对《刑法》第17条第2款的另一种解释方法.doc

对刑法第17条第2款的另一种解释 关键词: 罪行说/罪名说/解释/政策内容提要: 罪行说和罪名说对刑法第17条第2款的解释存在封闭性和静止性的缺陷。对该款的解释基本上不是一个智识性问题，而是一个政策性问题。相对刑事责任年龄人责任范围的划定反映了统治者对未成年人犯罪爱恨交错、教罚并施的矛盾心态。刑法第17条第2款中的“罪”并不意味着要么是“罪行”，要么是“罪名”;而是意味着有时候是“罪行”，有时候是“罪名”。我国刑法第17条第2款规定：“已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”那么，该款规定的“罪”是指犯罪行为，还是罪名?围绕此问题，刑法理论争论空前激烈，不同时期的立法解释和司法解释也前后矛盾。这种现象值得我们去深思：为什么会存在如此严重的分歧是立法本身存在问题，还是解释存在问题?如何理解、评价这种分歧不同意见之间谁对谁错，如何取舍?笔者认为，刑法第17条第2款是探索刑法解释政策之维的绝佳标本，分析刑法第17条第2款的政策之维有利于澄清我国当前刑法解释学的一些混乱，从而推动刑法解释学的深入发展。一、存在的问题：罪行说与罪名说之争相比于1979年刑法的第14条第2款， 我国现行刑法第17条第2款的规定已经具有相当的明确性了，甚至被誉为“在犯罪主体上贯彻罪刑法定原则”的重大进步。 但是，后来司法实践和刑法理论所产生的巨大分歧，显然是立法者当初始料未及的。分歧主要可分为“罪行说”和“罪名说”两种观点。罪行说认为，刑法第17条第2款规定的是8种犯罪行为而不是8个具体的罪名，而且这8种犯罪行为所触犯的罪名不是依照刑法第17条第2款确定，而是依照刑法分则具体条文认定。 2002年的立法解释和2003年的司法解释采取罪行说的观点。例如，2002年7月，全国人大常委会法工委关于已满14周岁不满16周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见规定：“刑法第17条第2款规定的8种犯罪，是指具体犯罪行为而不是具体罪名。对于刑法第17条中规定的犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡，是指只要故意实施了杀人、伤害行为并且造成了致人重伤、死亡后果的，都应负刑事责任。而不是指只有犯故意杀人罪、故意伤害罪的，才负刑事责任，绑架撕票的，不负刑事责任。对司法实践中出现的已满14周岁不满16周岁的人绑架人质后杀害被绑架人、拐卖妇女、儿童而故意造成被拐卖妇女、儿童重伤或死亡的行为，依据刑法是应当追究其刑事责任的。”该答复意见还只是讲“应当追究其刑事责任”，而没有讲如何追究刑事责任，即如何确定罪名。又如，2003年4月最高人民检察院关于相对刑事责任年龄的人承担刑事责任范围有关问题的答复进一步指出：“相对刑事责任年龄的人实施了刑法第17条第2款规定的行为，应当追究刑事责任的，其罪名应当根据所触犯的刑法分则具体条文认定。对于绑架后杀害被绑架人的，其罪名应认定为绑架罪。”显然，该答复比上述法工委的答复意见走得更远：对于上述行为不仅应当追究刑事责任，而且应当按照所触犯的刑法分则具体条文(而不是按照刑法第17条第2款)来确定罪名。按照罪行说，相对刑事责任年龄人的责任范围则相当宽。例如，可以构成决水罪、以危险方法危害公共安全罪、绑架罪、拐卖妇女、儿童罪等，而不受刑法第17条第2款所规定的8个罪名限制。相反，罪名说认为，刑法第17条第2款规定的是8个具体的罪名，而不是泛指8种犯罪行为。罪名说又包括狭义的罪名说和广义的罪名说。狭义的罪名说认为，刑法第17条第2款规定的8个具体罪名仅限于单纯一罪的情况，而不包括想象竞合与法条竞合的情况。这是个别学者的观点。例如有学者认为，已满14周岁不满16周岁的人在绑架过程中杀害被绑架人的，既不能够定绑架罪，也不能够定故意杀人罪，而应当不负刑事责任。 广义的罪名说认为，刑法第17条第2款规定的8个具体罪名不仅限于单纯一罪的情况，还包括想象竞合与法条竞合的情况。这是多数学者的观点。例如，已满14周岁不满16周岁的人在绑架过程中杀害被绑架人的，虽然不能够构成绑架罪，但是可以定故意杀人罪。 狭义的罪名说采取的是形式的解释方法;广义的罪名说采取的是实质的解释方法。狭义的罪名说在法律论证中以事实为大前提(行为人在绑架过程中杀害被绑架人的，构成绑架罪)，以规范为小前提(我国刑法第17条第2款没有规定绑架罪);广义的罪名说以规范为大前提(我国刑法第17条第2款规定了故意杀人罪)，以事实为小前提(行为人杀害被绑架人的，构成故意杀人罪)。狭义的罪名说得出的结论有违一般的公平正义观念，因此，本文后面所讲的罪名说是指广义的罪名说。例如，2006年1月施行的最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释(以下简称最高人民法院解释)第5条规定：“已满14周岁不满16周岁的人实施刑法第17条第2款规定以外的行为，如果同时触犯了刑法第17条第2款规定的，应当依照刑法第17条第2款的规定确定罪名，定罪处罚。”该解释采取的是广义的罪名说。综上所述，从狭义的罪名说到广义的罪名说再到罪行说，相对刑事责任年龄人的责任范围在逐渐地扩大，其中狭义罪名说的处罚范围最窄，罪行说的处罚范围最宽。