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浅析自我规制在食品安全法中的局限与应对摘要： 食品安全法领域的自我规制手段具有弥补政府监管专业性不足和效率低下的重大作用, 同时在类型上也发展出以标准与认证、流程监管、与第三方签订合同为代表的形态。中国新修订的食品安全法明确了自我规制的基本思路, 并确立了三种具体类型, 有着中国食品安全治理的鲜明特征。食品安全治理中的自我规制也会面临民主正当性不足和政府不作为的潜在风险, 需要我们在实施食品安全法的时候予以有效应对。 关键词： 自我规制; 标准; 质量控制体系; 合同治理; 一、自我规制与食品安全治理 ( 一) 规制国家与自我规制 为了有效克服市场、社会失灵, 现代政府广泛运用各种强有力的干预、监管手段, 乃至英、美等国20 世纪中期以来都进入了所谓的规制国家。从80 年代开始, 基于国家公共财政负担的压力、对政府职能性质的再认识、风险社会规制专业性的加强, 以及公共行政民主化的浪潮, 规制国家也开始转型, 并逐渐形成了建立在法治基础上的现代规制国家主要模型, 在这个宏观背景下, 规制逐渐发展为一种混合工具体系, 其中在食品安全领域广泛使用, 并与公权部门监管构成了两大基本部分的, 就是食品企业 ( 包括食品行业组织与协会) 使用的自我规制 ( self - regulation) 手段。 所谓自我规制, 可以从不同角度来理解其本质, 例如从国家与私人部门之间的关系看私人主体通过设定标准独立运转于政府的监管之外;从私人部门与其成员或自身关系看, 也就是私人主体通过一定的手段控制其自身或它的成员;从规制的手段看, 也指私人部门之间通过合作共同制定行业准则以统一服从。大体而言, 自我规制有如下特征: 1. 它是通过企业或行业组织自行设定标准或工作流程、程序 ( 包括惩罚机制) 来进行自我约束与监督, 而非直接受到政府某种命令的干预。 2. 这种标准或工作流程内容虽然由私人部门自我设定, 但其设立依据往往来自法律的要求, 且其执行须接受政府的严密监管, 政府成为一种托底的力量。 3. 从具体类型来看, 自我规制包括企业对自身的监管, 也包括企业与第三方通过合同而产生的监管, 还包括行业协会与社会组织的共同监管准则这样三个层次, 它们的共同特点都是私法意义上的主体承担起公共监管的职能, 因此也可以将自我规制从法学的角度理解为是一种通过私法手段的治理。自我规制的正当性除了节省政府开支, 还有一个重要的因素就是提高规制的专业性水平。 工业文明、信息文明时代的风险社会到来, 有一个显着的特点就是风险本身正是工业文明的技术和观念革新的产物, 甚至是为了规制风险而产生的新风险 ( 例如为减少病虫害使用农药而造成的食品源头污染) , 因此对风险的规制和预防必然要建立在不同专业技术和专业知识的运用之上, 依靠政府的理性和能力远远无法应对这种复杂、多元的技术要求。 ( 二) 食品安全治理的规制转型 食品安全领域20 世纪以来是大规模通过自我规制实现绩效的领域。之所以要大量依靠食品企业自身的力量, 运用私法的手段来保障食品安全, 除去前述两个基本理由之外, 各国的经验也都还有一些共性: 1. 食品安全监管机构与职能的普遍分散。食品领域由于环节多样, 从初级农产品、水产品到加工食品, 食材构成复杂, 尤其添加剂的广泛使用, 使得技术风险更加突出; 还有就是诸多国家在政治上奉行的权力分立与制衡原则, 使得往往将一个完整的食品监管切割到不同的部门。权力的碎片化必然导致监管效率的降低, 因此将大量的政府监管职能赋予企业和食品行业, 政府在一定程度上整体退出直接监管, 也就成为重要考虑因素。 2. 食品安全监管专业知识的复杂性与来源综合性, 使得对食品风险的规制也必须采取一种多中心治理的思路。在食品安全领域, 由于链条过长, 环境与食品的相互开放性, 使得政府对于风险点和风险规模的判断必须具备多种专业知识, 而相比其他监管领域, 政府的能力更显不足。 从类型上来看, 食品安全治理中的自我规制经过欧美国家20 世纪中叶以来的广泛采用, 已经形成一些比较具有典范意义的手段: 一是标准与认证。