民事强制执行程序中适用《物权法》的有关问题.doc

民事强制执行程序中适用物权法的有关问题葛 行 军 同志们：大家上午好！按照北京市律师协会的意见，我现在给同志们讲民事强制执行程序中适用物权法的有关问题。在民事强制执行的程序中，通过物权和债权的转换，得以使债权人实现债权，获得物权，为物权之设立、变更、转让和消灭的一个重要方面。由于在制订民事强制执行法律和司法解释的过程中，侧重于认为民事强制执行程序为民事诉讼程序而忽视与实体法的融合、衔接；加之执行机构和执行人员也疏于实体法在民事执行程序中的适用，致使诸多实体法的规定在民事强制执行程序中难以体现。我一直主张，民事强制执行法应是融合程序法和实体法为一体的法律。近两年，最高人民法院制订施行的关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定（以下简称查封规定）、关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定（以下简称拍卖规定）和关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定（以下简称执行抵押房屋规定），已突出地体现了这一特征。对照物权法的规定，有三点发现：一是物权法的某些条款的规定，民事执行程序必须适用；二是现有的民事强制执行法律规定应依物权法作相应的调整或者作出新的确认；三是依据物权法的某些规定，应作出新的民事执行司法解释。按北京市律师协会的要求，今天，我以民事强制执行程序适用的有关问题为题，同大家交流。我讲三个问题。 一、关于平等保护执行当事人的合法权益在人们的观念中总有一种认识：申请执行人和被执行人的法律地位是不平等的，执行程序的设计也不应当予以平等对待。一位知名专家主编的民事诉讼法（江伟主编民事诉讼法，高等教育出版社，2004年第二版，451页）中明确写道：“在民事执行程序中，当事人之间的民事权利义务业已确定，民事执行的目的是为了迅速实现债权人的权利，迫使债务人履行义务，因此不适宜也无法使债务人与债权人权利义务平等，地位平等”。且不论这里模糊了“权利义务平等、地位平等” 的标准，只讲这一观点在实践中的影响，仅举一例：我曾在国家法官学院给基层法院院长进修班讲课时指出：在民事执行程序中，要注意给被执行人留足“生活必须费用”和 “生活必需品”，这是我国民诉法第222条和第223条规定的。一位县法院院长突然站起来，很激动地说：“我们债权人还没有保证两个“必需”呢，为什么要考虑债务人的需要？！”显然，对此人是几句话难以理喻的。这反映出一个很现实的问题。一次我问学员们一个问题：申请执行人饥饿得将至死亡，吃一张烧饼即可活命，而被申请执行人恰有一张烧饼，也因失去这张烧饼即可死亡。问是否去执行这张烧饼，强制取得后交给申请执行人。过了一会儿，有一位同志说：不应该执行。这是对的。人民法院的执行，是执行可以执行的财产，而属豁免执行的财产是绝对不可以执行的。这里，申请执行人与被执行人的生命权是平等的，不能因申请执行人的生命需要而去剥夺被执行人的生命，至于申请执行人的生命，执行法院不负有执行救助义务。这是极端的例子，可以更形象地理解这一命题。这在物权法中得到支持。可从五个方面理解：（一）贯彻平等保护原则。物权法第4条规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”。这一规定可见，物权法将三个主体并列表述，并将三个主体的财产统称之为物权，且不加区别，平等地指出：各主体的物权“受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”。过去，在我国宪法和其他实体法的规定中，均作这样的表述：“社会主义公共财产神圣不可侵犯”，“国家财产神圣不可侵犯”，“集体所有的财产受法律保护”，“公民的合法财产受法律保护 ”。由此言及，凡属国家的物权，即“神圣不可侵犯”，凡属集体和个人的物权，仅强调“受法律保护”。直到2004年的宪法修正案才改为“公民的合法的私有财产不受侵犯，但仍规定“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”（见宪法第12条）。显然仍有某种差异，贯彻平等保护原则不够彻底。现在依物权法第4条规定，可以理解为所有主体的物权都平等地“神圣不可侵犯”。在物权法第56条关于国家所有财产的保护、第63条关于集体所有财产的保护和第 66条关于私人的合法财产的保护中，均规定“禁止任何单位和个人”侵犯，更体现了平等保护各主体物权的立法要求。执行当事人即申请执行人、被执行人，在市场上经过一场交易、“商战”后形成纠纷，亟需人民法院予以公权干预，面对的双方仍是平等的市场主体，其各自享有的物权自应受法律的平等保护，被执行人的应尽义务的物权被强制执行，转移给申请执行人，达到双方权利、义务的某种平衡，且不改变双方主体法律上的平等地位；因而对于被执行人的豁免执行财产，也应平等地予以保护；且更应考虑：虽然“在民事执行程序中，当事人之间的民事权利义务业已确定”，但这个“业已确定”的权利义务关系依然要发生某些变化，这些必然发生的变化，又需作出新的执行裁定予以确认，也应贯彻平等保护原则。处理改变这种“业已确定”的情形，将在最高人民法院近期出台的关于执行财产参与分配和变更执行当事人的司法解释中集中地显现出来。我于2005年8月27日应北京市律协的邀请给同志们讲执行中的法律问题与律师的作用中就申请执行人和被执行人在执行程序中的地位、权利，各列出十六项。