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将“性贿赂”纳入刑法调整的可行性分析 摘 要：近几年职务犯罪的新特点是“性贿赂”现象的大量蔓延，社会各界也越来越关注这一问题。“性贿赂”仅是道德问题还是 法律 问题？“性贿赂”是否已经具备犯罪的四个构成要件？是单独确定罪名还是作为目前贿赂罪的一种情况？针对这些问题，从“性贿赂”的定性入手，着重分析将“性贿赂”纳入刑法的可行性，以期明晰对“性贿赂”的认识。 关键词：性贿赂；贿赂罪；行贿罪 1 “性贿赂”的性质认定 据统计，自十六大以来，中央累计查处严重腐败的省部级以上官员16位，平均每年3位，而这些巨贪的“落马”都大多与色、赌、洗钱三大基本方式有关，九成包养情妇，与地产商“权钱交易”以及“权色交易”最为突出。从揭露的官员腐败案件中，我们不难看出，他们在接受了提供的色情服务后，就心甘情愿地为他人服务，在一定程度上“性贿赂”的作用远远超过财物的贿赂，它不仅具有很强的诱惑力，而且还具有不可抗拒的持续性，从这个意义上来讲，仅仅靠道德是不能来进行调整的，因为道德虽然具有普遍约束力，但它不具有强制力和惩罚性。 那么，“性贿赂”有没有达到犯罪的程度呢？目前学界形成了截然相反的两种观点。反对将“性贿赂”纳入刑法调整的一方认为：该罪的取证方面有难度，很难对卖淫、不正当的性行为及以换取权力为目的的“性贿赂”加以界定和区分；在量刑方面，传统的 经济 贿赂罪可以用受贿的多少来决定量刑的轻重，而该罪却很难找到一个尺度。对此，赞成者也提出一系列支持的观点，笔者是持赞成态度的，我们首先从国内刑法立法史及世界各国的情况来看。查阅 历史 资料，我们发现我国古代其实已经将“性贿赂”纳入了法律调整范围，最为典型的是唐、明、清朝代，唐律疏议曰：“有事之人，或妻或妾，而求监临官曲法判事，娶其妻妾及女者，以奸论加二等亲属知行求枉法，而娶人妻妾及女者，自依本法为从坐。”而世界上大多数国家已将“非财产性”利益作为贿赂犯罪内容，且在各国刑法典中予以明确规定。如意大利刑法典第319条规定“公务员对其不执行职务或迟延执行或违背职务之行为,而为自己或第三人收受或期约金钱或其他利益者”,可构成违背职务之受贿罪。 这里的“其他利益者”当然可引申为包括性利益在内的非物质利益。 可见，通过纵向历史和横向各国的考察，将“性贿赂”纳入刑法范围来研究其是否属于犯罪应该说时机已经成熟。 2 “性贿赂”的犯罪构成分析 我们知道，确定某种行为是否构成犯罪需要严密的论证过程，下面笔者就从犯罪的四个构成要件来逐一分析。由于刑法规定的贿赂罪包括行贿和受贿两种犯罪，这里在构成要件里一并分析。 2.1 主体要件 (1)受贿罪。 目前刑法中的受贿罪犯罪主体规定为国家机关工作人员，及国有公司、企事业单位中从事公务的人员。对此，“性贿赂”的接受方仍是这一主体，司法实践充分说明国家公务人员是在利用手中的国家权利与对方的性做交易，主体方面很明晰，符合要件要求。当然，这里需要指出的是，“性贿赂”受贿一方的主体并没有性别上的要求，即男性和女性皆可成为犯罪主体。 (2)行贿罪。 目前刑法对行贿罪的主体规定为一般主体，没有特别的限制。“性贿赂”的给予方当然也没有特别限制，甚至可以延伸到行受双方是同性恋的可能。这里需要指出的是，“性贿赂”行贿一方同样存在共犯、教唆犯、实行犯、胁从犯及无罪的情况。“性贿赂”行贿一方为了通过受贿方的的国家权利为自己谋利，他（她）可以亲自与受贿方发生性关系，也可教唆其他人与受贿方发生性关系。在教唆的情况下，被教唆的一方可定性为实行犯或胁从犯，教唆与被教唆双方构成共犯，但进一步分析我们需要排除几种复杂情况。首先，被教唆一方如果处于不知情状态，如司法实践中常常出现的行贿方到娱乐场所找小姐供受贿方享乐，事后由行贿方向小姐付钱，此时小姐可能并不知情，不符合共犯的共同犯意条件，也就不能作为共犯论处。其次，行贿一方如果是胁迫或诱骗14周岁以下的幼女或男童与受贿方发生性关系，这里就存在受贿方犯强奸罪或猥亵儿童罪的可能。 2.2 主观要件 (1)受贿罪。 受贿罪的主观要件是故意，“性贿赂”受贿一方当然也具有主观故意的特点，符合条件。 (2)行贿罪。 行贿罪的主观要件也是故意，“性贿赂”行贿一方也是具有故意的特点，但需要指出的是，对主体要件中提到的被教唆的不知情一方就因缺少主观故意而不能定行贿罪。 2.3 客体要件 (1)受贿罪。 现行刑法将受贿罪定义为“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”这一定义所指向的社会关系是国家公务人员的职务廉洁性，即不可收买性。这是受贿犯罪的本质，也是关于是否将“性贿赂”认定为犯罪的争论焦点之一。笔者认为，现行刑法仅仅规定了权钱交易这一方式的受贿，通过收受他人的财物而为其谋取利益，进而给国家、集体、他人的利益造成损害。