在食品治理领域, 依靠企业和行业建立食品生产、加工、仓储、销售的一系列质量标准是最基本的自我规制手段。除去国家标准和地方标准 ( 联邦制国家是地方自治主体的标准) , 法律允许企业和行业协会制定自身的食品安全标准, 但这种标准有几个明显特点: ( 1) 带有公法性质, 而非完全自治与自律的范畴, 很多国家的法律明确要求自我建立的标准必须高于国家和其他公权力部门的标准, 要履行备案和理由说明的义务。 ( 2) 很多国家规定, 标准的执行和监管需要有公权力部门的介入, 其是否得到执行要受到国家的最终监督。 ( 3) 标准的效力更多不被认为是一种法律效力, 而是借助市场的选择由消费者最终认可。 而认证则是由传统奠定于政府特许的监管权转化为行业的一种普遍认可, 对于达到一定标准的食品企业可以获得食品行业协会或统一组织的认证, 通过这种认证来为其赢得企业美誉度。在很多国家, 认证并非一劳永逸, 而是通过一种动态的积分来评价不同时期的食品质量, 从而通过行业内部手段来调控。 二是流程监管。流程监管是食品领域自我规制最为核心与重要的手段。建立标准和认证都是一种后果导向的, 缺乏对于食品从农田到生产、加工、运输、销售的全过程自我约束。因此相当多国家都建立起企业在整个食品流程中自我监管的手段。这里最为典型的就是欧盟制定的食品卫生通则对HACCP制度的说明。所谓HACCP, 也就是The Hazard Analysis and Critical Control Points system, 危害分析与关键点控制体系, 它被认为是一种企业鉴别、评价和控制对食品安全至关重要的危害的一种体系。 在这种体系里, 企业被要求要识别、分解食品生产、加工、销售、储运每一个过程可能发生风险的环节, 并采取适当的控制措施防止危害的发生。通过对全过程每一步进行监视和控制, 从而降低危害发生的概率。 三是与第三方签订合同。与第三方签订合同是食品企业与其它社会主体约定彼此的权利义务, 通过合同来自我约束的重要手段。一般而言, 在食品供应的不同环节, 例如加工商与零售商, 仓储保管商与销售者之间, 通过合同关系建立责任可追溯体系与召回制度, 可最大程度控制食品风险。 二、中国食品安全法中的自我规制: 原因、类型与特征 中国的食品安全治理也经历了一个由政府单方面监管转向企业作为第一责任人和社会共治理念转变的过程。2015 年10 月1 号正式实施的新食品安全法设计了大量有中国特色的自我规制手段, 本文重点对其原因、类型和制度框架进行深入地分析。 ( 一) 原因 法律明确自我规制基本法律依据的条款主要是第四条: 食品生产经营者是食品安全第一责任人, 对其生产经营食品的安全负责, 食品生产经营者应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动, 保证食品安全, 诚信自律, 对社会和公众负责, 接受社会监督, 承担社会责任。以及第九条: 食品行业协会应当加强行业自律, 依照章程建立健全行业规范和内部奖惩机制, 提供食品安全信息、技术等服务, 引导和督促食品生产经营者依法生产经营, 推动行业诚信建设, 宣传、普及食品安全知识。之所以法律会明确企业的第一责任人, 以及强调食品行业协会的自我规制功能, 我们可以总结为如下几个方面: 1. 中国政府监管与食品市场之间的规模差异。由于2013 年机构改革之前, 中国食品监管由农业、卫生、食品监管、质检、工商等多部门分制, 因此纯粹的食品监管力量并不足, 机构合并之后, 人员到位情况也不理想, 因此食品监管部门现在一个巨大的现实就是执法力量 ( 包括检测等辅助力量) 的严重不足, 但自改革开放以来, 中国却日益呈现出一个巨大的食品市场, 执法规模与食品市场规模之间的巨大差异使得我们必须借助企业的自我约束、自我规制来完成监管任务, 而不可能仅仅依靠扩大公共财政、增加编制与技术的手段来完成政府任务, 应该说这是法律确立自我规制原则最为重要的政策考量。 2. 中国食品市场主体之间巨大的治理水平差异导致刚性的政府监管力有未逮。中国食品市场不但规模巨大, 而且在企业复杂程度、技术运用水平、透明度等方面存在巨大差距。