故没有理由讲执行当事人的法律地位不平等。（二）明确特殊保护的立法要求。物权法第42条第二款第三款规定：“征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民合法权益。”“征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益，征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件”。国家的“征收 ”、“征用”致使物权主体的利益减少，与人民法院的“执行”致被执行人财产的减少，虽依据不同，前者是依据“公共利益的需要”，后者是依据“债权人的需要”，但都是公权力对物权的处分，应对被处分物权的主体尽到特殊的保护，物权法这一规定，凸现了这一点。查现行的宪法第10条和土地管理法的第2条、45条、46条、47条、49条，51条及城市房地产管理法、农业法、草原法、煤炭法、电力法、渔业法、铁路法等有关法条规定，或只提征收、征用，或仅提征收、征用后“给予补偿”或是“给予相应的补偿”，都没有物权法此条规定中关于“安排被征地农民的社会保障费用”、“保障被征地农民的生活”、“维护被征地农民的合法权益”、“征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件”等表述。显然，这是物权法贯彻宪法新增的“国家尊重和保障人权”这一规定的结果。这是中国在人权保护方面的又一重大进步，这也是律师业在维权的争讼中最为有力的法律武器之一。由此想到：最高人民法院制订施行的查封规定第6条规定：“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债”。这依据民事诉讼法第222条和第223条关于两个“必需”的规定看，显然并无问题。但当时银行业有很强烈的反响，意见极大，致使最高人民法院又制订施行了执行抵押房产规定，此规定在第一条中规定：“对于被执行人所有的已经依法设定抵押权的房屋，人民法院可以查封，并可以根据抵押权人的申请，依法拍卖、变卖或者抵债”，此对查封规定第六条规定作出补充，也可以说是作出纠正；但其中第6 条规定：“被执行人属于低保对象且无法自行解决居住问题的，人民法院不应强制迁出 ”。如此，则两个司法解释的第6条规定的实质是一样的，即维护被执行人享有必需住房的物权权益。此与物权法第42条关于“征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件”的规定所体现的特殊保护要求的法律意志是一致的。如果由法院执行政府的征收决定，应注意保障被征收人的居住条件，这是不容忽视的。（三）确立行政赔偿责任。物权法第21条第二款规定：“因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任”。这是我国立法中突破性的规定。这是因为：国家登记机构将物权的设立、变更、转移和消灭的情况登记于登记薄上，为物权交易提供公信力支持，一旦登记有瑕疵，可能给相关主体造成损失，由登记机构对此损失承担赔偿责任，从而建立政府责任赔偿机制，利于改进社会交易秩序，维护正当物权权益。登记机构承担赔偿责任后，还“可以向造成登记错误的人追偿”，此又可限制和规范市场主体的登记申请行为。在民事强制执行程序中，发生登记错误致执行困难的问题时有发生，对于平等维护合法者的权益，成为严重障碍。今后，执行法院在执行程序中，可依当事人或案外人的申请，审查登记瑕疵行为，从而由登记机关承担赔偿责任，必利于平等维护各方当事人或案外人的合法权益。至于此损害赔偿责任的性质、原则、赔偿范围、赔偿标准和救济程序等，需由今后出台的不动产登记法或司法解释予以规定。（四）重视异议人权益的保护。物权法第19条规定：“权利人、利害关系人认为不动产登记薄记载的的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记薄记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。不动产登记薄记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉的，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿”。这一规定也是我国立法上的突破性规定。其要点有五：一是物权主体权利人、利害关系人有权查阅物权登记薄，申请更正登记；二是登记权利人书面同意或有证据证明登记确有错误的，予以更正登记；三是权利人、利害关系人在登记权利人不同意时有权申请异议登记；四是异议登记申请人应在 15日内起诉，行使撤销权，否则，异议登记失效；五是异议登记不当，承担登记权利人损失的赔偿责任。这里虽规定“权利人可以向申请人请求损害赔偿”，也应当不排除登记权利人依物权法第21条的规定，诉请登记机构承担赔偿责任。物权法的这条规定极为重要，在民事执行程序中，权利人或者利害关系人因不动产和特定动产的登记有误而提出执行异议的，也时有发生，但现有的法律救济手段只是“提出异议”，仅在查封规定第14条第三款中关于执行共有财产一节中规定：“共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。”