当竞争法规定的侵害商业秘密的损失赔偿额为侵权期间因侵权所获得的利润，而不是以被侵权人所遭受的损失为依据。而现实中损失包括权利人开发商业秘密的成本，因被侵权造成的利润的减少，调查侵权人的侵权行为所支付的 合理费用，为诉讼付出的合理费用等等。这远远大于侵权人在侵权期间所获得的利润。 7商业秘密的法律保护与国际公约的规定尚有差距。我国现有法律对政府机关因公务需要对掌握的商业秘密负有的保密职责没有任何规定，不符合 议的要求。根据定 :对一些采用新化学成份的药品和农业上使用的化工品，如果想在一国政府主管部门获得进入市场的许可证，就必须把有关秘密数据提供给该国政府主管部门。除非出于保护公众的需要，或除非已采取措施保证对该数据进行保护，防止不正当的商业使用，各成员均应保护该数据以防止其被泄漏 。我国法律没有关于外国企业为进入中国市场而向我国政府主管部门提供的关于药品和化工品的秘密数据12 / 18 进行保护的规定，在立法上是一个空白。 (2)商业秘密的构成要件和保护范围与 出入。 商业秘密界定为未披露信息，而我国反不正当竞争法将商业秘密局限于技术信息和经营信息，并将其适用范围限定在经营者与经营者之间的关系，在保护范围上明显小于 界定，与国际上法律所保护的商业秘密的范围越来越宽泛的趋势不相符。【 3】 五、我国有关商业秘密法律的完善 1确定商业秘密的权属。首先应 将商业秘密确定为一种特殊的物权 商业秘密权，将其提高到对一种权利的保护的标准上。虽然商业秘密是一种无形财产，且具备物权的属性，但它是既区别于知识产权又区别于所有权的一种特殊物权，其理由是：商业秘密是人们智力活动的结果，是具有使用价值的知识资产。它的持有人可通过支配它来满足自己的需要，表现为一种无形财产，其财产性表现为 :首先，商业秘密能给权利人带来经济利益 ;其次，商业秘密可以通过转让实现其价值。商业秘密可作为财产标的进行转让。在各国的法律及贸易实践中，都允许商业秘密独立转让，或随有形财产或专利权等知识产权一 起转让，在国际技术贸易中，技术秘密已成为主要的贸易对象 ;再次，商业秘密是智力劳动和物化劳动的产物。商业秘密作为权利人智力劳动的成果凝结着创造者的智慧。同时商业秘密的创制、保密需要耗费大13 / 18 量的人力和物力，也是一种物化的产物。这种劳动成果是一种特殊的商品，具有特定的价值和使用价值。商业秘密有别于知识产权。权利的产生不同，知识产权依法律规定而产生，它需要办理法定的批准与登记手续，而商业秘密是依事实上的专有为条件取得的权利，知识产权是以公开为条件取得法定专有权利，而商业秘密是以保密为条件取得自然专有权利，是一种事实上 的独占；法定期限和地域性限制不同，知识产权的权利具有严格的时间和地域限制，在法律规定的有效期限以内，国家对其权利给予法律保护，超过了法定的保护期限，该项权利就成为社会公共财产或为国家所有；其保护区域也仅限于授权的国家和地区，在此区域外则不受法律保护，而商业秘密则不存在保护的时间和地域限制，它依一国法律获得承认后，在其他国家也能得到承认和保护，受法律保护的时间取决于权利人对其保密的状况，只要其不被公开或泄漏，就能受到法律长期的保护，权利人就可以长期享有事实上的专有权。 2制定一部商业秘密保护法。完 善我国商业秘密法律保护制度，既要根据中国的国情，又要学习借鉴外国商业秘密保护立法的经验。综观世界各主要国家对商业秘密保护的立法，大体上存在以下三种模式：以竞争法为主体的立法模式。这是当今世界上许多国家所采取的保护商业秘密的方式。以单行特别法为主体的立法模式。 (3)在知识产权法典14 / 18 中列专章进行规定的模式。 