司法考试《民法学》之代理概述.docVIP

文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载司法考试民法学之代理概述一、代理的概念代理是代理人于代理权限内，以本人名义向第三人为意思表示或受领意思表示，该意思表示直接对本人生效的民事法律行为。代理制度其实是一种跟民事法律行为紧密结合在一起的制度，是为了辅助民事法律行为的实现。二、代理的特征(1)代理是一种民事法律行为。由于代理行为一定是以意思表示为核心，能够在被代理人和第三人之间设立、变更和终止民事权利和民事义务，所以说代理行为主要体现为民事法律行为。在实践操作中，代理人从事的行为主要分为三类：一类，民事法律行为;二类，民事诉讼行为;三类，某些财政、行政行为。具有人身性质的民事法律行为不能够代理。(2)代理是指以被代理人的名义为民事法律行为。在实践操作中有例外，如隐名代理。(3)代理人是在代理权限内独立向第三人进行意思表示。(4)代理人所为民事行为的法律后果，直接归属于被代理人，和代理人并无直接的关系。三、代理和相关概念之间的区别(一)代理和委托委托又称委任，双方当事人约定由一方为他方处理事务的法律行为。代理一定是三方当事人之间的关系，而委托是指委托人和受托人之间的法律关系。两者之间有差异。只要是三方当事人的关系，一般来说是代理的法律关系。而委托强调的是代理人与被代理人之间的关系。(二)代理与代表，主要体现在代理有两个人格，代表实际上人格只是一元的。作为代表人实施的行为不存在效果归属的问题，代理则存在。(三)代理与行纪行纪一定是有偿的，而代理可以是有偿的也可以是无偿的。另外，行纪行纪人一定是以自己的名义进行法律行为，而作为代理中的代理人则是以被代理人的名义进行法律行为。四、代理的种类根据代理权产生的原因的不同，有委托代理、法定代理、指定代理。最重要的是委托代理，因为委托代理是基于被代理人授权的意思表示而发生的代理。根据代理人是由谁选任的，代理又可以分为本代理和复代理。这里掌握复代理。本代理，代理人是由被代理人选任或者依照法律规定而产生的代理，本代理是相对复代理而言的，没有复代理也就无所谓本代理。复代理，代理人为被代理人利益转托他人实施代理的行为。他实施的行为的结果直接归属于被代理人。在这里主要注意：(1)是为了被代理人的利益;(2)事先取得被代理人的授权或者事后得到追认;(3)在紧急情况下得到复代理，民通意见第八十条规定，有四个要件：第一，急病、通信联络中断等特殊原因;第二，代理人自己已经不能办理代理事项;第三，不能与被代理人及时取得联系;第四，不及时转托他人，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失。司法考试民法学之宣告失踪与宣告死亡宣告失踪与宣告死亡的制度设计的目的是不同的。宣告失踪根本目的是为了保护失踪人的利益。宣告死亡根本目的是为了保护失踪人的利害关系人的利益。一、宣告失踪(一)宣告失踪的概念宣告失踪是自然人下落不明达到法定期间，经利害关系人申请，由人民法院宣告为失踪人并为其设立财产代管人的法律制度。这是一种对不确定的自然事实状态的一种法律确认，目的是结束失踪人财产关系的不确定状态，保护失踪人和利害关系人的利益。(二)宣告失踪的法律要件失踪的事实，下落不明而且持续达一定的状态，持续达两年，起算点从下落不明的次日开始计算。利害关系人的申请主要包括近亲属，对该人负有监护职责的人，该人的债权人和债务人。人民法院的受理与宣告，人民法院是由特别程序来宣告完成。在特别程序完成的情况下，管辖由失踪人的住所地或者最后居住地的基层人民法院管辖，在利害关系人申请以后，有三个月的公告期，公告期届满作出判决，判决宣告失踪或者驳回申请。(三)宣告失踪的效力法院在宣告失踪的判决中，为失踪人指定财产代管人。按照有利于管理失踪人的财产来确定财产代管人。财产代管人在涉及到失踪人的诉讼里面是直接作为原告或者被告的身份出现，而不是以失踪人的代理人的身份出现。二、宣告死亡宣告死亡是自然人下落不明达到法定期间，经利害关系人申请，由法院推定其死亡，宣告结束失踪人以生前住所地为中心住所的民事法律关系的制度。普通期间的时间为4年，从自然人音讯消失之次日起计算，因战争而下落不明的，则从战争结束之日起计算。