显然，在执行过程中，对于异议登记和异议登记之诉的这条立法规定要有相应的司法解释，以利于民事执行中对登记异议的有序操作，平等地维护相关权利人的合法权益。律师在民商事的代理活动中，无论是在仲裁、审判和执行程序中，还是在企业有关物权登记流转过程中，必将经常地适用这一立法规定。（五）执行拍卖平等保护主体权益物权法上述4条规定体现的平等保护原则在执行程序中的适用，可以促使司法更坚定地施行现行的有关规定，如按照拍卖规定规定，在执行处分被执行财产时，要兼顾各方主体的利益，予以平等保护，就是要平等地保护申请执行人、被执行人和第三人、案外人的合法权益。这在拍卖规定的第十五条、第十六条、第三十一条、第三十五条条款中都有明确规定，这些规定主要有以下六个要点：第一点是参加竞买主体的地位平等。这就是说申请执行人和被执行人都可以参加竞买。这在讨论中有一个争论，认为不应当给被执行人参加竞买的权利，认为既然被执行人有钱竞买不如直接还钱就是了，怎么还能参加竞买呢？讨论认为：有的时候拍卖的财产压价（即拍卖保留价）很低，因为可三次降价，不动产的三次降价变得很便宜，被执行人面临的是经济损失，必有选择的考虑，其宁可贷款、借款、抓紧调集一切资金自己买回，以求减少损失，这应当准许。第二点是竞买程序上的公平操作。拍卖规定第十六条规定，就是一种公平竞买的操作程序规定，对此不多做说明。第三点是重视被执行人权益。此可以从拍卖规定第二十七条、第二十八条和第三十五条规定中看出，特别是拍卖财产流拍以后，债权人又不同意以物抵债的，均规定将拍卖财产解封，退还给被执行人。第四点是保障优先受偿权。执行程序中有法定优先权、担保物权的优先受偿。这在拍卖规定第三十一条有很明确的规定。同时，也规定使拍卖的财产上之担保物权消灭，致买受人买受的拍卖财产没有担保物权负担。第五点是保护用益物权。就是执行处理的财产中有租赁权和其他用益物权的，应当保护，不因拍卖消灭。这也在第三十一条中有规定，即“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。”如果担保物权和其他优先权很难实现，是因为第三人的用益物权影响实现的话，那么就应当把此权利除去，强制迁出后拍卖，将拍卖财产交给买受人。这里“除去”的规定，与物权法第190条规定的“抵押财产设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”保持一致性。这一条规定极为重要。现在有的被执行人在其负债期间，故意将被执行的财产设定用益物权，而收取的租金极低，租期又很长，用以对抗执行，阻碍债权人实现债权。对此，应坚定地依此规定处理。第六点是保护优先购买权。优先购买权在拍卖规定第十四条中有很明确的规定。就是在拍卖的过程中，要通过优先购买权人到场，要其去参加拍卖，参与竞买。这些规定都体现公平地保护申请执行人、被执行人、优先权人，案外人的权益，在执行程序中，各种合法权益都要受到保护，这也是律师应当遵循的立法原则。我受聘担任中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员工作的两年间，受理了19件案件，各案双方的代理律师表现的敬业精神，令人敬佩，但也有少数律师同志的辩论、陈述违背公平原则，其目的可能在于表现出“忠诚地”服务于委托人，其也知道自己的观点不会得到支持，这其实没有必要。恪守公平、诚信这种“帝王原则”，应该是律师和法官、仲裁员的天职。二、关于物权登记 我国社会财产管理水平较低，特别是对不动产和特定动产的权属性和转让性经常受政策调整而初始登记困难，财产登记名义人又往往不是财产所有人，以及主要是受利益驱动导致的物权登记机构多而致登记权属频生冲突等，使我国的物权登记要件主义难以实施。物权法在立法过程中，注重解决登记机构的问题，以致独具中国特色地将行政法规规范列入物权法中，诸如：物权法第12条关于登记机构“应当履行”的四项登记职责的规定，似应当由今后制订的不动产登记管理办法等行政法规规定； 物权法第13条关于登记机构不得“要求对不动产进行评估”等三项限制行政行为之规定，似也不必列入物权法中；物权法第22条关于登记机构对“不动产登记费按件收取，不得按照不动产的面积、体积或者价款的比例收取”的规定，似也可由行政法规规定；另外，从严格意义上讲，物权法第42条关于“任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用”的规定，也可不体现在物权法中。但这一立法特点反映了我国与物权有关的行政行为，需要予以严格规范的现实性和迫切性。物权法更有针对性地在第10条中规定：“国家对不动产实行统一登记制度，统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定”。这是非常必要的。对于特定动产和其他财产权的登记，物权法在其他条款中规定了五个登记机构：第 189条、第226条规定：企业、个体、工商户、农业生产经营者以本法第181条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记，以非证券登记结算机构登记的股权出质的，也向工商行政管理部门办理出质登记；第226条规定，出质基金股份和需由证券登记结算机构登记的股权的，该证券登记结算机构为质权登记机构；第227条规定，主管部门为出质知识产权中财产权登记机构；第228条规定，信贷征信机构为应收帐款质权的登记机构，第129条规定，土地承包经营权的登记机构为县级以上的人民政府。