学说或法理作为我国国际私法的渊源问题研究.docx

学说或法理作为我国国际私法的渊源问题研究 学说或法理作为我国国际私法的渊源问题研究 1学说或者法理及法律渊源含义之基本阐释 所谓学说，也称作为法理，简单讲，就是指权威的法学家在著述中阐释的法学概念、原理和主张等；韩德培先生也曾这样讲到，从理论上讲，学说只不过是学者们基于立法和实践对法律的概念、规则和制度所作的解释或提出的观点、理论、主张等。 传统的观点认为法律渊源主要包括以下五个方面，即：历史渊源、形式渊源、文件渊源、文字渊源以及理论原则和哲学原则。目前学界的主流观点认为，法律渊源至少应该包括法律的制定主体渊源、效力渊源和形式渊源三个方面。从这个意义上讲，可以对法的渊源下一个这样的定义：法的渊源是指由国家制定或者认可的各种法律规范赖以产生法律效力的表现形式。基于此定义，国际私法的渊源就可以这样定义：国际私法的渊源是指各种国际私法规范的创制及其表现形式。但即使对于国际私法的法律渊源有了一个统一的定义，也很难对学说或者法理是否能作为国际私法渊源一概而论。因为国际私法本身就是一个非常特殊的部门，它的调整对象兼具了国际法性质和国内法性质。各国对于国际私法的调整对象、调整范围等也是认识各异。因此各国对于一般法律原则和学说是否作为国际私法的法源则认识各异。 2学说或者法理作为国际私法的渊源之理论纷争与立法现状 2.1外国学者对学说或法理能否作为国际私法渊源的态度 众所周知，判例是普通法系国家的法官判案的主要依据。判例作为判案的依据，与成文法相比较有其固有的优势，即更能适应错综复杂的社会生活中的权利义务关系。因为成文法的滞后性、固定性，决定了它不可能将各种社会关系毫无遗漏的加以规制。即使在成文法发展很成熟的国家，也很难做到这一点。这时候，学说或者法理的灵活性正好可以弥补成文法的真空和不足。法国学者达维德就曾本文由收集整理这样说道：在英国，权威著作，如格兰维尔、布雷克顿、利特尔顿、科克的各种著作具有这样的威信，以致在法院中被看作是对他们时代的法的陈述，被赋予的权威可与我们这里的法律（指法国法引者注）所具有的权威相比。在司法实践中，这些国家的法院法官，以学说为根据，充分行使自身的自由裁量权，在判决中对一些权威学者的著名学说加以运用，来对案件进行判决的是经常有的事。 当然，并不是所有判例法国家的国家都对国际私法的法源地位持肯定态度。持否定态度的国家，认为学说或者法理既然是作为一种观点或者理论，那么本身并不具有法律拘束力，就不能像法律规范一样作为规范社会关系的根据，当然也不能作为法律的直接渊源。法国学者布律尔就这样说到：在现代法国的法律中，它（指学说引者注）具有十分特殊的性质。可以说，上文所粗略研究过的其他各种渊源（指判例、习惯和法令引者注）是法律的直接渊源，而法理至多只是一种间接渊源。法学家们的观点本身并不具有任何司法效力和任何强制力。只有当它们得到法令、习惯法或判例认可时，才能获得这种效力。 2.2我国学者对学说或法理能否作为国际私法渊源的态度 在社会主义法中，法理一般不作为法律的渊源。从这个意义上讲，在我国现行的立法是不承认学说是法律的渊源，更谈不上是我国国际私法的渊源了。尽管如此，在我国主张学说应该作为国际私法渊源的学者大有人在。例如：著名国际法学家周鲠生教授提出学说是学说是国际法的历史渊源，王铁崖先生认为学说可以作为国际私法的补充性渊源，李双元教授等认为：在国际私法方面，由于它还是一个比较年轻的法学部门，很多制度和规则处于形成、发展阶段，加之法院的自由裁量权在这一领域也是比较大的，因而司法机关有时需要借助学说上的理论去作为解决实际问题的指导和根据。 2.3学说或法理能否作为国际私法渊源的立法现状考察 相似于学界在此问题上的争议，各国立法对学说或者法理能否作为国际私法的渊源也表现出两种相互截然不同的态度。 其一是对普通法系国家或地区立法之考察：在英美等普通法系国家，学说或者法理作为国际私法的渊源是毋庸置疑的，法官在没有相关的判例或者国际惯例作为断案的援引根据时，他们根据自己对于法律基本原则和精神的理解或直接援引权威法学家的学说对案件作出裁决，这是司空见惯的事情。