特殊期间的时间为2年。民事诉讼法第168条规定：如果因意外事故下落不明，经有关机关证明，该公民不可能生存的，可以马上申请宣告死亡。宣告死亡的申请人有顺序先后的限制，即顺序在前的申请人之申请权，有排他效力。第一顺序为配偶，第二顺序为父母、子女;第三顺序为兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女，最后一个顺序是其他有民事权利义务关系的人。如果前一顺序的申请人不宣告死亡，后一顺序的申请人宣告则无效。婚姻关系自行恢复是指婚姻关系没有发生过变化的，婚姻关系自行恢复，如果发生过变化，就不认为婚姻关系自行恢复了。已经成立的收养关系不能解除。可以请求返还原物，被撤消死亡宣告以后，本人可以请求返还财产。司法考试民法学之继承一、继承权的丧失，注意丧失情形有各种细节。继承权的放弃是继承人表示自己放弃继承权;继承权的丧失是法律剥夺继承人的继承权。继承权的丧失，又称为继承权的剥夺，是指在发生法定事由时，取消继承人的继承被继承人遗产的资格。继承权丧失的情形既适用于法定继承，也适用于遗嘱继承。根据继承法的规定，继承人有下列行为之一的丧失继承权：(一)故意杀害被继承人的要求主观上具有杀害被继承人的故意，客观上实施了非法剥夺被继承人生命的行为，不考虑结果是既遂还是未遂。(二)为争夺遗产而杀害其他继承人的要求主观上有争夺遗产的动机，如果出于其他动机，则不得剥夺其继承权。(三)遗弃被继承人的或者虐待被继承人情节严重的但要注意的是，如果继承人以后确有悔改表现，而且被虐待人、被遗弃人生前又表示宽恕的，可以不确认其丧失继承权。注意“遗弃被继承人”没有“情节严重的”要求，而“虐待被继承人的”，则要求“情节严重的”。(四)伪造、篡改或者销毁遗嘱，情节严重的根据有关的司法解释，侵害了缺乏劳动能力又无生活来源的继承人的利益，并造成其生活困难的，属于情节严重，应依法丧失继承权。当继承人具有丧失继承权的法定事由时，其继承权依法当然丧失。如果丧失继承权的法定事由发生于继承开始以后的，其丧失继承权的效力应溯及至继承开始之时。特别提示在前述两种情形中，即使被继承人立有遗嘱，在遗嘱中将财产指定由上述情形的继承人继承，也应当确认遗嘱中的相关内容无效。二、法定继承、代位继承、遗嘱继承。在法定继承中了解继承人的顺序，遗嘱继承中了解遗嘱的种类及效力。(一)、法定继承的顺序继承开始后，并非所有法定继承人都同时参加继承，而是按照法律规定的先后顺序参加继承，顺序在前的法定继承人优先参加继承，只有在没有前一顺序的继承人继承时，才由后一顺序的继承人继承。同一顺序的继承人之间，则无先后次序。我国继承法把法定继承分为两个顺序：第一顺序：配偶、子女、父母;第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母，尽了主要赡养义务的，作为第一顺序法定继承人。(二)、遗嘱的形式遗嘱有五种法定的形式(继承法第l7条)：1.公证遗嘱公证遗嘱是指由遗嘱人亲自申请，经国家公证机关办理的遗嘱。公证遗嘱的证明力最强、证据效力最高。自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。2.自书遗嘱3.代书遗嘱4.录音遗嘱代书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱都须有两个以上的见证人在场见证。5.口头遗嘱口头遗嘱必须在紧急情况下，才可以立遗嘱，危急情况一旦解除，凡是能够用书面或者录音形式立遗嘱时，他的口头遗嘱直接可以转化为无效。代书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱都须有两个以上的见证人在场见证。法律要求见证人必须能客观公正地证明遗嘱的真实性。因此下列人员不能作为遗嘱见证人：(1)无行为能力人、限制行为能力人;(2)继承人、受遗赠人;(3)与继承人、受遗赠人有利害关系的人。包括继承人、受遗赠人的父母、子女、配偶等近亲属，以及继承人、受遗赠人的债权人、债务人、共同经营的合伙人等。(三)遗嘱的效力1.无效遗嘱一个遗嘱如果不符合上述条件，则遗嘱不发生法律效力，即遗嘱无效。