那么，面对罪行说和罪名说的争论，面对人大常委会法工委、最高人民检察院和最高人民法院互相矛盾的法律解释，法官(或检察官)在具体办案时应该如何理清自己的思路，以何者为依据呢?是以罪行说和罪名说“真理性”的多少为取舍的标准，还是以法工委、高检、高法级别的高低为取舍的标准?抑或以法律解释颁布的时间先后为取舍标准?或者在这些标准之外另觅标准?面对如此眼花缭乱的问题，有的学者发出了“剪不断、理还乱”的感慨。笔者认为，罪行说和罪名说之争，虽然表现了解释结论和解释理由之间的较大分歧，但是至少在以下两个方法论问题上反映出了共同的缺陷。第一，两者都以封闭的眼光来解释法律：局限于从规范内来寻求对规范的解答，都是对法律的智识性解释。但是“法律解释就其本质是政治性的而非智识性的”， 当两种解释发生冲突时，必需求助于智识性依据之外的政策性依据;第二，两者都以静止的眼光来解释法律，追求的是刑法的稳定性：两者都认为刑法第17条第2款的含义原本就是这样要么就是罪行，要么就是罪名。但是，刑法除了具有稳定性之外，还具有变动性：刑法的含义随生活事实的变化而变化。 或许刑法第17条第2款的含义原本是这样有时候是罪行，有时候是罪名。所以，欲理清罪行说和罪名说的争论，必须超脱于两者具体的理论性纠纷，而采用一种新的视角和方法：刑法和刑事政策的一体化。二、解决的方法：刑法与刑事政策之一体化刑事一体化思想有两层意思：作为观念的刑事一体化和作为方法的刑事一体化。刑事一体化作为观念，旨在论述建造一种结构合理和机制顺畅的实践刑法形态。迄今为止，刑法学科群基本上是静态的文本刑法和理念刑法理论。动态的实践刑法认识尚未形成系统的学问即理论，可以说是一个缺憾。作为方法的刑事一体化，重在“化”字，即深度融合。刑法在关系中存在和发展，刑法学当然也在关系中发展，刑法学研究如果只局限在刑法自身，要取得重大进展实在困难。虽然现在刑事一体化思想已经成为我国刑法学可遇又可求的一种“品牌”，但实际情况是，学者渴望拥有这一品牌，但得到之后由于用不上或者不会用，又将其束之高阁。于是高谈刑事一体化重要性的文章较多;落实刑事一体化实用性的文章较少。论述刑事一体化观念和方法本身的文章较多;应用刑事一体化观念和方法解决问题的文章较少。就刑法第17条第2款的理解而言，脱离刑事一体化的其他方法都难以得出合理的结论。1.立足于修改刑法的立法中心主义是不现实的。面对着罪行说和罪名说纠缠不休的争论，有的学者认为这些难题是立法规定造成的，只有通过修改立法才可以解决。如认为，“对1997年刑法第17条第2款的上述问题以刑法修正案的形式一并予以解决，彻底消除目前人们在这一问题上认识混乱的局面，以维护刑法的严肃性和权威性。”(11)“应当由立法机关以法律修订的方式，而不是通过有违罪刑法定原则之虞的扩张解释来弥补，并建议参照俄罗斯立法模式对我国刑法关于未成年犯相对负刑事年龄段责任范围的规定进行修改。”(12) 或者认为，刑法第17条第2款应当增加规定决水罪、绑架罪，等等。(13)这种立法中心主义认定现行法律规定是不合理的，因而努力设计各种“理想”的法律。但是本文认为这种努力不可能解决实际问题。首先，不同学者设计的“理想法律”各不相同。不同设计方案千差万别，它们之间的分歧甚至大于罪行说和罪名说的分歧。其次，即使能够选择出一套最优的设计方案，并按照俄罗斯立法模式明确规定具体的罪名，也无法解决刑法稳定性与生活变动性之间的矛盾：当犯罪形势和刑事政策变化时，有的罪名可能会变得不合时宜，而有些应该规定的罪名却没有规定。再次，也是更重要的一点在于，立法中心主义实际上是回避问题当立法还没有修改时司法怎么办的惰性思考的结果。这种倾向致力于批判法律而不是解释法律，致力于为立法完善提供参谋而不是为法律适用提供理论指导。但是，法律不应受制于裁判而是裁判的准则，且立法修改的成本大于法律解释，而收益小于法律解释。在这种情况下，立法中心主义背离原则、背离经济计算地批判法律，主张修改法律、放弃解释法律就显得不可思议。2.立足于探求概念含义的文义解释是片面的。罪名说往往会求助于文义解释来论证其正确性：“犯罪”的描述表明了刑法第17条第2款规定是8个具体罪名。因为只有触犯“罪(名)”的说法，而无犯“犯罪行为”的说法。(14)但是，“罪”在刑法典中具有多重含义。第一，在多数场合是指符合犯罪构成全部条件的行为;第二，在许多场合是指符合犯罪客观要件、侵害了法益的行为，如刑法第20条第3款规定的“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”;第三，在少数场合，犯罪是指明显具有犯罪嫌疑的情形，如刑法第310条所规定的“明知是犯罪的人”。(15)也就是说，罪的概念中心意义很明确但是越往边沿意义越模糊，就像水中涟漪一样，中心波纹清晰可见但是越往边沿波纹越模糊。上述罪的三重含义中，第一重含义是核心，其范围很明确完全按照犯罪构成的四个要件来判断。第二、三重含义是边沿，其范围则不甚明确缺少犯罪构成一个甚至四个要件的行为也是犯罪。罪名说以文义解释得出“罪”就是指罪名的结论，实际上只看到罪的中心含义，而忽视了不甚明确的罪的边沿含义。完全具备犯罪构成要件的“罪名”是罪的中心意义，但不能够排除“罪行”也是罪的边沿意义。所以，以文义解释来论证罪名说是片面的。3.立足于探询立法原意的历史解释是盲目的。有的学者认为，罪名说更加符合立法原意。