此五条规定和第224条规定的办理设有权利凭证质权的“有关部门”，都需要另有行政法规予以完善。但是，仍应肯定的是：物权法关于物权登记的规定较多，应当予以全面掌握。这里主要讲其中的二个问题，预告登记和物权登记的效力。（一）关于预告登记。依物权法第20条规定，当事人双方签订买卖不动产物权的协议时，因不动产尚未生成，不能实现物权，如买卖“楼花”的，为保证将来实现物权，可按照协议的约定向登记机构申请预告登记。按照这一条两款规定的内容看，预告登记应注意六个问题：1、当事人的买卖合同中应当有预告登记的约定条款，没有此约定的便无权申请预告登记。2、登记机构应依据预告登记申请和买卖合同的约定办理预告登记，不得拒予办理。3、预告登记后具有物权效力：保全未来物权变动的请求权；保证受让顺位；对抗破产债权；保证最终实现受让不动产之物权，致出让人再次出让的受让人不发生物权效力（除非预告登记权利人同意）。4、预告登记后，在买卖合同失效、债权消灭时，预告登记失效；或者能够进行物权登记之日起三个月内，进行物权消灭或者物权设立登记，否则，预告登记失效。5、能够进行登记时应申请正式登记；逾期三个月致预告登记失效的，是否可以再申请物权登记，需司法解释予以规范。6、此条规定仅限适用于不动产物权的买卖合同，其他转移不动产物权协议不得约定预告登记，不得申请预告登记。物权法这一条规定利于保护处于弱者地位的购房者，防止处于优势地位的出卖者“一房二卖”。这是对物权初始登记不能情形的规定。在司法实践中，并非如一本书中讲的“我国民事立法在预告登记制订方面存在空白”（见黄松有主编条文理解与适用，人民法院出版社， 2007年第一版，105页）。最高人民法院与建设部、国土资源部于2004年2月10日会签下发的关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知（以下简称通知）第13条至第22条共十条规定了预查封制度，提出了预告登记，其要点是（五点）：1、人民法院在执行程序中，对于被执行人的未能办理物权初始登记的财产，可以依当事人申请或者依职权，向登记机关发去预查封登记裁定和协助执行通知书，登记机关应当予以协助办理。 2、土地使用权预查封的条件：被执行人全部缴纳了土地使用权出让金，但尚未办理土地使用权登记的，可以将该土地使用权全部查封；被执行人缴纳了部分土地使用权出让金，但尚未办理土地使用权登记，而可以分割土地使用权的，按已缴付土地出让金所占份额予以查封，不可分割的也可全部预以查封。3、房屋预查封的条件：被执行人为房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证，但尚未出售的房屋；被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋产权初始登记的房屋（大房产证下的房屋）；被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记（当时就用了“预告登记”这个词）的房屋。对这三种情形下的房屋，执行法院都可以查封。 4、预查封登记的效力等同于正式查封：预查封期间，土地房屋权属登记在被执行人名下时，预查封自动转为正式查封，无须制作查封裁定书；转为正式查封的期限从预查封之日起算，预查封的期限为二年，且可以续封，每次续封期限不得超过一年；预查封可以轮候查封；预查封期间，不得办理预查封土地使用权及房屋的权属变更、转移登记手续；预查封期限届满未办理预查封续封手续的，预查封效力消灭。5、登记机构违反预查封登记规定的，依民事诉讼法第102条规定处理，可予以罚款、司法拘留，或追求刑事责任。现依物权法第21的规定，还可能要承担赔偿责任。可见，最高人民法院日后对物权法第20条规定的司法解释，完全可以参考通知这十条规定处理。该通知的规定在目前依然有效。（二）关于物权登记的效力物权公示制度是物权最基本的制度。登记公示为最有效的公示形式。而物权登记的效力，传统的有三种效力模式：一是登记要件主义，二是登记对抗主义，三是托伦斯登记制度（可称附条件登记要件主义）（见王利明：物权法论，中国政法大学出版社，2003年修订版，第160页）。根据我国的国情，物权法采用了前二种模式，但对第三种模式也有相应的表述。所涉法条共 25条，非常重要，综合起来作如下介绍（3个问题）：1 、采取物权登记要件主义的规定物权法第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭、经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”当事人的不动产财产不经登记不生物权效力，是针对具体财产设定的，依物权法规定有三项财产的变动（设立、变更、转让和消灭）首先经由当事人签定合同，但此合同不生物权效力，须完成物权登记才致物权设立。这三项财产的法律规定如下：（1）建设用地使用权。物权法第138 条规定：“采取招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同”。这里未规定该出让合同的物权效力。这种合同不因未登记而无效，但仅生债权；而物权法第139条才针对此项财产规定：“设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记，建设用地使用权自登记时设立”。（2）抵押的不动产。