浅谈罪是违法与有责的整合.docx

浅谈罪是违法与有责的整合摘要在我国刑法中，没有“违法”的概念，“责”这个词也很少被使用，这样很难说明罪的整合机理。因此，在我国犯罪构成理论中有必要嵌入“违法”、“责”这两个罪的关键范畴，在坚持我国特色的基础上吸收大陆法系理论的合理成分，完善我国的犯罪构成理论。 关键词罪刑法定 犯罪类型 犯罪构成 作者简介：叶立高，法学硕士，高级农艺师，武汉科技大学中南分校教师。 我国犯罪构成理论与大陆法系犯罪构成理论的显著区别是我国以主客观分野作为基础，大陆法系以违法与有责作为基础。前者在理论上很少产生分歧但罪的内部构造不清晰，后者在理论上分歧大而罪的内部构造清晰。故在坚持我国犯罪构成理论总体构架基础上，合理吸收大陆法系有益成分应是完善我国犯罪构成理论的较优选择。 一、陆法系犯罪构成要件理论所蕴含的罪、责、违法三者间的关系 （一）大陆法系犯罪构成要件理论 大陆法系国家犯罪构成理论是在反对罪刑擅断、要求罪刑法定、保障人民权利的时代背景下及因刑法学的发展对刑法理论体系化的迫切要求下逐步发展完善的。在早期的刑法学中，构成要件是指法律所规定的构成犯罪的一切要件，包括客观要件与主观要件、一般要件与特殊要件。及至1906年德国学者贝林发表其犯罪论一书，提出构成要件的新见解后，才为现代刑法学中的犯罪构成理论奠定了基础。他认为犯罪成立的要件有三个，即构成要件符合性，违法性和有责性。构成要件的符合性是与违法性、有责性并列的独立的犯罪成立的基本要件，是刑法分则所规定的“犯罪类型的轮廓”，是“并无独立意义的纯粹概念”，它与犯罪类型明显不同，只能是规定性的、理解的东西，逻辑上先于其所属的犯罪类型。在贝林的犯罪理论中，清晰地呈现出罪、责与违法三者之间的关系。即犯罪是违法且有责的行为，违法性的行为以构成要件为指导形象。 （二）大陆法系犯罪构成要件理论中的责 责的含义历经了更多的变化，对责的最一般理解是对行为人危害社会的行为的非难可能性。较早出现的道义责任论就是从这一意义上理解责的。有自由意志的人实施了危害社会的行为，就应受到非难，因为凭其意志本可以避免危害行为的。这是道义责任论对责的解释，相应地，责的内容就是故意与过失的主观心理状态。社会责任论从社会防卫的观点出发，否定人的意志自由、认为责任的基础是行为人的人身危险性，犯罪行为及其结果只不过是行为人人身危险性的征表。社会责任论就将责任的内容定位在人身危险性上。人格责任论认为行为人应对其不良人格的形成负责，因为人格的形成过程一部分是不以人的意志为转移，另一部分却是可以控制的，对可以控制的这一部分人格形成过程，行为人应当负责。规范责任论从伦理观念出发，主张追究行为人危害行为的责任不仅要依据故意或过失的心理事实，还要考查行为人是否有作出适法行为的期待可能性，从而规范责任论将期待可能性当作责的内容之一。各种责任论分别从各自的基点立论，赋予责不同的意义和内容，把责弄得混乱不堪。作为传统责的领域的故意和过失，成了有责性与违法性相争的是非之地，而人身危险性、人格、期待可能性成了责新增的栖身之所。 （三）大陆法系犯罪构成要件理论中的违法与有责 大陆法系的犯罪理论中，很长一段时间违法与有责都泾渭分明，提出“违法是客观的，责任是主观的”经典观念。自麦兹格提出目的行为论后，情况发生了变化。麦兹格指出人的行为是受目的控制的，在人们进行行为时在意识中就渗入了行为的目的，目的渗透到行为之中与行为不可分离，抽去了行为的有意识的目的，行为就没有刑法上的意义。根据这种观点，在违法性甚至在构成要件中就自然渗入了故意与过失的内容，这些主观内容原本属于责任的范畴。此外，象目的犯中的目的、倾向犯中的内心倾向这些主观的构成要件要素在实在法中的存在及理论上的提炼与归纳，都动摇了大陆法系长期秉持的“违法是客观的、责任是主观的”信条，使违法与有责的区分变得模糊起来。再者，大陆法系一般是将构成要件作为罪的下位概念来使用的。也有学者提出了构成要件的新概念，将构成要件这一概念在罪的意义上使用。日本学者小野清一郎提出“构成要件是违法并且有道义责任的行为的定型”，认为故意和过失既是违法的要素也是有责的要素，这种观点不仅使违法与责的界线模糊，也使构成要件这个概念发生了质的变化。从总体来说，大陆法系犯罪构成理论设计精巧、层次清晰但决非完美。在犯罪构成理论的各个方面观点林立、相互挚肘，对相关问题加以分析揣摩或许能得到一些启发。 二、我国犯罪构成理论中罪、责、违法三者关系定位分析 （一）我国犯罪构成理论中罪、责、违法三者关系定位的主要优点 我国犯罪构成按客体、客观方面、主体、主观方面来构造，强调主观要件与客观要件的对立统一。对立是指犯罪构成中分为主观与客观两大要件，界线明确，相互独立。各自从对方的存在中获得自己的规定性；统一是指两大要件并存于犯罪构成之中，缺一则无法构成犯罪。