公司违反章程规定对外担保的效力研究——以《公司法》第16条第1.docx

公司违反章程规定对外担保的效力研究以公司法第16条第1公司违反章程规定对外担保的效力研究以公司法第16条第1款的适用为分析背景 摘要：确定公司违反章程规定对外担保行为的效力，要考虑公司章程的公示效力、交易当事人的审查义务、公司法第16条第1款的规范性质等。公司法第16条第1款的规定使得公司在对外担保时，应根据章程规定的机关作出决议并受章程规定的数额限额约束成为法律要求，具有公开宣示的效果。违反公司章程规定的公司对外担保行为是否有效，原则上取决于其违反的是否属于公司根据公司法第16条第1款针对对外担保所制定的章程规则。 关键词：公司章程；对外担保；效力 中图分类号：D922.291.91文献标识码：A文章编号：1001-8204(2011)04-0041-04 一、问题的提出 2005年我国公司法修订后，明确了公司的担保能力，同时为了突出公司在对外担保问题上的法律规制和自治，公司法第16条第1款规定：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。虽然公司法没有将公司担保事项明确为公司章程的必要记载事项，但如果公司章程对公司对外担保的决议机关、担保的总额以及单项担保的数额有限额规定，公司就应该遵守公司章程的规定。不过实践总是复杂的，公司在对外担保过程中经常出现违背章程规定而担保的情形，如何认定这种担保的效力?此问题曾一度引起学界热议，但因立法的不明确，学者众说纷纭，司法实务中裁判结果也极不一致，这严重损害了法的安定性价值和司法裁判的权威性，亟待辨析、统一。公司法刚颁布时，就有学者认识到了此问题：鉴于公司法第十六条第一款规定的模糊性，不同的法官可能会产生不同的理解，做出不同的判决，这势必影响执法的统一性，并且也会不同程度地对市场产生影响。 根据公司法第16条第1款规定，公司章程有权对公司对外担保的决议机构、担保数额限额作出规定。实际上公司章程是公司法之外公司自我管理、自我经营的重要法律文件，公司章程可以在法律不禁止的领域自主制定公司组织及活动的基本规则。就公司章程规定与公司对外担保问题的关系，存在着以下几种情况：第一，公司章程规定了公司担保问题，这又分为两种情况。第一种情况是公司章程规定本公司不得对外担保；第二种情况是公司章程规定公司可对外担保，并根据公司法第16条第1款规定了公司对外担保的决议机构、担保数额限额问题，或者对对外担保做出了第16条第1款事项之外的限制。第二，公司章程未对公司对外担保作出直接规定，但规定了与对外担保活动相关的其他问题，比如代表公司对外担保时董事的权限，对公司对外担保的相关决议机构议事规则作出规定等等。针对以上情形，公司对外担保过程中违背公司章程规定的情形也会分为多种，其效力不能一概而论，需要具体分析。 分析公司章程规定对公司对外担保行为的效力，涉及公司章程的公示问题和效力范围，以及交易中第三人的审查义务、交易安全保护、公司法第16条对担保合同的影响、公司内部治理问题等，笔者也将分别从这几个角度出发，以探寻对此问题的合理解释。 二、从公司章程的公示力看公司违反章程规定对外担保的效力 担保问题非公司章程必要记载事项，章程可不对公司对外担保作出规定。但公司章程可以记载股东会会议、股东大会会议认为需要规定的其他事项，如果公司章程规定的事项与对外担保直接、间接相关，公司在担保过程中违反上述规定，比如担保决议违反了公司章程关于董事会、股东(大)会决议规则的规定，法定代表人对外担保时违反了章程对代表人代表权限的限制，该如何处理? 有人认为，公司章程经过登记而具有公示力和对世效力，第三人在交易时应视为已审查知晓公司章程。基于此，似乎只要公司对外担保行为违背公司章程规定就确定无效。但章程具有对抗第三人的基础是章程推定通知主义和越权理论，而现代各国的立法趋势是废除章程推定通知理论和对第三人在交易前负有审查公司章程义务的要求。在公司法历史上，英美法系早期的越权理论认为越权行为无效，但无效原则不利于保护交易安全，也不利于在实际上维护公司和股东利益，不利于公司充分的利用各种商业机会，所以，许多国家都逐渐通过各种方式限制越权无效原则的适用。我国的司法解释也废除了越权理论(最高人民法院关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(一)第10条规定)。尽管有学者指出，公司章程的对抗力，省去了交易相对人花费大量的人力物力去调查公司的经营状况。对公司而言，公司章程已经法定形式公示，任何人都可以通过其了解公司的经营状况。但公司章程具有对抗力，势必意味着要求第三人在交易进行前审查公司章程，而这必将大大影响交易的便捷和顺利开展。基于此，学者也指出，公司章程规定的内部决策程序没有对抗效力，善意相对人不负审查是否越权的义务。章程并不具有对外公示和对抗的效力，也无权为第三人设定义务。 我国合同法第50条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。第三人基于对法人代表职务行为的信赖，对其代表权限一般不会产生疑问。而信赖以及基于信赖而形成的安全的交易秩序需要予以保护，这被称为表见代表制度，事实上，在与法人纷繁复杂的民商事交往活动中，要求第三人于交易时必先查看法人的经营范围和权限范围，这既不切合实际，又缺乏实践的可操作性。