MBA商法考试-参考案例1.doc

商法复习题1、甲公司委派业务员张某去乙公司采购大蒜，张某持盖章空白合同书以及采购大蒜授权委托书前往。甲乙公司于2010年3月1日签订大蒜购销协议，约定由乙公司代办托运，货交承运人丙公司后即视为完成交货任务。大蒜总价款为100万元，双方约定，货交丙公司后甲公司付50万元货款，货到后甲公司再付清余款50万元。双方还约定，甲公司向乙公司交付的50万元货款中包含定金20万元，任何一方违约，须向守约方赔付违约金30万元。2010年4月1日，乙公司按照约定将大蒜交给丙公司，甲公司将50万元货款汇付给乙公司，4月5日，甲公司和丁公司签订以120万元的价格转卖大蒜的合同，约定货到付款，并指示托运方丙公司将大蒜运交给丁公司，但4月6日，大蒜在运送途中由于不可抗力全部损毁，由于未收到货物，丁公司拒绝付款，于是甲公司也因未收到丁公司的货款而拒绝支付乙公司的尾款50万元。问：1、大蒜在交给丙公司后，此时大蒜的所有权归谁？为什么？2、大蒜在途中遭遇不可抗力全部损毁，损失由谁负责？为什么？3、甲公司能不能由于丁公司拒绝付款所以拒付对乙公司尾款50万元？为什么？答案：1、答：大蒜的所有权归甲公司。根据合同法第一百三十三条规定，标的物所有权字标的物交付时期转移。甲乙购销协议约定，货交承运人丙公司后即视为乙方完成交货任务，即乙方已将标的物交付，所有权转移至甲方。2、答：损失应由丁公司负责。根据合同法第一百四十四条规定，出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。甲方将在途大蒜卖给丁公司，且甲、丁之间合同并未另有约定，合同成立日期早于不可抗力发生日期，因此毁损、灭失的风险由丁公司负责。3、答：甲公司不能拒绝支付尾款50万元，因为乙方完全履行合同，完成交货任务且无违约行为，甲方是大蒜的所有人，理应对自己所有的商品支付剩余货款。2、某商场举行年终促销打折活动，为了吸引顾客，许多商品都打了八折或者更低的折扣，但在商场的显要位置张贴出“折扣商品，恕不退换，如有问题，自行负责”等字样，请结合所学的合同法知识，分析此张贴布告的法律概念和所包括的含义，并指出该布告是否符合合同法律规定。1、答：法律概念和含义是指购买折扣商品，卖方不承担退换货义务，如质量出现问题，由买方承担后果，卖方对商品质量不承担责任，即卖方免除了自己所承担的商品质量责任和免除了退换货责任，卖方免除了自己对提供的商品或服务依法应当承担的保证责任。2、答：该布告不符合合同法律规定。购买打折商品属于买卖合同范围，根据合同法第一百五十五条出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第一百一十一条的规定要求承担违约责任。合同法第一百一十一条质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。从上述法律规定可以看出，卖方对所售商品承担质量保证责任和退换货的法定责任。免除法定责任属无效条款。另根据消费者权益保护法第二十四条规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”而本案例中，布告内容属于对消费者不公平、不合理的规定，实际上是免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。因此内容无效。3、2010年北京市丰台区法院曾开庭审理过一个案件，在该案件中，北京的王女士在停车场遗失一枚钻戒，因为该钻戒是男朋友所赠送的，价值4.6万元，王女士非常着急，遂向警方报警，警方在调取了停车场的监控录像后发现系10分钟后经过的男子张某拾取了该钻戒。在警方的帮助下，王女士找到张某，张某承认是他捡到了钻戒，但据他所言，他认为不会有人无缘无故的将钻戒丢失的，所以认为捡到的钻戒肯定是假的，于是就随手丢弃了，也没有在意。经寻找无着后，王女士将张某诉至北京市丰台区人民法院，要求赔偿钻戒损失4.6万元。问：法院可能会怎样判决？为什么？本案例争议性非常大，可能会有两种观点：1、第一种，判决张某对王女士的损失全额赔偿。判决张某拾得遗失物未妥善保管，且具有主观故意造成损失，应向王女士全额赔偿。拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门。在此之前，拾得人应当妥善保管遗失物，因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的，应当承担民事责任。