与大陆法系的犯罪构成相比，我国没有采用违法法、有责性的概念，如果进行类比，我国犯罪构成中的客体、客观方面及主体中的一部分略相当于大陆法系犯罪构成中的构成要件及违法性的内容，而主观方面及主体中的另一部分略相当于有责性的内容。相形之下，我国犯罪构成的构造特色鲜明，自不待言。第一，将主体与客体独立规定，这在大陆法系犯罪构成中难览踪迹。将主体独立出来，使人们能有针对性地进行这方面的思考，为刑事立法、司法与守法带来了相当的便利。将客体独立出来，与犯罪对象区别开来，有利于更深刻地认识犯罪的性质和犯罪的社会危害性。有些犯罪没有犯罪对象，而所有犯罪都有犯罪客体，都会危害一定的社会关系，所以对犯罪客体的把握能从本质上揭示犯罪。第二，我国犯罪构成内部的各要素不发生相互混淆的问题，简单明了，少生歧意。第三，每个具体犯罪构成中的各个要素都能在刑法中找到明确的规定，具体犯罪的事实构成符合相应犯罪构成的就成立犯罪，不完全充足犯罪构成的，不构成犯罪，符合罪刑法定的精神。第四，重视从主观与客观两个方面把握犯罪，避免主观归罪与客观归罪的现象发生。这些是我国犯罪构成理论的主要优点，也是坚持它的立足点。 （二）我国犯罪构成理论中罪、责、违法三者关系定位存在的缺陷 我国犯罪构成理论也存在某些缺陷。首先，它不利于与刑罚外的其他处理相衔接。源于犯罪构成的理论不同，大陆法系对犯罪的判断属于多层次的立体判断，我国对犯罪的判断采取的是一层次的平面判断。多层次判断情况下，对有责性的否定，不影响违法性的成立，对违法性的否定，不意味着对构成要件符合性的否定。一层次判断的情况下，则是各个要素一存俱存、一无俱无。多层次判断的处理方法能为保安处分更好地提供依据。其次，大陆法系比我国更注重对罪的实质判断，有助于保障人权。它们将违法阻却事由作为违法性判断的专门内容，能尽可能将缺乏真正社会危害性的行为排除到犯罪认定之外。我国没有将正当化事由规定在犯罪构成之中，只在犯罪构成外进行判断，有正当化事由，则行为没有犯罪构成。我国虽没有缺失这道阻却犯罪认定的门槛，但如果说大陆法系国家的这道门槛是显性的，我们的这道门槛就是隐性的。这些不是关键的缺陷，关键缺陷在于我国犯罪构成理论不能说明构成要件间的有机联系，因而不能良好地解释犯罪认定的机理。具体特定的事实构成充足了相应犯罪构成的四个要件，就能认定犯罪成立，似乎犯罪就是四个要件的简单相加，因为在我国犯罪构成中缺乏了违法性与有责性的概念，就不可能将故意、过失等主观心理事实清晰地作为客观违法的归罪依据来看待。割裂了主观要件与客观要件的有机联系，容易发生歪曲整体与部分、部分与部分关系的现象。 三、我国犯罪构成理论中罪、责、违法三者关系定位重构 （一）我国犯罪构成理论中罪、责、违法的应然关系 罪包含违法与有责两个要素，刑事违法性是犯罪的一个要素，但不能就此断言具有刑事违法性的行为就是犯罪。具有刑事违法性的行为，只有同时还应承担刑法上的责任时才能被认为是犯罪，因此罪的另一要素就是有责。罪必包含违法与有责两个要素，有责以违法行为为前提，它总是指某一具体的违法行为是否要承担责任或承担责任的大小。离开违法行为谈有责没有意义。违法性表明了罪的社会危害性程度，有责则表明这种具有严重社会危害性的行为因行为人犯罪时的主观原因所表现出的令人厌恶的程度或者反过来说令人可原谅的程度。从这个意义上说，违法性是罪的实质或内容，有责性是罪的外在表现，将客观的违法打上主观的烙印，仿佛客观的违法被主观的有责度量一样，罪的大小就是这种度量值。 （二）我国犯罪构成理论中罪、责、违法的定位重构 如果在我们的犯罪构成理论中引入违法性和有责性的概念，并对主体等构成要件的含义作相应的调整，许多问题就可以解决了。第一，保持我国犯罪构成的四大要件不变，将主体概念的外延作适当扩展。在客观方面增加正当化事由。第二，如果是狭义的犯罪构成，也就是构成犯罪所必要的由刑法所规定的最低要求的构成，其主体包括刑法分则规定的特殊主体、主体的责任年龄和责任能力；主观方面包括故意与过失、一定情形下对违法性认识的要求及部分犯罪所要求的主观违法性要素，客体指被危害行为侵犯的社会关系，客观方面的内容还进一步包含行为时的客观附随状况。第三，由此，引入违法性与有责性的概念。违法性的内容包括客观方面，主体中的特殊主体、主观方面的主观违法性，因为特殊主体及主观违法性要素只是少数罪有规定，所以违法性的内容主要是客观方面。第四，有责性由两部分组成，两部分明显不同，主体中的有责性即主体的责任能力、期待可能性。主观方面的有责性属主体的心理事实，须根据客观方面的事实来推定。第五，违法性与有责性都涉及到度与量的问题。如果从狭义犯罪构成来理解，它们仅涉及度，如果从广义的犯罪构成理解，都涉及量。只有从罪、责、违法性三者的关系上理解，犯罪构成各要件间的关系才能理顺。第六，不能完全以大陆法系的犯罪构成模式来改造我国的犯罪构造理论，如果丢开我国的四要件划分模式，直接将犯罪构成划分为构成要件、违法性、有责性，势必象大陆法系一样陷入无尽的纷争之中。应在