如现行的泰国国际私法规定：本法及其它泰国法未规定的法律冲突，依国际私法的一般原理这表明了学说或法理可作为其国际私法的法律渊源。 其二是大陆法系国家或地区立法之考察：大陆法系国家以成文法典作为其判案的依据，学说或者法理能否作为国际私法的渊源是有争议的。但是也有一些大陆法系的国家或者地区，如我国的台湾地区，在涉外民事法律适用法中规定：涉外民事，本法未规定者，适用其他法律之规定，其他法律未规定者，依法理。涉外民事适用法中的法理（也称作学说），故其明确承认了学说的法律渊源地位。 综合来看，世界上绝大多数国家，并没有在立法中明确规定学说或者法理作为国私法的渊源，但仍然有少数国家和地区在其立法中明确规定学说作为国际私法的渊源。 3学说作为我国国际私法渊源的必要性和可行性分析 3.1必要性 （1）国际私法调整对象所决定的：国际私法的调整对象是涉外民商事领域的权利义务关系。以促进和发展各国和各法域之间的民商事往来。我们都很清楚，发生在涉外民商事领域的权利义务关系因为带有涉外因素，诸如权利义务关系主体涉外或者行为发生有涉外因素，而各国的政治、经济、文化传统又是各不相同的，因而这种涉外民商事法律关系是很复杂的。另外，因为政治、经济、文化等因素的发展变化，其又处于高速的发展变化中。尤其是信息化高速发展的当今，人类的每一行为都可能在涉外民商事关系中留下烙印，在客观上也就需要调整此种涉外民商事法律关系的国际私法不断的变化发展。但是，法律具有相对的稳定性和有限的预见性，无论一国的立法者的素质如何高超，立法技术如何精湛，其制定的成文法既不能朝令夕改，也根本不可能对日益复杂和不断出新的涉外民商事法律关系都逐一做出调整，当现行的成文法典对涉外民商事法律关系中出现的新问题没有加以规制和调节时，学说便体现出了其重要性。 （2）国际私法的中心任务和本质特征决定的：国际私法以涉外民商事法律关系，促进各国民商事往来为中心任务。这就要求国际私法解决外国法律的域外效力与国内法律的域内效力，或国内法律的域外效力与外国法律的域内效力之间的冲突。而错综复杂的法律效力的适用，在寻求成文法作为其准据法的问题上，本身就是很有难度的，而且还会造成司法资源的浪费。我国作为世界第二大经济实体，面对日益频繁的要涉外民商事往来，为了进一步融入国际社会，发挥我国的影响力，就需要承认学说或者法理的法律效力，将学说或者法理作为我国国际私法的渊源。 （3）我国国际私法立法现状的客观需要。虽然我国国际私法起步很晚，与发达国家还存在很大的差距，但随着经济全球化与一体化的不断发展我国改革开放的稳步推进，我国国际私法的无论在立法技术等方面都取得了较大发展和进步。但这种发展仍然难以适应变化发展日新月异的涉外民商事法律关系。随着我国综合国力的不断增强，国际地位不断提高，我国与外界的交往也势必会日趋频繁。而在交往过程中，我们可以看到，事实上是由很多国家和地区都承认学说或者法理作为国际私法渊源的，为了进一步与国际接轨，更好地维护我国及我国参与涉外民商事法律关系的当事人的合法权益，就要求我们对国外法学家的权威学说给予更多的重视，并在实际的研究工作中落实。 3.2可行性 （1）相关国家司法实践证明将学说作为我国国际私法的渊源是可行的。国际私法虽然是一门起步很晚的部门法，其成长的过程却是很快的。国外许多权威法学家提出了不少权威学说，如：意大利巴托鲁斯的法则区别说、荷兰胡伯的国际礼让说德国萨维尼的法律关系本座说以及法国杜摩兰的意思自治原则等，这些学说有很大部分由一些法律文化较为开明的国家的法官加以运用。他们在断案的过程中，如遇成为法典或者司法判例没有相关规定的情况，他们则有条件地将权威学者的著名学说作为断案的考量。这就在客观上证明了这些学说的正确性与可行性。我们有理由相信，随着时间的推移，这些学说作为国际私法的渊源逐渐在司法实践中加以运用，是完全可能的。 （2）我国国际私法领域出现的一批权威法学家和一些权威的学说奠定了条件基础。如黄进、韩德培、李双元、高宏贵等。他们的许多学说，经历过时间的沉淀和实践的检验，被证明是正确可行的。那么，在国际私法领域，在没有成文法和国际惯例作为规制涉外民商事法律关系的法律规范的情况下，应该自信地对他们的学说加以运用。 （3）难度相对