依物权法第187 条规定，当事人以物权法第180条第一款第一项至第三项规定的财产或第五项规定的部分财产，即“建筑物和其他地上附着物”、“建设用地使用权”、“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等承包经营权”和“正在建造的建筑物”设立抵押权的，应当办理抵押登记手续，抵押权自登记时设立。对这些财产，依物权法第185条关于“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同”的规定所定的合同，不具物权效力，但具有债权担保的合同效力。应当注意的是：物权法第124条和第125条规定的土地承包经营权，不同于“荒地等承包经营权”，不得抵押，不取此登记要件主义。（3）质押的其他财产权利。物权法第2条规定：“本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。”这里指出，以“其他财产权利”作为物权客体的，依照法律规定。对此，物权法首先作了规定。依据物权法的规定，有四项“其他财产权利”可设立物权，并采取登记要件主义。出质的基金份额和股权，依物权法第226条规定，当事人以基金份额、股权出质的，应当订立书面合同。但该合同不生质权之物权效力。其中以基金份额和须登记股权出质的，质权自证券登记机构办理质权登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。出质的知识产权中的财产权。依物权法第227条规定，当事人以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，应当订立书面合同。依该合同在知识产权主管部门办理出质登记时，质权才设立。出质的应收帐款。依物权法第228条规定，当事人以其应收帐款出质的，应当订立书面合同。依此书面合同由信贷征信机构办理出质登记时，此质权设立。此是新规定，应予以特别重视。此信贷征信机构可能由人民银行设立，是央行在拓展经营领域方面的收获之一。出质的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单和提单。依据物权法第224条规定，当事人以前述的权利凭证出质的，应当订立书面合同。质权自该权利凭证交付质权人时设立；没有权证的，质权由有关部门办理出质登记时设立。此有关部门需另行规定。在现有的物权法规定中，对上述三种物权（执行程序习称为“不动产和其他财产权”）立法采取登记要件主义。其中第（3）项中的这四项财产属“其他财产权”，与不动产同等地位。在这三种情形下，律师代理相关业务，首先要完成合同的签订，更应特别关注登记，要及时向法定的登记机构申请办理登记手续或者向登记机构查询当事人的登记情形及其效力。 2. 采取物权登记对抗主义的规定所谓登记对抗主义是指当事人的物权变动（设立、变更、转让或消灭）因合同生效而设立，但未经登记的，不得对抗经过登记的善意第三人。即登记效力对抗合同效力；因合同生效之新的物权设立，不具有物权登记要件主义的效力；但因合同生效新的物权设立后，办理了登记手续的，也对抗第三人，此时的第三人可能也不属善意第三人。物权法第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。这一规定改变了传统的如担保法第41条关于“抵押合同自登记之日起生效”的规定。有人认为，此条规定是将物权原因和物权结果分开，订立设立债权的合同为原因，登记设立物权为结果。此针对前述登记要件主义，才可以理解。故如前述的登记设立物权的三类财产，都须在登记前签订书面合同，那些合同“生效”设立的是债权，经登记后“设立”的是物权，“原因”出“结果”。但在物权法规定的另外场合下，合同生效即设立物权，只是未经登记不具有对抗性，不可对抗有效登记的善意第三人。依物权法的规定，对于登记对抗主义的物权有四类财产：（1）土地承包经营权。依物权法第127条规定：土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。这时设立的土地承包经营权，依物权法第129条规定，当事人予以互换、转让时，当事人可要求进行变更登记；要求登记的应当向县级以上人民政府申请变更登记；登记机构应当予以登记；未经登记，不得对抗善意第三人。即是说，第三人就当事人申请变更登记的土地承包经营权，已办理了物权登记手续的，具有对抗承包人经合同设立的物权权利。这符合我国农村“熟人社会”的特点。（2）地役权。当事人双方基于需役地和供役地关系，需法律予以调整。依物权法第158条规定，地役权自地役权合同生效时设立。当事人可以要求登记；要求登记的可以向（注意第129条规定的是“应当向”）登记机构申请地役权登记。立法为何表述为“可以向” ，尚不了解。从当事人自治性考虑，当事人既然选择了“要求登记 ”，就“应当”去登记，不可由其再决定不去登记。故我认为，这里也应是“应当向 ”。否则，同一民事行为，却有两种立法要求，难以把握，此需司法解释予以明确。 （3）抵押的动产。依物权法第188条规定，以物权法第180条规定可设定抵押的动产即该条第一款第四项、第六项和第五项规定的生产设备、原材料、半成品、产品和交通运输工具及正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立。同理，合同生效后可以不登记，但是“未经登记，不得对抗善意第三人”。需注意的问题是：依据物权法第24条规定，特定动产即船舶、航空器和机动车的物权变动，不只限于设立抵押权，都是“未经登记，不得对抗善意第三人”。