中国既有大量无法精确统计、食品加工技术比较低端的小商小贩, 也有集约化、规模化作业的现代食品生产、加工工业, 还有具有顶尖科技水平的现代食品企业, 对于它们的监管政府显然无法按照统一的程度、方式和程序来进行。例如对于中、低端的食品企业, 行政许可、抽检等方式也许比较奏效, 但对于一些高端食品企业, 它内部有复杂的工艺技术和质量控制体系, 政府在专业知识和技术设备方面甚至无法与之媲美, 在这种情况下如果高端食品企业出现质量安全问题, 政府往往只能亡羊补牢, 事后遏制, 但损失与灾难往往已经发生或无法挽回。因此, 中国复杂多层次的食品企业必须借助法律明确其自身的严格义务和责任, 对于它的内部质量控制体系必须赋予严格的法律约束, 将传统的政府监管手段和义务转移到企业自身的内部治理上, 并通过公权力机构有效监督, 才能构筑一个严格的规制体系。 3. 中国以行政审批体制改革为核心的政策调整必然更加强调自我规制。党的十八届三中全会明确了发挥市场在资源配置中的决定作用和更好的政府作用之经济改革的总目标, 新一届的中央政府也将简政放权作为调整政府与市场关系的核心思路。在这样一个大的政策背景下, 政府职能必将由过去手握审批大权与执法手段的事前监督与强制命令模式转向更多调动市场主体的自我监督积极性, 更多转向一种间接监督, 也就是对监督者的监督, 这样一种思路, 由划桨的政府变为掌舵的政府, 因此, 法律中将企业和食品行业列为责任主体, 更强调它们在获得更多自主性的同时承担更多的责任, 也就顺理成章。 ( 二) 类型 新的法律一个明显的特点就是基本确立了一个综合的自我规制体系, 这里有很多类型符合世界的通行规则, 也有一些体现出中国监管的自身逻辑, 我们可以将法律的制度按照主体标准分为三种类型的自我规制: 1. 企业的自我规制。 与多数国家的经验一样, 新的法律开始明确企业是第一责任人的思路, 大量的自我规制都是直接针对最为重要的食品企业: 一是建立标准。建立严格于国家和地方的企业标准是一种典型的自我规制。企业通过提出更为严格和精益求精的自我要求, 能更明确、有效地接受国家与市场的监督。 ( 国家鼓励食品生产企业制定严于食品安全国家标准或者地方标准的企业标准, 在本企业适用, 并报省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门备案。第30 条) 二是环境监控。环境的建设是自我规制的基础和前提。无论是哪一个环节都必须具备确保食品安全质量的外部条件和要素。新的法律具体设计了如下制度: 场所卫生环境; 设备设施; 食品安全专业技术人员、管理人员和规章制度; 合理的设备布局和工艺流程; 培训考核与健康管理。 ( 见第44 到第46 条) 三是自我追溯。可追溯体系的建立本质上并非政府的义务, 而是企业作为控制风险点、明确责任的要求。 法律规定: 食品生产经营企业应当依照本法的规定, 建立食品追溯体系, 保证食品可追溯。国家鼓励食品生产经营企业采用信息化手段建立食品追溯体系。 四是安全自查。法律规定企业必须定期对食品安全状况进行检查评价。生产经营条件发生变化, 不符合食品安全要求的, 食品生产经营者应当立即采取整改措施; 有发生食品安全事故潜在风险的, 应当立即停止食品生产经营活动, 并向所在地县级人民政府食品药品监督管理部门报告。这里尤为彰显进步的是强调了潜在风险的报告制度, 强化了风险评估与风险交流制度的对接。 五是危害分析与关键控制点体系。法律规定, 国家鼓励食品生产经营企业符合良好生产规范要求, 实施危害分析与关键控制点体系, 并对符合该体系的企业予以认证。这也是自我规制与国际接轨的重要表现, 通过一种食品链条的理性化风险控制与问题导向式的监管来分解整体的风险。 ( 见第48 条) 六是全过程的查验制度。正是因为食品安全涉及到不同阶段的企业, 因此整体的食品安全必然是一种各个阶段彼此监督、共同维护的安全。为此, 新的法律第一次明确规定了生产、加工、储运、销售、餐饮各个企业对于上一阶段食品安全的查验制度。