(16) 这种思维往往假定立法都有一个原意，只要我们准确找到该立法原意，一切难题都会迎刃而解，一切争议都会平息。但是，这种思维存在三个问题：首先，是否有立法原意?立法并不是个人的创造物，而是众多立场不同的人相互斗争和妥协的产物。法律是由相当多的人经历相当长的时间才制定出来的，在立法过程中立法者们看法往往不同，甚至针锋相对。但是在最后形成的法律文本中，这些问题似乎消失了。而仔细想想，这些不同的观点其实仍然存在。(17) 关于相对刑事责任的范围，我国1979年刑法采取的是“列举+概括”模式，1997年刑法采取的是“列举”模式，在制定和修改过程中出现了众多的草案，而不同的草案之间出现的分歧较大。所以，很难说关于相对刑事责任的立法有一个明确的立法原意。其次，即使有立法原意，我们又怎么能够认识并确定立法原意?由于并没有关于相对刑事责任立法原意的文本记载，因此所谓的立法原意只是解释者从法律条文中读出来的：解释者把自己的意思假托为立法原意。所以，不同的解释者就会有不同的“立法原意”。正所谓横看成岭侧成峰，远近高低各不同。再次，即使我们能够认识并确定立法原意，违背立法原意并不等于违背罪刑法定：罪刑是由“法”规定的，而不是由立法者原意规定的;具有法律效力的是用文字表达出来的、具有外部形式的刑法，而不是存在于立法者大脑中的内心意思。(18)综上所述，针对刑法第17条第2款相对刑事责任范围的理解，为我国许多学者寄予厚望的立法中心主义以及文义解释和历史解释都背离了解决问题的应有方向。只有将刑法和刑事政策结合起来的刑事一体化才是正确的方向：努力寻找刑法解释中的政策性因素。三、正解的求得：扩张或限缩之选择“当不同的解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时，最终由目的解释决定取舍。”(19) 而目的解释，实质上是刑事政策的价值灵光投射到刑法学屏幕而生的映像，是规范与事实相互开放的一种解释方法。刑法的目的既要保护社会又要保障行为人的自由，这一目的具体到未成年人犯罪就是“双向保护原则”：既保护社会法益又保护未成年人利益(不仅限于保障未成年人的自由)。我国刑法第17条第2款的规定就是这种双向保护目的的体现：对相对刑事责任年龄人犯罪爱恨交错、教罚并施。罪名说和罪行说的争论反映的就是人们对相对刑事责任年龄人既爱又恨、难以权衡的矛盾心态。而这种矛盾心态会随着未成年人犯罪形势和刑事政策的变化而左右摇摆：时而爱怜之心多一点理论和实践中罪名说占支配地位;时而愤恨之心多一点理论和实践中罪行说占支配地位。因此，要理清罪行说和罪名说的争论，合理划定刑法第17条第2款的适用范围，必须从刑事政策入手，把握扩张和限缩的分寸。而要把握当下刑事政策的精神，必须先考察相对刑事责任人犯罪的历史、现状及其刑事政策的效果。正如老师要教育一个犯错误的学生，必须先了解该生过去的表现和所受过的处遇;正如医生要治疗一个生病的患者，必须先询问患者的病史和所用过的药物。 “面对犯罪学经过长期研究所获得的结果，法学家仅仅付之一笑的时代已经过去”。(21) 根据上表和其他相关资料，我国未成年人犯罪形势及其刑事政策的以下几个阶段值得注意。第一阶段：1979年刑法制定前的几年。在我国，青少年犯罪真正成为一个令人关注的社会问题始于“文革”时期：青少年犯罪问题从50年代的20%多，上升为60%。“文革”结束以后的几年内，青少年犯罪有增无减：“从犯罪主体来看，绝大部分是青少年。这是新中国成立以来犯罪一个最为显著的特点。”(22) 1979年我党历史上首次就犯罪问题向全党发布提请全党重视解决青少年犯罪问题。在这种形势和政策下制定的我国1979年刑法第14条采取了“列举+概括”的立法模式，表现了扩张相对刑事责任范围的立场。第二阶段：1997年刑法制定前的几年。从上表可以看出，从1990年到1996年，未成年人犯罪总数并不高，7年中有5年总数不超过40000人，而且同比下降的年份多于上升的年份。这种未成年人犯罪的状况肯定会影响未成年人犯罪的立法。因此，1997年刑法第17条最终采取了“列举”的立法模式。相对于1979年刑法“列举+概括”的立法模式，明显表现出了立法者限缩相对刑事责任范围的初衷。第三阶段：本世纪开始的几年。新刑法实施后的最初4年，未成年人犯罪的数量虽有上升，但总数并不大，2000年未成年人罪犯数还没有到达1990年数。但是从2001年到2005年的5年间，未成年人犯罪及其1416周岁人犯罪数量激增。2005年未成人犯罪比2000年上升了98.26%。面对日趋严重的未成年人犯罪形势，再加上第三次“严打”的风潮，决策者改变了态度，认为有必要扩大刑法第17条第2款的适用范围。贯彻这一扩张刑事政策的不是刑法修改，而是前述人大法工委和最高人民检察院司法解释。毕竟法律解释的成本远远小于法律修改的成本，却可以得到同样的收益。这一扩张刑事法网的政策通过有权法律解释得以实现，而通过“罪行说”的学理解释进入刑法教义学。第四阶段：建设和谐社会的时期。“规范环境的演变，会导致重新审查，乃至改变迄今的解释。”(23) 到2005年底，刑法第17条第2款的环境已经发生了很大的变化。一方面，未成年人及相对刑事责任年龄人的犯罪数仍然居高不下，说明从2002年开始施行的采取罪行说的司法实践并没有取得遏制未成年人犯罪的效果。因此，扩大相对刑事责任范围的罪行说的有效性自然受到怀疑。