如果根据现有证据，可以认定张某拾到的戒指系王某购买的价值4.6万余元的钻戒，张某在拾到戒指后，未将戒指送交公安等有关部门，也未妥善保管。他自称将戒指扔掉，以致戒指灭失无法返还，该行为违反了妥善保管遗失物的法定义务，且具有主观故意，应对由此给王某造成的经济损失承担侵权的民事赔偿责任。该判决的主要法律依据是中华人民共和国物权法第一百零九条：“拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门。”第一百一十一条：“拾得人在遗失物送交有关部门前，有关部门在遗失物被领取前，应当妥善保管遗失物。因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的，应当承担民事责任。”2、第二种，判决王女士对遗失钻戒损失承担主要责任，张某承担次要责任，依法裁量拾得人适当赔偿遗失人的损失。（本人对本案例观点）在确定拾得人因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失时应当承担的民事责任（主要是赔偿数额）时，主要观点为：1）权利人的主观过错程度大：权利人遗失自己的物品，本身即存在过错；即王女士遭受钻戒遗失的损失是由于自己的疏忽造成，这是主要原因。不能因为法律没有规定失主的责任，就否定失主责任。2）拾得人的主观过错程度小：拾得人对遗失物价值及真假未有正确认识，存在一定误解，其随手丢弃行为并非出于故意，其过失也是建立在对遗失物价值存在误解的基础上造成的，其过失程度较小，主观恶性较小，因此过错程度较小。应综合考虑到遗失人、拾得人的过错程度，依法裁量拾得人适当赔偿遗失人的损失。3、本案例涉及的其他问题1）举证责任问题拾得人是否因故意或重大过失致使遗失物毁损、灭失。其中的关键在于拾得人主观过错程度的举证责任的承担，即由谁（权利人还是拾得人？）来证明拾得人是否因故意或重大过失致使遗失物毁损、灭失。4、大兴公司与全宇公司签订委托合同，由大兴公司委托全宇公司采购500台彩电，并预先支付购买彩电的费用50万元。全宇公司经考察发现甲市W区的天鹅公司有一批质优价廉的名牌彩电，遂以自己的名义与天鹅公司签订了一份彩电购买合同，双方约定：全宇公司从天鹅公司购进500台彩电，总价款130万元，全宇公司先行支付30万元定金；天鹅公司采取送货方式，将全部彩电运至乙市S区，货到验收后一周内全宇公司付清全部款项。天鹅公司在发货时，工作人员误发成505台。在运输途中，由于被一车追尾，20台彩电遭到不同程度的损坏。全宇公司在S区合同约定地点接收了505台彩电，当即对发生损坏的20台彩电提出了质量异议，并将全部彩电交付大兴公司。由于彩电滞销，大兴公司一直拒付货款，致全宇公司一直无法向天鹅公司支付货款。交货2个星期后，全宇公司向天鹅公司披露了是受大兴公司委托代为购买彩电的情况。问题：（1）天鹅公司事先并不知晓全宇公司系受大兴公司委托购买彩电，知悉这一情况后，天鹅公司能否要求大兴公司支付货款？为什么？（5分）（2）全宇公司与天鹅公司订立的合同中的定金条款效力如何？为什么？（4分）（3）大兴公司多收的5台彩电应如何处理？为什么？（4分）1、答：天鹅公司可以要求大兴公司支付货款，根据合同法第四百零三条受托人以自己的名义与第三人订立合同时，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。本案中，全宇公司以自己的名义与天鹅公司签约，又因委托人大兴公司的原因不能履行对天鹅公司的义务，全宇公司披露委托人后，天鹅公司根据法律可以选择向委托人大兴公司主张权利。2、答：定金不能超过法定比例。根据担保法的规定定金的比例不能超过合同总金额的20%。如果在合同中规定定金的比例超过了20%，那么超过的部分不能起到定金的担保作用，只能算作是预付款，但20%以内的部分还是有效的。本案中，定金最高比例应是130万元的20%，应该是26万，26万的定金是有效的，多出的4万元只能算作是预付款。3、答：大兴公司可以接收或拒绝多交的部分。根据合同法第一百六十二条，出卖人多交标的物的，买受人可以接收或者拒绝接收多交的部分。买受人接收多交部分的，按照合同的价格支付价款；买受人拒绝接收多交部分的，应当及时通知出卖人。即大兴公司可按合同价格支付多余的5台彩电价款或者拒绝接收，并通知天鹅公司。