例如食品生产者采购食品原料、食品添加剂、食品相关产品, 应当查验供货者的许可证和产品合格证明文件; 食品生产企业应当建立食品原料、食品添加剂、食品相关产品进货查验记录制度, 并保存相关凭证; 食品经营者应当按照保证食品安全的要求贮存食品, 定期检查库存食品, 及时清理变质或者超过保质期的食品; 食品生产企业应当建立食品出厂检验记录制度, 查验出厂食品的检验合格证和安全状况; 食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度, 如实记录食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容。 七是食品召回制度。食品召回也被认为是一种食品企业基于义务而采取的一种自我规制手段。食品生产者发现其生产的食品不符合食品安全标准或者有证据证明可能危害人体健康的, 应当立即停止生产, 召回已经上市销售的食品, 通知相关生产经营者和消费者, 并记录召回和通知情况。 2. 行业协会与企业的合作规制。合作规制是自我规制的一种特殊类型, 它既可以指企业与政府部门共同制定、执行标准等形式, 从而是一种政府与企业的合作治理, 也可以是行业组织与本行业中的企业进行合作治理。法律也设计了相关制度, 例如法律规定: 食品行业协会应当加强行业自律, 依照章程建立健全行业规范和内部奖惩机制, 提供食品安全信息、技术等服务; 同时也规定: 食品生产企业可以自行对所生产的食品进行检验, 也可以委托符合本法规定的食品检验机构进行检验。 3. 通过合同的自我规制。通过合同的自我规制, 也可以说是一种通过私法手段的治理, 也就是通过运用合同的手段, 要求平等主体之间强制性地约定确保食品安全的特殊义务和责任条款, 通过执行合同、惩罚违约者来实现企业的自我规制, 这是一种现代社会相当值得重视的自我规制思路, 它的优势在于: 首先, 减轻了政府的治理成本, 避免政府对市场主体的直接干预; 其次, 形成了一种聚合责任, 从合同的缔结到履行以及违约, 建立起不同类型的责任, 并非仅仅聚焦于违约, 而是将防患于未然与惩罚于之后相结合。在法律中也设计了三种典型的通过合同的自我规制: 一是对集中交易市场开办者等的规制。法律规定, 集中交易市场的开办者、柜台出租者和展销会举办者, 应当审查入场食品经营者的许可证, 明确其食品安全管理责任, 定期对其经营环境和条件进行检查, 发现其有违反本法规定行为的, 应当及时制止并立即报告所在地县级人民政府食品药品监督管理部门。集中交易市场的开办者、柜台出租者和展销会举办者未履行前款规定义务, 本市场发生食品安全事故的, 应当与食品经营者承担连带责任。 二是对网络食品交易第三方平台的规制。法律要求第三方平台有三项合同义务: 登记, 应当对入网食品经营者进行实名登记, 明确其食品安全管理责任; 依法应当取得食品生产经营许可证的, 还应当审查其许可证。检查, 网络食品交易第三方平台提供者发现入网食品经营者有违反本法规定行为的, 应当及时制止并立即报告所在地县级人民政府食品药品监督管理部门; 发现严重违法行为的, 应当立即停止提供网络交易平台服务。赔偿责任, 又可分为连带责任和独立责任两种类型: 消费者通过网络食品交易第三方平台购买食品, 其合法权益受到损害的, 可以向入网食品经营者或者食品生产者要求赔偿。网络食品交易第三方平台提供者不能提供入网食品经营者的真实名称、地址和有效联系方式的, 由网络食品交易第三方平台提供者赔偿。 三是对食品广告商的规制。法律规定, 食品广告的内容应当真实合法, 不得含有虚假的内容, 不得涉及疾病预防、治疗功能。食品生产经营者对食品广告内容的真实性、合法性负责。广告经营者、发布者设计、制作、发布虚假食品广告, 使消费者的合法权益受到损害的, 应当与食品生产经营者承担连带责任。 ( 三) 特征 综观新的法律确立的三种自我规制类型, 有这样一些明显的特点: 1. 实体规制与程序规制相结合。新的法律对于自我规制的理解既强调通过建立实体规制手段, 也强调流程监管和程序控制的思路。建立标准、环境监控等都属于通过实体规则的建立来予以自我约束, 但针对食品安全治理全环节、多阶段的特点, 还设计了诸如全程自查、危害分析与风险点控制、追溯、召回等着眼于流程与程序的手段, 以求设计一套最为全面的自我规制体系。