另一方面，构建社会主义和谐社会成了这一时期的大背景。在这一大背景下，“宽严相济”刑事政策取代了“严打”政策，这意味着刑事政策由以前的“从严”转变为现在的“从宽”。这一大背景和刑事政策的演变不可避免地会影响到刑法第17条第2款的解释。2006年施行的最高人民法院解释成为这一转变的风向标，学者们从这一解释中读出了“罪名说”的回归。从上面四个阶段可以看出，相对刑事责任年龄人责任范围的划定鲜明地反映了党和国家刑事政策因素的影响：当未成年人犯罪形势严峻时，扩张相对刑事责任范围的政策便会通过立法(列举+概括模式)和司法(罪行说)体现出来;当未成年人犯罪形势缓和或者一味扩张法网的政策毫无效果时，限缩相对刑事责任范围的政策也会通过立法(列举模式)和司法(罪名说)体现出来。(24)可见，“解释是一种结果。通常是在结果早已确定之后，才选择解释的方法。”(25) 也就是说，“所谓的解释，就其根本来看不是一个解释的问题，而是一个判断的问题。司法的根本目的并不是在于搞清楚文字的含义是什么，而在于判定什么样的决定是比较好的，是社会可以接受的。”(26) 罪行说和罪名说不存在谁更合理的问题，只存在谁更合政策的问题。不是罪行说和罪名说两种解释方法决定了相对刑事责任年龄人责任范围的扩张和限缩，而是扩张或限缩的政策决定了是采用罪行说还是罪名说两种不同的解释方法。因此，由于当下侧重于以严济宽的宽严相济刑事政策的指导，对刑法第17条第2款应该采用罪名说的解释。但不排除在以后刑事政策风向转变的情况下，对刑法第17条第2款作出罪行说的解释。刑法第17条第2款中的“罪”并不意味着要么是“罪名”，要么是“罪行”;而是意味着有时候是“罪名”，有时候是“罪行”。刑法的直接目的表现为预防犯罪和保护法益，而预防犯罪实际上和刑事政策具有密切的关系，(27) 适当承认刑法解释的政策之维并不会导致践踏罪刑法定原则;相反，拒绝刑法解释的政策之维确实是不现实的高贵之梦。注释: 1979年刑法第14条第2款规定：“已满14岁不满16岁的人，犯杀人、重伤、抢劫、放火、惯窃罪或者其他严重破坏社会秩序罪，应当负刑事责任”。 参见赵秉志主编：新刑法教程，中国人民大学出版社1997年版，第12页。 参见刘艳红：转化型抢劫罪主体条件的实质解释，法商研究2008年第1期。 参见刘艳红主编：刑法学总论，北京大学出版社2006年版，第95页。 参见孟庆华：关于绑架罪的几个问题，法学论坛2000年第1期。 参见韩玉胜等：“罪名”与“犯罪行为”之辩，法学论坛2006年第1期;徐岱：未成年人犯罪的刑法处遇刑事政策视域下的学理解释，吉林大学社会科学学报2006年第6期。 参见林维：相对刑事责任年龄的协调适用兼对晚近有关解释的批判解读，当代法学2004年第6期。 劳东燕：公共政策与风险社会的刑法，中国社会科学2007年第3期。 刑法的稳定性与生活的变动性之间犹如树与风的关系：有时候风停树静，有时候树欲静而风不止。 参见储槐植：刑事一体化论要，北京大学出版社2007年版，第25页以下。(11) 陈志军：我国相对刑事责任立法之探讨，法商研究2005年第6期。(12) 黄京平等：论未成年犯刑事责任的几个问题，法学家2003年第3期。(13) 参见韩轶：未成年人犯罪立法之反思，法学2006年第1期;周振晓：未成年人相对负刑事责任范围的理性探求，浙江大学学报(人文社科版)2006年第1期。(14) 同前注，韩玉胜等文;同前注，徐岱文;同前注(11)，陈志军文。(15) 张明楷：犯罪定义与犯罪化，法学研究2008年第3期。(16) 同前注，林维文;同前注，韩玉胜等文。(17) 参见苏力：解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问，中国社会科学1997年第4期。(18) 参见张明楷：刑法分则的解释原理，中国人民大学出版社2004年版，第31页。(19) 同上注，第34页。(20) 本表根据中国法律年鉴社出版的历年中国法律年鉴绘制。有三点要说明：一是在1990年以前的年鉴中无未成人犯罪统计数据;二是1992年未成年人罪犯是33399人，比1991年仅仅多了7人，所以未列入统计表;三是2003年的年鉴缺2002年未成人犯罪数据。(21) 法卡斯东斯特法尼：法国刑法总论精义，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第55页。(22) 康树华：新中国成立以来的犯罪发展变化及其理性思考，载王牧主编：犯罪学论丛第1卷，中国检察出版社2003年版，第417418页。(23) 德卡尔拉伦茨：法学方法论，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第225页。(24) 前述统计数据表明，采取罪名说的最高人民法院解释自2006年1月施行后，相对刑事责任年龄人的犯罪数量下降了10%。(25) 德魏德士：法理学，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第306页。(26) 同前注(17)，苏力文。(27) 参见周少华：刑法的目的及其观念分析，华东政法大学学报2008年第2期。