（4）浮动抵押的动产。这与前述的财产重复，但这不是立法技术上的问题。依物权法第189条规定，当事人以第181条规定的动产即生产设备、原材料、半成品、产品抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立。但应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理抵押登记；未经登记，不得对抗善意第三人。这种抵押登记是概括抵押登记，不能指向具体物权客体，不同于前述（3）中的“生产设备、原材料、半成品、产品”，此系将抵押权设立于此四项财产上，四项财产有特定指向；也不同于物权法第180条第二项规定“抵押人可以将前款所列财产一并抵押”的规定，后者属集合抵押，需列出集合抵押财产的清单。动产浮动抵押不可列出财产清单。前述的这四种情形下，物权之设立以合同生效为要件，但同时又以善意第三人登记为对抗要件。通常情况下，因合同而设立物权后，应当申请登记，以免产生风险，丧失物权。前述的登记对抗主义的模式，在物权法中还规定了三种无需登记即设立物权的情形。（1）生效法律文书确定的物权。物权法第28条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”。这一立法进步意义在于：具有强制执行效力的法律文书（包括行政征收决定，物权法将其与“法律文书”并列表述）可直接产生设立物权的效力。重点要把握生效法律文书生效的时间：人民法院作出的判决书、裁定书、调解书、支付令、决定书送达当事人时生效；仲裁机构作出的裁决书作出之日生效；行政征收决定书送达时生效。如果因生效法律文书生效设立的物权上有二个以上生效法律文书的，以先生效的优先设立。在民事执行程序中作出的处分被执行人财产的裁定书生效后也产生设立物权的效力。这是律师代理审判和执行活动中最值得关注的问题之一。如何操作应有司法解释。（2）继承、受遗赠的物权。物权法第29条规定：“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力”。这里，继承作为法律事实和受遗赠这一法律行为这两种原因可以取得物权，不适用物权变动的一般原则，不以登记或者交付为物权设立的生效要件。难点是物权设立的时间。因为这里规定的“开始时”情况复杂。继承的“开始时”，依继承法第2条规定，继承从被继承人死亡时开始。宣告死亡的，以法院判决中确定的失踪人的死亡日期，为继承开始的时间。几个人同时死亡的记录时间，作推定处理：没有继承人的推定为先死亡；各有继承人的，推定长辈人先死亡；辈分相同的推定同时死亡。以这些推定死亡时间确定为继承物权设立的“开始时 ”。受遗赠的“开始时”，此更为复杂：遗赠在遗赠人死亡时发生法律效力。但应当注意的是：依继承法第 25条规定：受遗赠人要在受遗赠两个月内，作出是否接受遗赠的表示，不作表示的视为放弃受遗赠；表示接受遗赠的，遗赠的效力溯及于继承开始时。还有一种情况，如果受遗赠附条件的，则该条件在遗赠人死亡前成就的，受遗赠开始的时间仍为遗赠人死亡的时间；该条件在遗赠人死亡后成就的，受遗赠开始的时间为该条件成就之时。（3）事实行为所生之物权。物权法第30条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”。法律上的事实行为取得建筑物的所有权和消灭建筑物的所有权，都不以登记和交付作为此物权设立或消灭的要件。这里的“事实行为成就时”的界定标准没有法律规定，通常应从习惯确定。这三种无需登记就设立物权的情形，所以列为登记对抗主义模式，是因为物权法第31条规定：“依据本法第28条至第 30条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。”这里享有动产物权的除外；此“不发生物权效力”与前述物权法规定的“不得对抗善意第三人”的实质并无区别，在这三种情况下，一般不会出现善意第三人，仍视为是一种物权登记对抗主义的情形。 综上可见：物权法规定登记对抗主义的财产可列四种：一是土地承包经营权；二是地役权；三是设定抵押权的动产，包括特定动产和浮动抵押的动产；四是特定不动产（法律文书、法律行为、事实行为、法律事实等设立物权的财产）。在登记对抗主义条件下，应注意维护最初获取物权主体的权益。如离婚事件中，男方享有物权，登记在其名下的房屋，由法院判决归女方所有。女方因此享有房屋所有权，只要其不转让该房屋，不登记在自己名下仍有对世性。其转让时才应予登记在自己名下，并以登记之物权转让才有效。如果男方将此房卖给甲，甲因房屋仍登记在男方名下而与之成交；此时，恰女方也将房屋转让给乙，乙因存有判决书为证而与之成交。都未办理过户登记手续，发生争议后，应支持谁？我认为：女方经法院判决获得登记在男方名下之房屋的所有权，其未经登记在自己名下的转让结果，对受让人不生物权效力，此转让协议无效；争议的房屋虽仍登记在男方名下，但男方因法院判决已无权处分该房屋，受让人甲可以为善意第三人，但其仅获得合同债权，未登记在自己名下，不具有物权效力;因此,女方的房屋所有权对抗甲的债权,该房屋仍为女方所有.男女双方如果都收取了受让方房款的 ,应予退还，不退还而成诉讼或仲裁案时，男方不得以房屋偿债，女方可以以房屋偿债。对此，王胜明主编的中华人民共和国物权法解读一书第70页表述认为，此房屋应归受让人甲所有，我认为失准。