企业不仅仅要自我建立实体标准并自我执行, 而且在每一个食品工业的环节都有自我约束的具体义务, 这样的体系相比于仅仅建立静态的标准要更加具有合理性。 2. 直接规制与间接规制相结合。法律对于自我规制的理解也包括企业自我运用手段直接规制和通过行业以及合同的作用间接规制相关主体。在直接规制手段里, 一个最大的弊端就是缺乏足够有效的监督, 所以自我规制如果仅仅依靠直接规制, 就有可能会蜕变为监守自盗, 从这个意义上讲行业监管和企业之间通过合同约定而互相规制, 就能够使得整个市场主体处在一种彼此交错凝视, 互相质询的状态, 更有利于规制的彻底性与有效性。 3. 多种责任体系的建立。新的法律还建立自我规制的多重复合责任体系。有的制度设计针对的是企业完全独立的责任, 全程追溯制度的建立;有的规定则是一种法学上理解的按份责任, 企业只对自己违法或过错引起的后果承担责任; 有的则是严格的连带责任, 这尤其体现在通过合同的规制中, 合同双方都必须对消费者造成的损失在一定条件下承担完整的责任, 消费者可以向任何一方独立、完整、充分地主张责任。 三、自我规制在食品安全治理中的局限与应对 自我规制虽然在世界范围以及我国食品安全法修改中都得到充分重视, 但并非意味着这种规制手段没有局限, 本文最后还是紧扣中国的法律及实践, 简要揭示其中的局限, 并明确基本的法律应对之道, 以资将来新的法律治理框架调整和完善。 ( 一) 局限 从西方的学理和经验来看, 对自我规制的批评和担心主要表现在三个方面: 授权与强制的正当性 ( legitimacy) 、可问责性 ( accountability) 与公平的程序 ( fairness of Procedures) 。整体上看, 这三个方面都围绕自我规制并影响第三方的民主正当性而展开。例如, 第一个方面主要是质疑企业或行业组织订立标准与各种实体规则的民主正当性。标准与各种实体技术标准并非法律, 也没有体现公意, 即便是高于国家的标准, 当它们适用于第三方 ( 例如消费者) 的时候, 这种没有民主正当性的规则如何能约束第三方就值得怀疑。第二个方面也与第一个方面有关联, 就是建立自我规制约束规则的主体并不对公众负责, 尤其是基于利益俘获, 如何有效确保制定规则的人基于理性来制定自我约束的规则就值得怀疑。第三个方面主要是强调如何建立起真正沟通、协商、利益代表的机制来避免职业卡塔尔的内部垄断, 防止利害关系人由于信息、技术、资源等不对称而被封闭的企业与行业共同体所操纵和伤害。从中国的情况来看, 由于部门利益和地方利益的侵蚀, 食品安全领域的自我规制的确同样容易遭受民主正当性的诟病, 尤其是如何有效克服企业、行业制定的规则形成一种分利同盟, 共同造成对消费者的伤害, 防止自我规制成为食品工业的利益自留地, 都成为一个紧要的课题。另外, 中国食品安全的自我规制还有一个基于我们食品治理整体水平而必须考虑的局限, 那就是如何防止政府借助企业的自我规制而形成不作为。法律既规定了企业是第一责任人, 也规定了地方政府对于食品安全负总责, 这两条规则如何准确解读其关系? 企业在自我规制的同时如何确保政府部门充分、有效地履行监管职能, 这也是在当前阶段我们必须思考的重大问题。 ( 二) 应对 1. 民主正当性不足与黑箱作业的应对。针对这样一个普遍的问题, 最重要的就是必须加大公平程序的建构和贯彻透明度原则。所谓加大公平程序的建构, 就是在企业制定标准、确立危害与质量控制体系以及全过程自我监管的同时, 必须有社会, 包括传媒、消费者、中立监督第三方 ( 例如消费者保护协会) 等力量切实加入到相关程序中来, 尤其是直接的利益相关方应该参与到相关规则的制定过程。因为自我规制既然具有一种分享公权力的性质, 就必须确保对此种性质的程序监督。例如, 在美国2009 年即实现了召回的民主监督。美国的农业部门、食品监管部门为全国的食品企业建立了召回 ( recall) 网站, 在这个网站上企业必须第一时间召回有问题食品, 同时消费者可以对未召回的食品在网站上直接发言提出公共压力, 也可以补充尚未登载于网站上的召回食品信息, 通过一种正当程序来确保利益主体的民主参与。透明度原则也是