关于在建项目抵押的条件.docVIP

关于在建项目抵押的条件，法律并未做明确规定。但是根据担保法、城市房地产抵押管理办法以及其他法律法规等的规定可以得出，在建项目抵押必须满足以下几种条件：1、已经交付全部土地出让金，取得国有土地使用权证书。根据担保法的规定，债务人不履行债务时，债权人有权以折价、拍卖或变卖的方式处置抵押物，就相关价款优先受偿。集体所有土地或划拨形式取得的土地使用权不能转让，故不得进行抵押。2、取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。城市房地产抵押管理办法明确规定在建工程抵押合同应载明土地使用证、建设用地规划许可证以及建设工程规划许可证三证的编号，而只有已经取得三证的情况下，才能按要求填写相应编号。3、按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。因为只有符合该比例要求，开发商才能申请商品房预售，在建项目才具有了可转让的属性，满足抵押法定要求。4、在建项目与土地使用权必须同时抵押。城市房地产抵押管理办法明确规定，以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押。这也是与我国房地产法律中的“房随地走”或“地随房走”保持一致的要求。法律对在建项目抵押做出以上要求，主要是从保护债权人即银行的利益出发。但是对开发商而言，必须依法履行自己的义务，否则可能会因为不符合法律要求未能及时取得银行贷款，延误了工程进度，导致更大的损失。同时，需要注意的是，即使开发商以在建项目做抵押成功获得贷款也并不意味着事情到此结束，相反，开发商仍须履行相应的义务，否则可能会受到法律的惩罚，遭受完全不必要的损失。二、在建工程抵押后应履行的义务及相应的法律责任。根据担保法的规定，抵押人转让已办理登记的抵押物，应通知抵押权人并告知买受人转让物已经抵押的情况，抵押人未通知或告知的，转让行为无效。实践中，尤其是商品房在建工程抵押，抵押人务必将抵押事实如实告知买受人。因为最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释对抵押人（商品房出卖人）未向买受人履行告知义务规定了远比担保法更为严格的责任。具体表现为：1、商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人。由此导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任；2、出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。综上，无论是先抵押再出让还是先出让再抵押，抵押人（卖房人）对在建工程做了抵押后，均应如实告知买受人。否则，虽然可能会多卖几套房，而一旦买受人追究，抵押人（卖房人）将因未履行该义务而承担违约责任，甚至有可能在违约责任基础上还要承担买受人已付购房款数额的惩罚性赔偿。在我们的日常生活中，房屋抵押可以分为两种：一种是现房抵押，就是将已经建成的可供使用的房屋所进行的抵押；另一种是期房抵押，即在房屋尚未建成或根本没有建造之前，就将“房屋”抵押给银行以获得银行的贷款，然后建筑商通过此种方式融通资金来进行房屋的建设，此时银行获得了以在建工程为标的物的虚拟的抵押权。我国最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第47条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”由此可见，我国法律肯定了在建工程抵押的效力。 （一）案情简介1993年12月，中国银行广东某市分行（以下简称中行分行）与该市宏大集团股份有限公司（以下简称宏大集团）签署了一批授信协议，根据该批授信协议，中行分行分别为宏大集团项下的12份信用证发放贷款，共计美元22，309，889.11元。1994年1月20日，经过宏大集团股东大会的批准，其向中行分行出具财产抵押书，承诺将宏大电子城房产作为向分行借款及授信开证的抵押物，同时表示因电子城在建尚未完工，等电子城完工后，将房产证办妥后补交分行。分行对此表示同意。1994年3月8日，分行与宏大集团就此共同签署财产抵押书，并上报市房产局。市房产局在财产抵押书之上签署“同意按宏大、分行以上意见办”，并加盖了公章。为了确保此项抵押有效，应分行的要求，宏大集团向市人民政府提交了财产抵押申请报告，有关领导在审阅后批示，此种抵押可以在市房产局确认后再办理房产证。到2001年1月，宏大集团没能按期清偿对分行的贷款，中行分行向法院起诉，要求行使对宏大电子城的抵押权。