当然，在此案中，如果争议的房屋已登记在受让人甲的名下，则女方因“不得对抗善意第三人”而丧失对该房屋的所有权。此时，女方可依物权法第106条的规定，向无权处分房屋的男方请求赔偿损失。严格意义上讲，物权法仅取前两种主义；但也有托伦斯登记主义的表述。此要明确两点：其一，物权法第 139条规定建设用地使用权实行登记要件主义，同时还规定：“登记机关应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书”，此曾经是建设用地使用权设立的要件之一。实践中发生土地使用权争议的焦点，常涉及土地使用权证，往往以拥有使用权证者为合法权利人。但从此条规定看，似仅给登记机关设立一个“发放建设用地使用权证书”的义务，未将权利人拥有使用权证书列为物权设立条件。立法者的用意在于以不动产登记簿作为权属根据。其二，物权法第 127条规定土地承包经营权实行登记对抗主义，同时也规定：“县级以上地方人民政府应当向承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权”。这里，依然未将物权使用权证作为物权设立的条件，但又有据以“登记造册、确认土地承包经营权”的规定，是否在土地承包经营权合同生效即此物权“设立”后，有关地方政府还可以有不予“确认”的权力呢？如果有此权，则此条前款以物权登记对抗主义的规定，又遭到后款这一规定的挑战。此项关于“确认”的立法规定有待实践予以检验。3.执行程序中的查封登记。物权登记在民事强制执行程序中经常涉及。在查封规定中，有六条关于查封登记与物权法的上述物权登记有某些联系，主要是如下内容：（1）依查封规定第9条规定，执行查封不动产的，法院应当张贴封条或者公告，并可提取保存有关物权证明。物权法第 17条规定：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。”据此，查明 、提取被执行人物权证书是极其必要的。（2）依查封规定第10条规定，对于尚未办理物权登记的建筑物，执行法院应当通知其管理人或者该建筑物的实际占有人，并在显著位置张贴公告。今后，依物权法关于预告登记的规定，执行法院可依预告登记确认的物权执行查封。（3）依查封规定第11条规定，执行法院查封尚未进行物权登记的机动车辆时，应当在扣押清单上记载机动车辆的发动机编号。在扣押期间车辆权利人要求办物权登记手续的，应当准许立即转办为扣押登记。 （4）依查封规定第17条规定，被执行人将其享有物权的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理物权过户登记手续的，执行法院仍可作为被执行人财产予以查封、扣押、冻结；但第三人已支付全部价款并已实际占有，也未办理过户登记手续的，若第三人对此没有过错，则执行法院不得查封、扣押、冻结。（5）依据查封规定第19条规定，被执行人购买需要办理过户登记的第三人享有物权的财产，已经支付部分价款并实际占有该财产，但未办理产权过户登记手续，如果申请执行人向第三人支付余款或者第三人同意其剩余价款从该财产的价款中优先受偿的，执行法院可以查封、扣押、冻结。此时，如果被执行人支付了全部价款的即视为买断，应当予以查封。这其中涉及动产的处理，按此规定办，可能要与物权法第23条关于“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力”的规定相悖，今后可能对此司法解释作出相应的调整。（6）依查封规定第25条规定，物权登记机构受理被执行人转让其不动产，特定动产及其他财产权的过户登记申请，尚未办理物权登记的，应当协助执行法院办理执行查封、扣押、冻结手续；已经办理了物权登记手续的，则执行法院不得查封、扣押、冻结，以保护受让人的合法权益。物权过户登记申请和执行查封、扣押、冻结协助执行通知书同时送达的，登记机关应当优先办理物权过户登记手续。关于物权登记效力及其分类，我是根据物权法上述法条规定（涉及25条）和查封规定综合分析整理出来的。这对于物权登记环节的工作，易于把握和操作。至此，再讲一个极为重要的问题。依物权法第180条的一款第（7）项规定，凡是“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”（指有别于前六项规定的财产），只要是债务人和第三人有权处分的，都可以设立抵押权。这一突破性规定，贯彻了“公权法无授权就禁止”和“私权法无禁止就准许”的立法和司法原则，改变了过去和现行的法律如担保法第34条的兜底条款第（6）项关于“依法可以抵押的其他财产”这一传统的立法规定，赋予了当事人更为宽阔的自治空间。据此，对于物权法第184条规定的六种不得设立抵押权的财产之外的、当事人有权处分的财产，都可以设立抵押权。因此，农村村民的私有房屋因其不属第184条规定的禁止抵押的财产，故应当准许村民以自己所有的或自己可以处分的房屋设定抵押权。当然，当村民的房屋设立抵押权时，抵押权的效力即及于该房屋的宅基地使用权。这比照物权法第183条关于“乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建筑用地使用权一并抵押”的规定，应当存在“村民以房屋抵押的，该房屋的宅基地使用权一并抵押”的立法意志，此需司法解释予以明确。立法禁止宅基地使用权单独设立抵押权，利于促使权利人建设房屋，居有定所，防止造成农村土地闲置、浪费。而一旦权利人充分地使用了宅基地，建成了房屋，该房屋作为私人的合法财产，具有转让的价值，即可设立抵押权，再按“地随房”处理，应当没有法律障碍。