“一国两制三法系四法域”语境下中国死刑废止前景展望 关键词: 四法域 死刑 冲突 废止 前景内容提要: 如果采用“一国两制三法系四法域”的说法，那么大陆、台湾、香港、澳门四个法域之间在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，从一个中国的死刑废止前景看，这种冲突不仅不会成为废止或者限制死刑的障碍，反而会成为一种促进。在“一国两制三法系四法域”的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但中国废止死刑的前景是非常乐观的。一、简要回顾为了参加2002年4月29日至30日在澳门举行的“区际刑事司法协助法律研讨会”，笔者曾经在匆忙之中撰写了一篇短文，题为“大陆与港澳地区死刑政策冲突评析”。文章认为，中国对回归后的香港、澳门实行“一国两制”的政策，香港澳门的法律制度基本得以延续，形成“一国两制三法系四法域”的特殊格局。香港于1993年4月通过立法废除了死刑;澳门原来所一直沿用的1886年葡萄牙刑法典即不设死刑，1995年11月14日颁布、1996年1月1日生效施行的澳门刑法典明令废除死刑;中国大陆虽然坚持“少杀慎杀”的政策，但其新旧刑法中均设置了死刑罪名且在实践中一直适用死刑，由此形成了大陆与港澳地区在死刑政策上的严重冲突。这种冲突由于香港澳门的相继回归、“一国两制”的贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。文章认为，这种冲突既表现于法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义(行为地主义或属地管辖原则)、属人主义(或属人管辖原则)还是采用保护管辖原则;同时也表现于政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。其核心问题为“死刑不引渡(或不移交)、不协助原则”是否应该或可以在我国内地与港澳地区之间的区际刑事司法协助中加以明确规定。从尽可能限制死刑适用的立场出发，文章提出各方应该在中国的宪法与有关法律和港澳基本法、港澳现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅并兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳地区的还是内地的，以此进行区分，并对港澳地区居民予以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。对于笔者这种过于天真的理想主义，当时就有了不同的观点。有学者认为，如果内地管辖的刑事案件可能对被告人判处死刑时，香港、澳门的司法机关是否应当提供司法协助，应当分别不同情况处理：第一，内地司法机关对于内地居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使可能判处死刑，香港、澳门的司法机关都应当根据请求提供协助。第二，内地司法机关对内地居民在香港或澳门实施的犯罪进行管辖时，如果被告人可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关是否提供司法协助，应当由香港、澳门司法机关自行决定。第三，内地司法机关对香港、澳门居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使其犯罪可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关也应当提供协助。第四，对于内地、香港或澳门都有管辖权的跨境犯罪或者多地犯罪，应当根据可能被判处死刑的犯罪行为在哪个法域实施的来决定是否提供协助。总之主张，死刑不应成为不同法域之间进行刑事司法协助(如侦查协助、审判协助和执行协助)的障碍。二、目前形势距离上次的会议和文章，七年多时间过去了，废除死刑的香港、澳门地区犯罪率尤其是恶性犯罪率并没有明显上升，社会治安稳定，由此可以推论，死刑的威慑效应再一次没有得到证明，香港澳门也并没有因为废除死刑而成为内地犯罪分子的天堂。原先预言的大陆与港澳地区在死刑政策上的冲突，似乎也没有因为“一国两制”的深入贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。对此，我们的分析是，关键在于大陆的死刑政策和司法实践发生了重大变化。新中国成立后，根据毛泽东的“杀人要少，但决不废除死刑”、“必须坚持少杀，严禁乱杀”的死刑思想 1，大陆奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979年颁行的刑法和刑事诉讼法从实体与程序两个方面对死刑进行了限制。但是在随后的犯罪上升势态的压力下，大陆刑法逐渐增加了一系列的死罪，死刑适用的程序也有所放宽，一度使人们对大陆限制死刑的政策产生怀疑。1997年刑法修订时坚持了限制死刑的政策，取消了对某些财产性犯罪的死刑，但总体而言，就目前和一个较远的未来看，大陆保有死刑的政策基本不变。 2然而事物总是发展变化的。在改革开放政策的推动下，随着国家经济政治社会文化各项事业的飞速发展，大陆的死刑制度也面临着深刻的变革。