法院经审理认为，依据广东省人大常委会通过的广东省抵押贷款条例第11条，以建筑物设定抵押权时，须凭建筑物产权证，而当时宏大集团公司并无房产证书，且至今也未取得房产权证书，所以其与中行分行设定抵押权的行为无效，中行分行并不享有对宏大电子城的抵押权。（二）思考方向由于抵押权是物权的一种，所以抵押权也具有物权的特征，其客体必须是特定物，这样才能保证抵押权的支配效力。在主债权不能实现时，抵押权人可以就标的物优先受偿。基于此种考虑，在建工程抵押在传统民法中不仅是无法理解的，也是不被接受的。但是随着社会经济的不断发展，人们不仅仅关注担保物权的担保功能，而且更加注重担保物权的融资功能，许多国家都承认了在建工程抵押的效力。我国最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第47条规定也承认了在建工程抵押的法律效力，所以本案中，中行分行与宏大集团关于宏大电子城抵押是否具有法律效力也必须依照司法解释的有关规定来判断。（三）法律规定1.中华人民共和国担保法第34条：下列财产可以抵押：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；（二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；（四）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；（六）依法可以抵押的其他财产。2.最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第四十七条：以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。3.城市房地产抵押管理办法第三条：本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产以转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。（四）学理分析在本案中，法院作出的否定中行分行与宏大集团关于电子城的抵押效力的判决是错误的。根据我国最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第四十七条的规定：以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。由此可见，我国在司法实践中已经承认了在建工程抵押的效力。在本案中，中行分行与宏大公司关于电子城的抵押的效力如何，就要看其是否符合我国现行的法律法规的有关规定。根据我国城市房地产抵押管理办法的规定，在建工程必须符合以下条件（1）抵押人为主债务人；（2）债权人为具有贷款经营权的金融机构；（3）主债权的种类为贷款；（4）担保的贷款须用于在建工程的继续建造；（5）抵押人已经合法取得了在建工程占用土地的使用权，且须依法将其合法取得的土地使用权连同在建工程的投入资产一并抵押。如果抵押人是国有企业、事业单位法人以及国家授权其经营管理的在建工程设定抵押权的应当报国有资产管理部门备案或批准；抵押人倘为集体所有制企业，在建工程设定抵押的，必须经集体所有制企业职工代表大会通过，并报其上级主管备案；抵押人为中外合资经营企业、合作经营企业的，在建工程设定的，必须经董事会通过；是有限责任公司、股份有限公司的在建工程设定抵押的，必须经过董事会或股东大会通过。在本案中，宏大公司为了筹集建设资金向中行分行申请了贷款，同时二者之间办理了以正在建造的宏大电子城为标的物的抵押合同。宏大公司为主债务人，中行分行为主债权人，并且是具有贷款经营权的金融机构。中行分行对宏大公司提供贷款之后，宏大公司将贷款主要投放在工程的继续建造上，最后，宏大公司已经合法的取得了在建工程占用土地的使用权，由此宏大公司可以将在建工程与其土地使用权一起抵押。最后，宏大集团属于股份有限公司，并且对宏大电子城这一在建工程的抵押方案已经过股东大会的审议通过，所以宏大公司与中行分行签订的抵押合同符合了我国城市房地产抵押管理办法关于在建工程抵押的规定，因此具有法律效力。另外，宏大公司在与中行分行共同签署财产抵押书后，将该抵押书上报市房产局。市房产局在财产抵押书之上签署“同意按宏大、分行以上意见办”，并加盖了公章。为了确保此项抵押有效，应分行的要求，宏大集团向市人民政府提交了财产抵押申请报告，有关领导在审阅后批示，此种抵押可以在市房产局确认后再办理房产证。由此，宏大公司与中行分行的报批行为能够有效地使另外的抵押权人知晓在建房屋已抵押，并且受此关系约束，由此可以认为此登记公示是有效的。