在“性贿赂”中，行贿人通过权色交易的方式，满足受贿方的性欲望，进而与对方的权利完成交换，达到谋取利益的目的，这在本质上同样侵害了国家公务人员的职务廉洁性，与财物贿赂没有区别。而且，这种权色交易往往会长期维持下去，进而对职务廉洁性的侵害往往处于持续状态，社会危害性极大，因此它是符合这一客体要件的。 (2)行贿罪。 现行刑法对行贿罪的定义是“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”行贿罪侵害的社会关系是国家机关的正常公务活动。“性贿赂”通过行贿人自身或指使他人与受贿人发生性关系，进而使受贿人利用职权为行贿人谋利，这同样干扰了国家机关、国有企事业单位的正常活动，符合行贿罪的客体要件。 2.4 客观要件 “性贿赂”是否符合现行刑法贿赂罪的客观要件是目前赞成与反对双方争议最大的方面。对“性贿赂”要从犯罪活动的客观外在表现等方面入手来分析。 (1)受贿罪。 根据受贿罪的法条定义，其客观方面主要表现为“利用职务便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的”。其中利用职务便利是受贿罪的前提条件，没有权力的介入，受贿罪便失去了存在的基础。在“性贿赂”中，受贿方与对方发生性关系的交换条件也是其手中的权力，这一点没有什么不同。剩下关键的环节就是索取或收受的究竟仅是物质利益，还是包括非物质利益。应该说，从目前刑法的条文规定和司法实践来看，受贿的客观承载者仅限于财物等物质利益，这也是我们长期对受贿罪的理解和实践。 至于反对者提出的意见笔者认为是属于技术层面的问题。比如，反对者强调该罪的取证方面有难度，很难对卖淫、不正当的性行为及以换取权力为目的的“性贿赂”加以界定和区分。实际上，这几种性质不同的行为相同之处仅限于性行为本身，对于卖淫，嫖客和妓女仅仅是金钱与肉体的交换，妓女事实上并未触动嫖客任何的权利，司法实践中只需对性提供者的身份以及嫖客是否动用权利作为交换来重点查证即可。当然，对于客观方面中的性关系本身的查证的确存在困难，这源于性行为本身的隐秘性。但笔者认为，性关系难以查证不能成为反对的理由，这是技术层面的问题。从目前司法实践来看，基本上绝大多数存在权色交易的腐败案件均查证出了“性贿赂”的事实，这主要是因为： “性贿赂”往往与传统的物质贿赂相伴相生，在查证财物贿赂的同时基于当事人的承认或举报，权色交易往往会浮出水面，这是我们必须看到的。 另外，反对者还提出由于“性贿赂”中的性行为难以量化，这与传统的受贿罪按照受贿者收受的数额定罪处罚相比，缺乏可操作性。笔者认为，“性贿赂”中的性行为具有特殊性，受贿方可能接受一次性行为即为对方谋取利益，也可能这种性关系长期维持，利用职权为对方谋利益也随之持续存在，因此对“性贿赂”应坚持两个客观方面的认定，一是双方只要发生一次性关系即达到“性贿赂”中的性行为数量标准。二是看受贿方与对方发生性关系之后是否利用职权为对方谋取利益，或者性行为之前即为对方谋取利益或承诺谋取利益，这是问题的关键。与传统受贿罪在认定是否为他人谋取利益的复杂情况一样，“性贿赂”同样要注意区别不同情况。先性后利自不必说，对于先利后性的情况，要查证双方是否存在承诺情形，与传统认定的共识一样，即只要双方在性行为之前，受贿方承诺利用职权为对方谋取利益，即可认定“性贿赂”的成立。总之，贿赂双方只要存在一次以上性行为，并且受贿方在事后或事先利用职权为对方谋取了利益或承诺谋利，不论谋取利益的大小，即构成“性贿赂”犯罪。 (2)行贿罪。 行贿罪的客观方面表现为“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的”对于“性贿赂”而言，行贿方只要也是为谋取不正当利益，与国家工作人员发生性关系，即可认定符合这一客观要件。 除了犯罪四个构成要件之外，反对者还提出“性贿赂”犯罪难以量刑，缺乏参照标准。笔者认为，“性贿赂”犯罪的性质特殊，无法简单的以双方性行为的次数来量刑，但可以以为对方谋取的利益大小及对国家、集体和他人利益所受的损失来作为衡量标准，其实这一标准也是传统贿赂犯罪量刑标准修改的主要方向。司法实践证明，单纯依靠受贿数额量刑缺乏 科学 性，修改的方向应是多种因素的结合。 以上对“性贿赂”的四个犯罪构成要件及量刑标准的分析表明，将“性贿赂”作为一种犯罪行为加以制裁符合贿赂犯罪的实质，是对传统贿赂罪的补充和丰富，是国家维护公务人员职务的廉洁性所必需的，这种职务的廉洁性决定了它不可以被任何形式的贿赂所收买。将“性贿赂”纳入刑法调整也符合世界各国刑事立法的趋势，具有现实性和紧迫性，时机已经成熟。接下来，将面临刑法中贿赂罪条文的修改问题。笔者认为，以上对“性贿赂”的分析始终强调的是贿赂犯罪侵害的客体是国家工作人员的职务廉洁性，而贿赂的手段则应包括一切可满足受贿方欲望和需要的利益。因此，笔者建议将现行刑法关于受贿罪和行贿罪的条文中财物改成一切可满足受贿方欲望和需要的利益。这样就很好的体现了贿赂犯罪的实质。至于量刑条文，则可在保持原有的对财物贿赂量刑标准的同