我国合同法第50条的立法理由是，公司内部规定如公司股东会决议形成的文件对公司法人代表权限的限制，因为属于公司内部文件，公司以外的人不能方便查知，所以除 相对人知道或者应当知道其超越权限以外，公司内部对代表人的权限限制不能对抗相对人。对公司法定代表人的权限限制可能是法律限制、公司章程限制，也可能是内部决议限制。除法律限制可推定第三人应当知道的以外，公司内部限制不能对抗第三人。同理，公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员行为的限制和约束，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，不能对抗相对人。与表见代表制度保护交易相对人的法律取向相同，公司章程的规定也不能对第三人造成不利影响。我国并未要求所有公司将其章程置备于营业场所供第三人查询，公司登记管理条例规定设立有限责任公司、股份有限公司，应当向公司登记机关提交公司章程，但公司章程并不属于公司登记管理条例第9条规定的登记事项。我国实务中第三人无法便捷地在工商登记机关了解公司章程内容，在这种情况下，承认公司章程能够对抗第三人，也不符合我国国情。 基于此，笔者认为，公司章程可能对保护中小股东利益具有重要意义，因为许多投资者是基于对公司章程的信赖而投资的。要求公司活动遵守公司章程，可以避免股东投资公司的预期落空。但公司章程只约束 公司、股东、董事、监事、高级管理人员，基于现代市场经济交易效率的要求，公司章程不能约束、对抗第三人。一般情况，如果公司在对外担保过程中违反公司章程非针对公司担保问题的规定，导致公司受损，公司经营者可能会承担赔偿责任，但只要担保合同本身有效，公司不能依据章程规定主张担保无效，除非相对人知道或者应当知道公司对外担保行为违反了公司章程规定。 三、从交易当事人的审查义务看公司违反章程规定对外担保的效力 公司法第16条的一个重要目的是引导公司有意识地严格规范自己的担保活动。如果公司章程允许公司对外担保，并明确了对外担保的决议机关，对担保的总额及单项担保的数额作出了限额规定，公司对外担保违反了这些规定，效力如何?这是一个争议很大的问题。当实际作出担保决议的机关与章程规定的决议机关不一致时，比如章程规定公司为他人提供担保由股东会、股东大会决议，但董事会越权作出了决议，公司进行对外担保，担保合同的效力如何?有学者认为，在非章程规定的机关对外担保时，基于否定第三人对交易对方的公司章程负有审查义务具有合理性，因此要区分公司内部决议行为和对外担保合同，与第三人订立的担保合同乃是公司的外部行为。如果董事会的担保决议违反章程规定，股东有权依据公司法第22条撤销该决议，但公司不得以担保决议违反章程为由来主张担保合同无效。所以董事会越权担保所签订的担保合同不能一律认定为无效，应当对善意第三人予以保护。但也有学者认为，公司法的规定意味着公司转投资和为他人提供担保，首先应经过公司章程确定的有权机关的决议，其次应当在公司章程规定的投资和担保总额和单项担保数额的限额内。公司转投资和为他人担保如果没有经过公司有权机关的决议，或者虽然经过有权机关决议但超出公司章程规定的限额，该转投资及担保行为无效。 从章程效力一般理论来看，如前述，违反公司章程的对外行为不能因此而认定无效。但在担保问题上，由于公司法的明确规定，而使章程对担保问题规定的效力具有特殊性。虽然公司章程不能为交易相对人设定义务，章程的内部规定对合同相对方没有约束力，但公司法第16条第1款的规定却使得在公司对外担保问题上，公司担保人应根据章程规定的机关作出决议并受章程规定担保总额及单项担保的数额限额约束成为法律要求。由于法律本身具有极强的公示性，公司法条文明确指出公司对外担保应按照公司章程的规定，不仅公司应遵守，其用意也在于要求与担保行为有关的其他各方都要遵守此规定。因此当事人在订立担保合同时，就应审查公司章程对担保问题的规定，这是法律为当事人设定的义务。中国证券监督管理委员会、中国银行业监督管理委员会2005年11月22日颁布的关于规范上市公司对外担保行为的通知第二条要求银行业金融机构贷款担保审批时，必须依据本通知、上市公司公司章程及其他有关规定审核上市公司对外担保履行董事会或股东大会审批程序的情况等材料。这个通知明确了银行业金融机构作为债权人审核上市公司提供的担保时审查公司章程的义务，但对其他债权人来说，审核公司提供的担保时审查公司章程的法理基础是一样的，具有示范效应。 我国合同法第50条的规定，主要适用于法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越内部权限限制订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。但担保问题需依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议，并遵守章程限额规定属于法律限制，推定相对人应当知晓，如果公司对外担保没有经过公司章程确定的有权机关的决议，该担保行为应为无效。 另外，需要说明的一点是，虽然法律课以当事人在签订担保合同时，负有审查公司相关规定的义务，但此义务不能过重，当事人仅仅审查公司章程专门针对对外担保问题的规定。除此以外的公司章程、公司内部文件规定，交易相对人均不负审查义务。 