目前，一些专家、学者以第184条有禁止宅基地使用权设立抵押的规定为由，推定村民的房屋也不得设立抵押权，是没有法律依据的，此对广大农民作为物权主体的权利限制是极不公平的。如农民工进城作工，以其农村房屋抵押贷款在城市租房居住，再以劳动所得偿还抵押贷款，如果到期偿还困难，可以以其抵押房屋抵偿贷款，这既方便了农民融资，又拓宽了金融业的经营渠道，没有理由不予支持。物权法第180条第一款的兜底条款有如此突出的进步，令人鼓舞。但不知何故，物权法第223条关于可设立质押权的第（七）项兜底条款仍规定“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”。此处如果也规定为 “法律、行政法规未禁止质押的其他财产”，似并无不可；且随着社会经济的多元化发展，各种权利客体产出率较高，频率较快，以“法律、行政法规规定可以出质的”限制，可能因外延过于狭小而受困，不利于现代经济发展。也许正是因此，立法采取“法无准许即禁止”的限制，防止权利客体过多的设立抵押而致经济管理困难。否则，难以理解两个担保物权可设立该权利的财产的兜底条款的规定之不同。三.关于实现抵押权的实务操作物权法第2条规定指出：本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。民事强制执行程序中，普遍涉及这三项物权，其存在形态是不动产、动产和其他财产权。其中，担保物权特别是抵押权的执行处理及其实务操作，涉及的问题较多。故列出这个问题，单讲一讲，讲五个问题：（一）充分行使意思自治权（完善主体的意思自治行为）物权法充分贯彻主体意思自治原则。其赋予合同效力既不因未登记而无效，又可设立物权，同时也要求市场主体、即与物权有关的行为主体在订立各种合同时应当贯彻“帝王原则”，即诚实信用原则。物权法尊重当事人意思自治原则，除在一些条款中规定某项物权“自合同生效时设立”（如第127条关于土地承包经营权、第158条关于地役权、第189条关于动产浮动抵押权等）外，还在其他条文中规定，物权变动还依当事人的“约定”、“同意”、 “承诺”等，查有46处之多。这些“合同”和“约定”、 “同意”、“承诺”，都需当事人的意思表示真实，应当尽到应有的注意。物权法第185条规定：“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同”。双方订立抵押合同的意思表示要真实，达到协商一致。在抵押权设立、变更、转让与消灭的过程中发生的“约定”、“同意”、“承诺”等意思表示，也应注意恪守诚信原则。诸如（十条）：1.关于实现抵押权情形的约定。物权法第179条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿”。其中 “发生当事人约定的实现抵押权的情形”，这一规定还在第181条、195条、196条、197条、203条里有表述；在208条和219条中关于质权、留置权的规定也有此表述，应当是真实并可以发生的。如约定：时间限制的；抵押物建成之时；最高额抵押一定数额的；等等。 2.关于禁止流押的约定。物权法第186条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”。在第 211条规定中还有禁止流质的约定。我国立法对流押采取禁止主义，旨在公平维护抵押人和抵押权人的正当权益，防止一方处于强势时迫使对方以抵押财产实现抵押权；也利于维护其他担保物权人或一般债权人的合法权益。3.关于转让抵押财产的约定。物权法第191条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。这应注意三点：其一，抵押权人的“同意”是与抵押人达成转让抵押财产的协议，是一项合同行为，不可大意。其二，转让抵押财产的所得价款的处理，又需双方作出“提前清偿债务”或者因主债权尚未到期而“提存”的约定。其三，抵押人未经抵押权人同意的转让行为，并非绝对无效，可双方与受让人作出“受让人代为清偿债务消灭抵押权”的约定。这三个环节的约定不可忽视。4.关于随附转让的约定。物权法第192条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。其中的“当事人另有约定的”便可以分离转让。当事人约定只转让债权而不转让抵押权的，法律准许，这也符合市场交易规则；有的受让人以低价位收购债权，目的不在于实现债权，而在于增加其资产总量，利于上市；还有的抵押权是第三人为债权人设立的，债权人与债务人约定转让债权，第三人当然也有理由不同意转让抵押权，以使其抵押财产上消灭受让人的优先受偿权，法律自应准许。5.关于放弃抵押权或抵押权顺位的约定。物权法第194条规定：“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外”。这里规定可能出现当事人和其他担保人的某种新的合意有三项：其一，抵押人与抵押权人可以就变更抵押权顺位和担保的债权数额等内容，作出协商的协议；其二，对该协议，抵押人的“其他抵押权人”要有“书面同意”，即等于形成三方协议，则该协议可以对其他抵押权人产生不利影响；否则，该协议不经其他抵押权人的“书面同意”，不得对其产生不利影响。其三，抵押权人放弃设立于债务人财产上的抵押权，抵押顺位或者变更抵押权的，其他抵押人的共同担保人既可在抵押权人“丧失”优先受偿权益