根据继承法的规定，无效遗嘱主要有以下几种情况：(1)无民事行为能力人或限制民事行为能力人所立的遗嘱;(2)受胁迫、欺骗所立的遗嘱;(3)伪造的遗嘱;(4)遗嘱被篡改的，篡改的内容无效;(5)遗嘱没有对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额的，对应当保留的必要份额的处分无效;(6)遗嘱人以遗嘱处分不属于自己财产的部分内容无效。三、遗赠、遗赠扶养协议。了解遗赠、遗赠扶养协议的性质与生效时间。(一)遗赠的概念遗赠，是指公民以无偿方式将个人财产的一部分或全部赠给国家、集体或法定继承人以外的人，并于遗赠人死后发生法律效力的单方民事行为。在遗赠关系中，立遗嘱人称为遗赠人，接受遗赠财产的人称为受遗赠人或遗赠受领人，遗嘱中指定赠与的财产为遗赠财产或遗赠物。受遗赠人在遗赠生效时必须是活着的人，如果受遗赠人先于遗赠人死亡(法人、社团在遗赠人死亡前解散)，则遗赠不生效。(二)遗赠与遗嘱继承的区别遗赠和遗嘱继承都是被继承人以遗嘱处分遗产的单方民事行为，都须具备遗嘱的有效条件才能生效。但两者又有如下区别：1.主体范围不同接受遗赠的主体只能是法定继承人以外的国家、集体或自然人;而在遗嘱继承中，接受遗嘱继承的主体只能是法定继承人范围以内的人。2.表示接受或者放弃权利的规定不同受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或放弃受遗赠的表示，到期没有表示的，视为放弃受遗赠。而在遗嘱继承中，遗嘱继承人放弃继承的，应当在继承开始后遗产处理前，作出放弃继承的表示，没有表示的，视为接受继承。(三)遗赠扶养协议的概念遗赠扶养协议，是指遗赠人(亦称受扶养人)与扶养人之间订立的关于扶养人承担遗赠人生养死葬义务，遗赠人的财产在死后归扶养人所有的协议。遗赠扶养协议必须采用书面形式，其可以分为两种：一种是公民与公民签订的遗赠扶养协议;另一种是公民与集体所有制组织签订的遗赠扶养协议(继承法第31条)。(四)遗赠扶养协议的法律特征1.遗赠扶养协议是双方民事行为它既为协议，则应当由双方当事人意思表示一致。2.遗赠扶养协议的主体有一定限制3.遗赠扶养协议在遗赠人生前一经签订即发生法律效力，扶养人必须按协议履行扶养遗赠人的义务。但遗赠人履行将遗产转移给扶养人的义务，则必须在其死后才能实现4.遗赠扶养协议是双务的、有偿的、诺成的、要式的民事行为5.遗赠扶养协议的效力优先于遗嘱和法定继承四、遗产。主要掌握如何确认个人财产，以及个人债务的清偿。(一)遗产的概念遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。遗产仅指依法可以继承的财产权利，不包括财产义务。自继承开始，遗产即归继承人;继承人为数人时，各继承人共同继承，对遗产享有共有权。这种共有状态无论经过多长的时间，共有人都有权请求分割共有遗产。在形成共有后，当事人在分割共有财产(即遗产)时，排斥某一共有人(即继承人)，应视为侵犯共有权，而非侵犯继承权。(二)认定遗产应注意的问题1、遗产与共有财产的区别遗产的范围只限于被继承人生前个人所有的财产。共有财产包括夫妻共有、家庭共有、合伙共有等财产。当被继承人为共有财产的权利人之一时，其死亡后，应把死者享有的份额从共有财产中分出。我国继承法策26条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产”。2、遗产与保险金、抚恤金被继承人生前和保险公司签有人身保险合同，如果在合同中投保人已指定了受益人，被保险人死亡后，则由合同所指定的受益人取得保险金并享有所有权。保险金因死者生前不享有所有权，故不能作为死者的遗产。如果没有指定受益人或者指定被继承人为受益人的，则被保险人死亡后，给付的保险金属于死者的遗产。抚恤金分为伤残抚恤金和死亡抚恤金。如果是伤残抚恤金，则被继承人生前取得的抚恤金属于遗产，而死亡抚恤金则是国家或死者生前所在单位等给予死者家属的精神关怀和物质帮助，不是死者生前的个人财产，故不能作为遗产。(三)被继承人的债务清偿1、被继承人债务的确定在确定被继承人的债务时，应当注意区别被继承人的债务与家庭共同债务。家庭共同债务是基于家庭全体成员共同生活的需要而欠下的债务。无论以谁的名义欠下的家庭共同债务，都应以家庭共同财产偿还。