5、甲股份有限公司（以下简称甲公司）于2007年2月1日召开董事会会议，该次会议召开情况及讨论决议事项如下：（1）甲公司董事会的7名董事中有6名出席了该次会议，其中，董事谢某因病不能出席会议，于是电话委托了董事李某代为出席会议并行使表决权；（2）甲公司和乙公司有业务竞争关系，但甲公司总裁胡某于2006年下半年擅自和乙公司串通，将甲公司的许多客户介绍给乙公司并谋取不正当利益，故董事会作出决议，解聘公司总经理胡某，但投票时出现了3票同意，3票反对的局面，因此李某代表未出席的董事谢某投出了反对票，董事会以过半数同意解聘了胡某；（3）为完善公司经营制度，适应市场发展，董事会会议通过了修改公司章程的决议，并以6票全票通过，决定从决议通过之日起开始实行。问：1、谢某用电话委托李某代为出席会议并行使表决权的做法正确吗？2、董事会能否作出决议，解聘公司总裁胡某？3、在解聘胡某时，董事会的投票过程是否存在问题？4、董事会修改公司章程的投票是否存在问题？1、答：不正确，根据公司法第一百一十三条规定，董事会会议，应由董事本人出席；董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席，委托书中应载明授权范围。 本案中董事谢某因病未能出席会议，应以书面形式委托董事李某，并在委托书中载明授权范围。2、答：董事会有权作出决议，解聘公司总裁胡某，根据公司法第一百一十四条，股份有限公司设经理，由董事会决定聘任或者解聘。3、答：投票过程存在问题，董事李某不能一人投两票，因为根据公司法第一百一十二条规定，董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。 董事会决议的表决，实行一人一票。 因此李某不能一人投两票，该解聘决议并未满足全体董事过半数通过，该项决议在法律上并未通过董事会表决。4、答：修改公司章程的投票存在问题，因为根据公司法第三十八条规定，股东会才有权修改公司章程，董事会是无权修改公司章程的，所以董事会也无权对修改公司章程作出决议。董事会有权制定公司章程的修改内容，但是要将修改公司章程提交到股东会，由股东会作出决议方可有效。6、陈某为某专门从事软件技术开发的高新技术开发公司（甲公司）技术部经理，与甲公签订了4年的劳动合同，合同中约定陈某保守甲公司的商业秘密，合同到期后，如果离开甲公司，2年内不得到与甲公司有竞争业务关系的其他软件开发公司任职，但没有约定甲公司对陈某遵守该条款应给予一定的经济补偿的规定，合同终止后，陈某没有与公司续签，而是应聘到本市另一家软件开发公司乙公司，甲公司得知后，以乙公司与本公司有竞争业务关系为由，要求陈某离开乙公司，遭到陈某拒绝。于是甲公司诉请劳动仲裁。 问：本案例中甲公司要求陈某2年内不得到与其有竞争关系的其他公司任职的条款在劳动合同法上被称为什么？劳动合同法对此有何规定？在本案例中，甲公司的诉求是否合理？1、答：在劳动法称为竞业限制条款。2、答：劳动法第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。 劳动法第二十四条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。 在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。 劳动法第二十五条规定，除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。3、答：甲公司诉求不合理，因为甲公司在合同中并未约定陈某遵守竞业限制条款应给与一定经济补偿的规定，甲公司这是在劳动合同中免除自己的法定责任，排除劳动者权利的行为。是甲公司违反法律规定在先，就不能要求陈某遵守竞业限制规定。甲公司若要求陈某离开一公司，则应按实际情况在竞业限制期限内按法律规定给与陈某一定的经济补偿。根据法律规定，竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定。因此，乙公司与甲方公司是否属于竞争关系，应由甲方公司与陈某之间的劳动合同的具体约定而定。7、李某为某公司员工，2009年2月他因为患病，公司给他批了6个月的医疗期，在医院住院3个月后，医院同意他出院并在家修养。李某在家休息时感到百无聊赖，他家里邻居张某为某快递公司的快递员，见李某在家休息，便提出将递送快递包裹的部分任务转包给李某，每件给李某提成2元，李某表示接受。后公司知道此事后，以李某擅自与其他用人单位建立劳动关系为由解除了和李某的劳动合同，李某不服，诉至劳动争议仲裁机构。请问：公司解除李某劳动合同的情形是否符合法律规定？答：公司解除李某劳动合同不符合法律规定。1）根据劳动合同法第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的；