自2004年底以来，宽严相济的刑事政策开始发挥巨大的作用，使得保留死刑但是严格限制死刑适用的政策得以进一步明确;2007年1月1日死刑核准权回归最高人民法院不仅统一了死刑适用的标准，而且使死刑判决和执行的数量大为下降;而2004年3月宪法修正案所增加的“国家尊重和保障人权”的规定，2006年10月11日中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过的中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定则为死刑政策和死刑制度的变革奠定了坚实的法理基础和政治基础。限制死刑、慎重适用死刑的政策在当前司法体制与工作机制改革中始终被摆在非常突出的位置。但是，大陆和港澳地区死刑政策、立法和司法的实际冲突是客观存在的。按照大陆刑法即中华人民共和国刑法关于管辖权的规定和香港澳门基本法的规定，大陆刑法不适用于香港澳门 3。由此形成刑法管辖中的三个不同的“法域”(即大陆、香港特别行政区和澳门特别行政区)，由于其死刑有无之差，导致三法域之间跨区域刑事案件(特别是依照大陆刑法可能判处死刑的案件)的管辖冲突，其核心问题可以简化为“死刑不引渡(或不移交、不协助)原则是否应该或可以在大陆与香港澳门之间的区际刑事司法协助的安排中加以明确。而随着台海两岸形势的好转，祖国统一的前景似乎明朗了许多。一旦这一目标实现，一国两制的政治模式也将扩展到台湾，“一国两制三法系四法域”的说法也一下子变得热门。我们认为，其中的“一国两制”已无争议，但“三法系四法域”的说法仍然是需要斟酌推敲的。 4话虽如此，一个不容回避的现实是，随着台湾的可能回归，在死刑的问题上，中国的情形无疑是更加复杂了。台湾是中国领土不可分割的重要组成部分。在一国两制条件下，台湾地区法律(包括刑事法律)也是中国法律体系中不可忽视的有机组成部分。台湾地区的现行刑法典系南京民国政府于1935年制定颁布的中华民国刑法。1949年，国民党兵败大陆、退守台湾后，台湾当局一直沿袭适用该刑法典。50多年来，该刑法典虽经10余次修订，但死刑作为最基本、最主要的主刑之一种(“中华民国刑法”第33条主刑之种类)，仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死刑存废声中，台湾地区也深受影响而无法置身其外。在有关死刑的问题上，台湾民众与大陆民众同样都浸淫在“治乱世，用重典”的传统观念中。因此，虽然早期曾有废除死刑的主张，但倡导者均会遭到社会舆论的严厉批判。台湾在早些年判处死刑的人数也相当的多，曾经有过一年执行死刑的人数高达一百多人的记录。后来司法单位修正了崇尚死刑的观念，采用了“慎杀”的态度，并由于修改刑法大量减少唯一死刑，近几年执行死刑的人数已明显下降。依照台湾地区司法行政机关的统计：1999年全台湾执行死刑24人，2000年减为17人，2001年又减为10人，2002年再减为9人，2003年更减为7人，到2004年只有3人。台湾地区执行死刑的人数逐年下降，可明显看出台湾司法界开始非常慎重地对待死刑。即使这样，台湾距离“废除死刑”还有很大的距离。 5由此可见，在“一国两制三法系四法域”的构想中，香港澳门已经成为“死刑天堂”，而海峡两岸的大陆与台湾仍然保留并适用着死刑。当然，比较以后也会发现，海峡两岸的死刑制度也有较多的区别：台湾地区的现行刑法及单行刑法中共有死刑罪名160个，其中绝对死刑65种，相对死刑95种。海峡两岸方面的死刑规定的罪名共同点在于危害国家安全犯罪、侵害国民的宪法及法律之权利犯罪、经济犯罪。其不同点在于：1.大陆刑法基本上没有普通刑法典和特别刑法同时对某一犯罪规定死刑。但是台湾地区刑法不同，如第347条第1项之意图勒赎而掳人者，则死刑、无期徒刑或七年以上有期徒刑。在第2项因而致人于死或重伤者，处死刑或无期徒刑。第348条(掳人勒赎罪之结合犯)规定：犯前条第1项之罪而故意杀被害人者，处死刑。犯前条第1项之罪而对被害人强制性交者，处死刑或无期徒刑。可是在惩治盗匪条例中又规定第2条又有死刑。因此，台湾地区目前有一位法官认为台湾现行的惩治盗匪条例已于大陆时期废除了，为何还可以使用该条例，明显违法，遂申请“大法官会议解释”而暂时停止适用。2.大陆刑法对经济犯罪和侵害他人的财产犯罪规定的死刑较多，例如：大陆现行刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”共有11条罪名;第四章之“侵害财产罪”共有14条罪名;第八章“贪污贿赂罪”，共有15条，均规定有死刑。而在台湾地区的刑法里并没有规定，但是依“贪污治罚条例”第4条之规定，有下列情形之一(1.盗卖、侵占或窃取公用器材、财物者。2.盗卖、侵占或窃取公粮者。3.藉势或藉端勒索、勒征、强占或强募财物者。4.建筑或经办公用工程、或购办公用品、物品，浮报价额数量，收取回扣或有其他舞弊情事者。5.以公用马匹、驮兽、船艇、舟车或航空器装运违禁物品或漏税物品者。6.对违背职务之行为，要求期约或收受贿赂，或其他不正利益者)者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十万元以下罚金。由上述可见，海峡两岸对于死刑的执行在经济及财产方面观念上有很大的差异。台湾地区的刑法学者也有死刑存废之争，惟大部分学者赞成废除，但是大部分民众基于治安日益败坏，不赞成废除死刑，因此，台湾当局在众怒难犯之下，不敢贸然废除死刑。 6虽然两岸都有死刑，而且存在死刑合作的事实 7，但是毋庸讳言，近年来，台湾地区的死刑立法和司法改革已经明显走在了大陆的前面。