如家庭共有财产不足清偿时，则由家庭成员分担偿还责任，其中应由被继承人偿还的部分，应列入其个人债务之中。2、清偿被继承人债务的原则(1)继承人清偿被继承人债务，以接受继承为前提条件，如果继承人放弃继承，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务不负偿还责任。(2)限定继承原则接受遗产的继承人对被继承人的债务的清偿仅以遗产的实际价值为限，超过部分继承人不负清偿责任，但继承人自愿偿还的除外。(3)保留必留份原则清偿被继承人债务时，不得取消继承人中缺乏劳动能力又没有生活来源的人必要的遗产份额，而应为其保留适当的遗产。在遗产已被分割而未清偿遗产债务的情况下，如果既有法定继承又有遗嘱继承、遗赠的，首先由法定继承人用其所得遗产清偿债务，不足清偿时，剩余的债务由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还;如果只有遗嘱继承和遗赠的，则由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产清偿遗产债务。民事法律行为制度民事法律行为是民法的基础，我们知道，法律关系的发生要具备：主体、法律规范、法律事实三个要件。民事法律关系是民事法律规范调整人们之间的社会关系过程中形成的权利义务关系的一种。民事法律规范本身并不能在当事人之间引起民事法律关系，只有在一定的法律事实发生后，才能使民事法律关系产生、变更和消灭。民事法律行为就是作为一种民事法律事实而在民事法律关系中发挥作用的。在这里，我们研究民事法律事实，首先看他的分类：法律事实 ：一、 行为1、 民事行为(也叫法律行为)2、事实行为二、 事件1、 自然事件2、 社会事件：如罢工、政变等将行为分为民事行为与事实行为的依据在于，看行为后果是否是行为人所积极追求的，是否是行为人所意欲发生的，行为人积极追求的是民事行为，法律所直接规定的，不以行为人的主观意志转移的，是事实行为。民事行为包括合同行为、婚姻、收养、遗赠及其他法律行为，事实行为在民法中也很常见，包括侵权法中的无因管理行为、正当防卫、紧急避险、自助行为、物权法中的先占、拾得遗失物、发现隐藏物、埋藏物的行为，知识产权法中的创作、发明、创造行为等，其中最典型的是侵权行为。民事行为经行为人真实意思表示即成立，大多是任意性规范，当事人的约定要优先于法律规定，事实行为则大多是强行性规范，由法律明确规定。民事行为与事实行为的分类是民法学上一个重要的分类，我们知道，一个自然人必须有相应的行为能力，完全行为能力人有完全行为能力，其做出的行为都是有效的，限制行为能力人，必须在其行为能力的范围内做出行为才是有效的，无行为能力人没有认知能力，其做出的行为除个别行为外，都是无效的，而判断一个行为有效无效，这个制度只能适用于民事行为场合。事实行为的后果不是当事人所追求的，与当事人的行为能力没有关系。例如：著作权中的创作行为， 7 岁的人、 17 岁的人与 77 岁的人创作了一个作品，是不会因为他们的行为能力而使他们取得的著作权有所差别的，而 7 岁的人、 17 岁的人、 77 岁的人与出版社分别订立了出版合同，那么，出版合同的效力是不一样的，是与当事人的行为能力有关的，出版合同是一个民事行为，当事人的权利能力、行为能力仅仅影响民事行为的效力，而不会影响事实行为。而且，通过法律行为的成立可以改变一定事实行为的后果，例如，甲把乙打伤，要支付 10 万元赔偿金，甲无力赔偿，与乙商定一次性偿还 6 万元，剩余的不再支付，并签订协议，这就是通过协议(法律行为)来改变侵权(事实行为)的后果。在这里，我们尽量把所有的事实行为列出来，因为事实上，大多数行为还是民事行为。民事行为按效力要件来分，还可以分为民事法律行为(合法有效的)、效力待定的民事行为、可变更可撤销的民事行为、无效民事行为。我们知道，民事行为生效要件有： 1 、当事人的行为能力， 2 、意思表示真实， 3 、合法， 4 、某些民事行为还要求满足一些形式要件，我们以合同为例，当事人是无行为能力人或限制行为能力人的，也就是说欠缺了行为能力的要件，订立的合同是效力待定的合同，如限制行为能力人订立的与其行为能力不相符的合同，需要得到他的监护人的追认方为有效。当事人