针对我国在这方面法律规定过于分散、可操作性差的缺陷，建议以商业秘密保护法为中心，由民法通则、合同法、反不正当竞争法、刑法、劳动法等法律构建商业秘密法律保护体系。【 4】 3 修改和完善相关法律，确保商业秘密法律保护体系的协调性。修改反不正当竞争法，增设惩罚性赔偿责任。增设惩罚性赔偿金，一方面以弥补单一补偿性赔偿金制度的不足，以加强对权利人的保护。另一方面，惩罚性赔偿金制度的积极作用在于它大大加重了对过错加害人的经济制裁，使加害方体会到实施商业秘密侵权的成本远远高于其所得的经济效益，从而增强其在竞争中严格按市场标准进行商业活动的自觉性，尽可能减少侵权纠纷。与此同时，加大行政处罚力度，增加行政处罚种类。修改劳动法，增加竞业禁止的规定。目前劳动力流动和业余兼职成为侵犯商业秘密的最主要形式，故应在劳动法中规定竞业禁止条款，包括职业性禁止和离职竞业禁止。规定劳动合同中的竞业限制条款，对企业的高层管理人员和知悉商业秘密的人员，离开所在企业另行择业时，进行必要的限制，规定其在一定期限内不得到与原来所在企业形成竞争的企业或者行业任职的同时对相关义务人给予一定的经济补偿，平衡当事人之间的权利义务。修改相关诉讼法。建议对侵犯商业秘密的案15 / 18 件在必要时可作为自诉案件处理，把起诉权交由当事人，且作为不公开审理的案件，以保护权利人的合法权益。并适用特殊的举证责任方式，在商业秘密侵权案件中，由于 商业秘密自身的秘密特性，必须坚持举证责任倒置的原则。这种特殊的举证方式有利于防止商业秘密泄漏的进一步扩大。另外，修改民事诉讼法，增加诉前救济程序。实践中，商业秘密诉讼的原告方常常是赢了官司，却输了商业秘密，这也就意味着丧失了更大的商业利益。诉前救济在我国的三大知识产权法中已有规定。修改后的三大知识产权法在我国民事诉讼法规定的财产保全、证据保全、先予执行等原有救济措施的基础上增加了诉前禁令及诉前证据保全的内容。而商业秘密因为在理论上和立法上作为知识产权的属性一直未能得到确认而没能享受到同等待遇，事实上 ，商业秘密较之于传统知识产权，其权利更具脆弱性。因而相对于传统的知识产权，商业秘密更加需要得到诉前的侵权救济。借鉴于美国的成功经验，基于我国现有的法律规定，笔者建议在法院判决停止侵害 (相当于美国的终局禁令 )前，或提起商业秘密侵权诉讼之前，权利人享有不作为请求权，有权请求人民法院核发命令，禁止行为人公开、披露使用商业秘密。在新闻法中应增加保护商业秘密的条款，明确规定报刊、杂志、电台、电视台在报道材料中，不得泄露被报道单位的商业秘密。 16 / 18 4立法重点关注对外交流合作中的商业秘密保护和网络环境下的商业秘密 保护。中国入世以来，对外经济贸易往来增多，对外合作交流的机会也日益增多，因此如何确保我国的商业秘密在对外事务中得到有效的保护已成为现在面临的一大课题。建议将来的商业秘密保护法将之作为一个重点来规定，可以借鉴美国关于这方面的立法，将侵犯我国商业秘密的行为作为间谍罪来打击，同时配套相关的民事赔偿规定，提高在这方面保护的力度。 由于国际互联网的快速发展，商业秘密同样面临网络环境的保护问题。商业秘密一旦通过网络被披露，则权利人的损失是无法估量的。网络中的商业秘密的有效保护主要通过两种途径实现 :一是通过 技术手段阻止侵权；二是通过网络信息立法予以保护。当然，利用网络侵犯商业秘密的违法行为具有极强的隐蔽性，社会危害性极大，如何有效地解决此类问题，还需加大立法研究。 5公证介入对商业秘密的保护。笔者建议在公证部门中设专门的商业秘密鉴定委员会来行使对商业信息的鉴定和公证职责，由法律规定或当事人来选择