所以其二者之间的抵押合同是有效的，在宏大公司不能清偿中行分行的到期贷款时，中行分行可以行使对电子城的抵押权，将电子城拍卖、变卖后的价款优先受偿。在建工程抵押是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。近几年，在建工程抵押现象在广东省部分发达地区纷纷出现，并以其良好的运作与发展态势取得贷款银行、开发商与购房者实现互惠互利的三赢局面。在汕头，也呈现出如此局面，截止至今，已有二个在建工程实行抵押贷款，按期取得预售许可证进行预售。2004年，市有关职能部门决定凡办理在建工程抵押的楼盘不予发放预售许可证，其依据是该行为违背了广东省商品房预售管理条例第二章第六条中的第七款规定取得商品房预售许可证应具备下列条件：预售商品房项目及其土地使用权未设定他项权。2004年建材价格全面上涨。汕头房地产企业在经历了十年的房地产低迷期后，在2003年、2004年，又面临价格降至谷底、成本上升、预售门坎提高的种种不利因素，陷入前所未有的困境之中！即使是颇有实力的开发企业，也难维持预售前所有建设资金的投入。汕头房地产业的出路在哪里！汕头房地产业渴望政府有关部门及社会各界的大力支持！期待有关扶持措施的出台！解决燃眉之急的最佳办法，则莫过于在建工程抵押合法化。笔者认为，鼓励在建工程通过正常渠道，名正言顺的进行抵押贷款，由开发商、银行、交易管理所签订监管协议书，共同监管，不失为一剂治病良药。理由有二：1.抵押权人贷款银行对项目进行全封闭资金管理，交易管理所对项目实行预售监管，预售回笼资金部分由银行进行收贷，部分供开发商用于项目建设。在这种全方位全封闭的监管体系下，既能保证建设资金的充足供给，防止出现资金短缺及开发商以各种名目挪用建设资金的现象，专款专用，保证项目的施工进度，杜绝烂尾楼的再现，减少开发商的经营风险，又能令抵押权人贷款银行通过项目监管，自行控制还贷风险，同时通过伴随工程进展，楼盘进行预售所回笼的收入进行逐步收贷，极大的减少不良贷款的还贷风险。如此，便形成了抵押权人贷款银行与抵押人开发商双赢的局面。当开发商建设资金短缺时，通过在建工程抵押，在银行和交易管理所监管下，以此正当途径来获得后续资金，以维持楼盘的正常施工与按期交房，在这等有力保障下，开发商自然不会寄望于通过其它违法途径来筹集资金或非法抵押房产，造成一房二卖、延期交房等不合法、侵犯消费者权益的现象。而这，实际是从最大限度上保障了消费者的房产所有权权益。2.对于土地房产交易管理所及政府有关职能部门而言，在建工程抵押在交易管理所的监管下，项目的施工进度、施工进度用款、预售房款和法定税费等均在掌控之中，是否专款专用、施工进度是否正常、是否非法预售等得以严加控制，杜绝发生一房二卖、延期交房及烂尾楼现象。故而，开发商在资金不足时，进行在建工程抵押的行为实际上是一种利大于弊、值得鼓励的融资手段与房地产开发手段，对于进一步规范房地产市场，整顿房地产市场秩序，严格控制房地产市场存在的种种不良行为有着良好的防范与引导作用。市有关职能部门的做法基于遵循法律法规的基础上，是无可非议的，但如何寻求一种既可通过在建工程抵押来筹集资金，又可不在触犯法律法规的基础上取得项目的预售许可证，进行楼盘预售的合法途径呢？根据开发商与贷款银行所达成的共识，在建工程抵押，当其符合申请预售许可证条件时，抵押权人贷款银行同意释放部分房产及相应土地使用权的抵押权，基于此点，笔者提出如下建议，提请有关政府部门领导斟酌。当抵押的在建工程符合申请预售许可证条件时，抵押权人贷款银行对购房者已经认购的房产单元，以逐套释放的方式，同意放弃该房产单元及相应土地使用权的抵押权，出具确认书，开发商据此向市职能部门申办释放该房产单元的撤销抵押登记后，申请该房产单元的预售许可证。如此操作，是合情合法的。首先，申请预售许可证的房产在抵押权人释放抵押后，已不存在设定他项权的问题，完全符合广东省商品房预售管理条例中预售许可证取得的所有条款规定。其次，未释放抵押权的房产仍以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保，且随着在建工程的施工进展，其工程价值总额随着增长，故不存在因释放某些房产单元的抵押权而减少在建工程的抵押价值，同时，伴随房产预售行为的发生，预售收入逐步回笼，部分用于银行收贷，银行的贷款逐步回收，减小了银行的还贷风险。再者，对于市职能部门而言，在合法的基础上，在抵押权人自愿释放房产及相应土地使用权的抵押权的前提下，予以核发相关房产的预售许可证，允许房产的如常交易，则能极大的扶持有实力但资金暂时短缺的优质房地产企业，进一步促进房地产市场的繁荣与发