三、未来展望1.如何看待港澳的死刑天堂在海峡两岸的立法大量存置死刑的情形下，香港澳门废止死刑已逾十年，无疑成为“死刑天堂”。死刑天堂意味着，死刑(对于一切犯罪，在任何时期)已经被立法彻底废止，而且也无可能被恢复;不仅香港澳门的居民免受死刑的恐怖，而且在港澳生活的其他中国公民、外国人也可能因为死刑犯不引渡(不移交、不协助)原则而免于一死。“中华人民共和国特别行政区”成为“无死刑区”，其意义是多重的：对于本地居民的意义自不待言;而对于全中国而言，这标志着中国的死刑废止事业取得了局部性的胜利。香港澳门的实践也再一次证明了死刑的无益，证明了中华文化背景下废除死刑的可行。大陆与香港澳门在死刑政策与制度上的冲突是一国两制框架下的法律冲突，尤其表现为跨区域的死刑案件管辖的冲突，例如多年前的张子强案件、李育辉案件等的管辖问题。它不同于国与国之间的法律冲突，因为这种冲突具有“内国性”，但同时又具有一定意义上的“涉外性” 8，因为港澳分别与某些国家签署有“引渡协议”，内中已经明确了“死刑不引渡原则” 9。如果香港澳门在涉及死刑的案件上的态度因为大陆或其他国家而有区别对待，也可能遭到外部社会的批评。这种冲突既表现在法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义、属人主义还是采用保护主义，同时也表现在政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。以往对港澳与大陆刑事法律冲突的探讨主要围绕着刑事管辖权等技术问题，而对这些案件的当事人如被告人的权利保护、对被告人是否判处并执行死刑所关涉的人权问题、对被害人权利的救济等考虑不够，因此对此问题的讨论较为简单。这种冲突由于其性质的特殊，不仅对中国大陆而且对香港澳门的刑事司法也产生了直接影响，甚至还影响“一国两制”的具体实施，对中国的国家主权和香港澳门的高度自治也有直接的关系。除了对中国大陆和香港澳门及其相互之间的影响外，这种冲突还具有国际影响。仅就刑事司法而言，冲突对中国大陆、港澳具有互动性影响。对中国大陆来说，香港澳门的死刑废除已成既定事实，作为中国领土的一部分，香港澳门在这方面的实践将为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据，有可能影响大陆的死刑政策和死刑制度改革;如果大陆在跨区域的可能判处死刑的案件管辖上坚持主权原则而排除“死刑不引渡(或不移交、不协助)”原则的适用，则会影响到香港澳门的司法独立，影响香港澳门的高度自治。同理，若香港澳门过于强调自己的自治和司法独立，又会殃及“一国两制”中的“一国”这一大前提;若香港澳门一味顺从“一国”而忽视“两制”，变相地或“曲线救国”式地假手大陆司法机关对某些案犯判处或执行死刑，则有违其法治原则和废止死刑的政策，也有违“一国两制”的基本涵义 10。中国大陆与香港澳门在死刑政策上的冲突，对于国际范围的废除死刑运动也有着重大的影响。香港澳门与中国大陆有着割不断的文化渊源，其废除死刑的实践也会对国际范围的死刑存废之争提供有说眼力的依据。这种冲突的妥善解决对于中国大陆、香港澳门的国际声誉也有很大影响。如前所述，由于大陆和港澳在死刑政策上的区别，死刑案件的区际刑事司法协助较之一般刑事案件更为复杂和困难，对此问题的探讨也就尤其重要。我们认为，“一国两制”始终是处理大陆与港澳之间法律冲突所必须遵循的基本原则，要维护国家的主权和领土完整，同时又要切实贯彻港人治港与澳人治澳的方针，充分尊重香港澳门人民就其政治、经济、社会、法律等制度所作的选择;同时要体现保护人权的思想。双方应该在中国的宪法与有关法律和香港澳门基本法、香港澳门现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，如在刑事管辖分工上以属地主义管辖为主，属人主义管辖为辅(即对大陆和港澳的相互派驻人员的职务犯罪确定由派驻方管辖)。在涉及大陆与港澳之间移交嫌犯尤其是依照大陆刑法可能判处死刑的嫌犯的情况时，是否要在区际刑事司法协助的协议中明确“死刑不引渡(或不移交)、不协助”原则，现在大陆与港澳法学界有不同意见。一种意见是不能在区际刑事司法协助协议中明确该原则。理由是因为这里所涉及的不是国家之间的引渡，而是一国内部的不同区域之间的案犯移交;其也不符合相互尊重原则 11。我们的意见是，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳的还是大陆的，以此进行区分，并对港澳居民以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。就大陆而言，如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，遵从属地主义;如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，仍从属地主义。这就意味着排除大陆对其判处或执行死刑的可能。如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，若其侵犯的是港澳法益，应该移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，则予以拒绝。