四、从公司法的规范性质和公司自治看公司违反章程规定对外担保的效力 公司法第16条第1款是强制性规范抑或任意性规范?学者间认识不一。笔者认为，其是一个复合型规范。首先，公司法第16条第1款具有明显的强制性，这是因为：第一，依照公司法明确要求，公司对外担 编辑。 保的决议机关、数额限额只能在公司章程中作出安排，公司其他内部文件、机关决议无权规定；第二，公司对外担保的决议机关，依据公司法规定只能在董事会或者股东会、股东大会之间做出选择，公司章程不能规定公司其他机构如监事会、法人代表有权决定公司对外担保。由于担保异于公司正常经营行为，公司法的规定在于防止公司乱担保现象的泛滥，抑制公司过度担保。其次，公司法第16条第1款虽然限定了规定公司对外担保的文件形式和决议机关，但最终公司对外担保由哪一个机关决议和数额限额是多少，是由公司章程确定的，这体现公司法的任意性。 公司法第16条第1款具有一定的强制性色彩，违反这种强制性规范的行为是否有效，根据最高人民法院关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(二)第14条的规定，取决于这种强制性规定是不是效力性强制性规定。由于公司法第16条第1款并没有规定公司违反章程规定对外担保的效力，而且效力性规范一般是为维护国家利益、社会公共利益而设定的强制性规范。法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，应当认为该规范属于效力规范。法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，在此情况下该规范就不应属于效力规范，而是取缔规范。依此来看，公司法第16条第l款应是管理性(取缔)规范。这样一来，似乎得出的结论是，违反公司法第16条第1款的规定，并不导致对外担保行为无效。但实际上并不如此，违反管理性规范并不导致行为无效是为了保护善意相对人。对于有些违反法律、法规强制性规定(取缔规定)的合同应当认定为有效。把此类合同从无效的制度框架下解救出来，不仅是为了避免公权对私权的过分干预，杜绝恶意抗辩诉讼的发生，同时也为了实现合同法维护诚信公平的交易秩序的立法目的。但是如前述由于公司法第16条第1款为交易人设定了审查公司章程的义务，违反公司章程依照公司法第16条第1款作出的关于公司担保规定的对外担保行为，并不存在善意相对人，不存在保护诚信的交易秩序问题。所以由于保护对象的缺失，要求行为有效便失去了基础和条件，违反公司依照公司法第16条第1款作出的章程规定的对外担保行为应属无效。 根据公司法第16条第1款，公司对外担保，依照公司章程的规定选择决议机构和数额限额规则，使 得在公司对外担保问题上既有法律强制也有一定程度的章程自治。这是因为只有当事人最清楚自己的利益所在，允许当事人自治才能实现效率最大化。但在实践中，切实贯彻当事人自治的公司章程规则一定是千差万别的。比如公司章程禁止公司对外担保，这种规范的效力如何?对此学界认识并不一致，主要源于对公司法第16条第1款理解的不一致。公司法第16条第1款可以有两种理解：第一种理解为公司为他人提供担保，可以依照章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议，公司章程只是选择确定一个议事方法。第二种理解为，公司为他人担保，必须以公司章程有相关规定为前提条件，如果章程没有规定公司可以担保，或者禁止公司对外担保，则公司不能为他人担保；在有章程规定的条件下，对具体债务的担保决定，还必须由董事会或者股东会、股东大会作出决议。公司章程与董事会或者股东会、股东大会决议的关系是，前者是基础性的依据，后者是担保实施的程序，两者缺一不可。依照第二种理解，公司章程禁止对外担保或者不对担保作出明确规定，都意味着公司不能对外担保。 依据公司法修订的立法精神，公司对外担保的能力是公司法明确规定的，公司处分自己财产也是自己的固有能力，在公司捐赠都得到各国包括我国立法、司法承认的情况下，公司具有对外担保的能力毋庸置疑，不需要公司章程肯认。但公司章程禁止公司担保和对此不作规定，对公司对外担保的影响并不一样。 如果章程禁止对外担保，是股东为维护公司资产安全作出的安排，规定本身是有效的。但这是否能构成对公司担保能力的限制?随着越权原则的废除，公司章程规定的经营范围已不能成为对公司能力的限制，最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(一)第10条规定：当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。公司章程对公司对外担保禁止规定的效力是否类似于对经营范围的限制而出现不能限制公司能力的效果?不能轻易下结论，因为一般情况下为他人担保的行为不是公司的正常经营行为。但是笔者认为，无论如何，如果公司章程禁止对外担保，违反这种规定的担保行为应无效。因为公司法第16条第1款的规定，公司担保须遵循章程规定的决议方式和数额限制成为法律特别提示的限制，这是当事人要在交易中审查的。相比之下，公司是否禁止担保相对人更应该审查知晓，交易相对人不能以未审查公司章程不知情为由适用善意相对人保护规则。除非公司全体股东同意或公司股东(大)会事后