就港澳而言，如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，若其侵犯的是港澳法益，不予移交;如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，由港澳司法机关自主决定移交与否。比较麻烦的是外国嫌犯的问题。如某外国公民在中国大陆实施了依照大陆刑法可能被判处死刑的犯罪后又逃匿到香港或澳门，而该外国恰与香港或澳门签订有引渡协议，在中国主张管辖权的时候，香港澳门应该如何应对?若同意向大陆移交，则有违港澳已经与外国达成的协议;若加以拒绝，则有冒犯中国主权或管辖权之嫌。我们的意见是，既然香港澳门政府与外国签订的条约协议等已经得到了基本法的确认和中央政府的认可，可以视作中央政府认同香港澳门与外国所签协议中的“死刑不引渡”原则，因此在大陆没有作出不判处或不执行死刑的保证的情况下，香港澳门可以拒绝向大陆移交。因此，这里所谓的保护主义，既是强调法益保护，更主要是为了强调对于生命权的保护。2.如何看待台湾的死刑改革大陆与台湾都在立法上保留了死刑，表面看似乎比较一致。但是实事求是地说，台湾的死刑政策、死刑立法动向和司法实践已经明显领先于大陆。继2005年大幅度修正刑法并提出“渐进式废除死刑的目标”后，台湾的死刑立法与司法改革取得了明显的进步。据台湾联合晚报报道，新任台当局法务部门负责人上任后，首要面对的死刑存废问题目前仍待共识形成。台法务部门去年曾委托“中研院”研究废除死刑及替代方案，研究结论建议可采死缓制度、终身监禁等替代方案。研究也建议制定“特殊无期徒刑”，将现行无期徒刑的假释门槛，从现行的20年提高到30年，同时将特殊无期徒刑分成甲、乙两类，甲种不受减刑、“大赦”影响，至于乙种则可获假释。据台“中研院”研究报告指出，最近10年有关废除死刑的民调，不赞成的百分比高达7成，最高为79%，最低也有63%;至于赞成废除死刑的比率，最高出现于2006年的21%，2000年时赞成比率一度低到9%。 12在立法进展迟缓的同时，台湾的死刑司法进展明显。从2005年至今，台湾已有四年没有执行死刑，台湾“法务部”长期以来坚持逐步废除死刑的政策，已经采取很多阶段性的积极措施，包括将法定唯一死刑之罪修改为相对死刑、提高无期徒刑假释门槛、并且修正审核死刑案件执行实施要点，让声请再审、非常上诉或者释宪的死刑定谳个案暂缓执行，以求真正的严谨。至于海峡两岸的死刑合作，因为大陆与台湾地区各自在立法上保有死刑而具有了一定的便利。从目前的情形看，台湾方面对于大陆就台湾居民因为侵害生命权、贩卖毒品等极其严重犯罪而判处并执行死刑是基本认可的。而因为两岸长期分离、台独分裂主义活动加剧而导致的相当数量的“内乱”(“台湾地区刑法”)、“间谍罪”被判处、执行死刑无疑是一种“死刑对抗”，即两岸以死刑作为表征敌对关系的工具。这固然是犯罪人个人的不幸，难道就不是我们中华民族的悲哀么?因此，两岸统一不仅是国家民族之大幸，也是减少死罪、削减死刑的有效途径。3.“一国两制三法系四法域”的死刑废止前景在中华大一统的愿景中，在中华民族伟大复兴的理想中，我们法律人还希望加上中华法系的复兴梦当然不是那个“诸法合体、民刑不分、严刑峻罚”的旧中华法系，而是一个先进、文明、发达、完备的新中华法系!与此对应的是，在大中华政治共同体中，我们希望废止死刑。现在不行，就力争将来;速成不行，就力推渐进;全盘不行，就力取局部;全部犯罪不行，就先废部分犯罪的死刑。无论从什么意义上讲，废止或者减少死刑都是时代潮流和世界潮流;由此，在“一国两制三法系四法域”的格局中讨论死刑政策立法的协调、探讨死刑的废止或限制就不只具有中国意义，而且具有时代意义和世界意义。我们认为，死刑问题既是中国的内政问题，同时也是事关国家形象的国际问题，因为人权的理念使得死刑成为国际社会普遍关注的问题。近年来中国和西班牙、法国等已经全面废止死刑的欧盟国家签订“引渡条约”时均明确规定了“死刑不引渡”原则，这不仅反映了中国死刑政策的渐变，也折射出中国对待国际社会潮流趋势的态度。死刑的废止与社会制度无关。从目前的情形看，两岸四地的死刑状况与社会制度有一定关联，因为一个中国框架下的社会主义与资本主义的“两制”中，实行资本主义制度的香港澳门已经废止了死刑，而同样是资本主义的台湾目前暂停了死刑。但事实上，资本主义的香港澳门可以废除死刑，中国共产党人在历史上也不止一次地提出要废除死刑，认为废除死刑有利于社会主义的建设事业。 13从共产党人废除死刑的理想回到少杀慎杀、严格限制并减少死刑的现实立场，我们认为，香港澳门废除死刑以后的犯罪治理实践不仅能为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据，而且能够给大陆的犯罪治理以更多的借鉴和启发，而台湾地区渐进式废除死刑的目标的提出和近年的努力无疑也将是大陆死刑制度改革的最好参照。考虑中国死刑制度的变革，不能仅着眼于中国大陆。如果从大中国的视域来看，并非每个区域都笼罩在死刑阴影之下：香港没有了死刑;澳门不仅废除了死刑，而且废除了无期徒刑，台湾也在努力修改死刑立法并在司法上暂停适用死刑。如果从这些地区废除或者暂停死刑后的实际社会状况来看，曾经认为如果废除死刑会使社会变得一团糟的观念已被否定，认为死刑在中华文化根深蒂固因而难以