民法同步测试题第二天答案及解析.docVIP

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/1912388967/profile民法同步测试题第二天答案及解析1【答案】A、D【解析】民法通则意见第25条规定：申请宣告死亡的利害关系人的顺序是：（1）配偶；（2）父母、子女；（3）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；（4）其他有民事权利义务关系的人。申请撤销死亡宣告不受上列顺序限制。由此可知，宣告死亡申请人有顺序先后的限制，故A项正确。民法通则第24条规定：被宣告死亡的人重新出现或者确知他没有死亡，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的死亡宣告。有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。B项中表述的为“民事行为”，其中蕴含的差异是，民事法律行为在民法通则中是指“合法有效的民事行为”，是民事行为的下位概念，与无效民事行为、可撤销民事行为等概念并列。比如，一个被宣告死亡的成年人事实上没有死，在另外一个城市生活，某天干了两件事，一是购买一只烧饼，一是购买海洛因二百克。这两个行为都是民事行为，但前者是民事法律行为，合法有效，后者是无效民事行为，无效。据此可知B项错误。客观题解析民法通则自然人民法通则意见第37条规定：被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。可见婚姻关系是否恢复是要区分具体情形的，C项说法错误。民法通则第25条规定：被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还原物；原物不存在的，给予适当补偿。故D项正确。2，【答案】D【解析】甲被宣告死亡后，丙戊的婚姻合法有效，故丙死亡时，作为丈夫的戊有权继承属于丙的个人财产的一部分，所以C项错在“全部财产”一词上。丁作为丙的儿子当然也享有对丙的遗产的继承权，故A项错在“丁应将其从丙处继承的全部财产返还给甲”这一点上。民法通则第25条规定：被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还原物；原物不存在的，给予适当补偿。因此本题中，丁从甲处继承的财产应当返还，丙从甲处继承的财产也应当返还，但现在丙已经死亡，故丁、戊从丙处继承的而丙从甲处继承的财产应返还给甲，故D项正确。既然D项正确，B项也就错在“只应将”三字上。另外，对于丁代位继承从乙处取得的财产，由于代位继承实际上是继承了甲应当继承的份额，所以在甲被撤销死亡宣告后理应返还给甲。本题旨在考查宣告死亡及其被撤销后的结果，只不过混杂了继承制度，如果分析清楚则不难解答。3，【答案】B【解析】本题中甲被宣告死亡，妻子乙改嫁，依据民法通则意见第37条规定，被宣告死亡的人被人民法院撤销死亡宣告，其配偶在其被宣告死亡期间再婚的（不管再婚的婚姻状况如何，包括再婚后又离婚、再婚后配偶又死亡），都不得认定夫妻关系自行恢复。甲被撤销死亡宣告后，与乙的婚姻关系不能自动恢复。唯有B项符合题意。4。【答案】B【解析】根据民法通则第16条第4款规定，除未成年人的近亲属或其关系密切的其他亲属、朋友外，“未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门”亦可担任未成年人的监护人，因此A选项错误；根据民法通则意见第14条第2款规定，“监护人可以是一人，也可以是同一顺序中的数人”，故B选项正确；根据民法通则第16条第3款规定，对担任监护人有争议的，应先“由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定”，对指定不服提起诉讼的，方由人民法院裁决，也就是说，对于监护人人选的争议，应先指定、后裁定，故C选项错误；甲虽为精神病人，但同时亦是未成年人，根据民法通则意见第13条的规定 “为患有精神病的未成年人设定监护人，适用民法通则第十六条的规定。” ，为其设定监护人应适用关于未成年人监护的规定。5。【答案】D【解析】收养法第4条规定：下列不满14周岁的未成年人可以被收养：（1）丧失父母的孤儿；（2）查找不到生父母的弃婴和儿童；（3）生父母有特殊困难无力抚养的子女。该法第5条规定：下列公民、组织可以作为送养人：（1）孤儿的监护人；（2）社会福利机构；（3）有特殊困难无力抚养子女的父母。该法第6条规定：收养人应当同时具备下列条件：（1）无子女；（2）有抚养教育被收养人的能力；（3）未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病；（4）年满30周岁。该法第7条规定：收养三代以内同辈旁系血亲的子女，可以不受本法第4条第（3）项、第5条第（3）项、第9条和被收养人不满14周岁的限制。华侨收养三代以内同辈旁系血亲的子女，还可以不受收养人无子女的限制。该法第8条规定：收养人只能收养1名子女。收养孤儿、残疾儿童或者社会福利机构抚养的查找不到生父母的弃婴和儿童，可以不受收养人无子女和收养1名的限制。该法第9条规定：无配偶的男性收养女性的，收养人与被收养人的年龄应当相差40周岁以上。依据以上法条可知，孙某是吴某的舅舅，不受吴某已满16岁的限制，故A项错误；不受收养人与被收养人的年龄应当相差40周岁的限制，故B项错误。收养人原则上必须无子女，无子女包括无亲生子女，也包括无养子女。但是，下列三种情况例外：（1）华侨收养三代以内同辈旁系血亲的子女；（2）收养孤儿、残疾儿童、查找不到生父母的弃婴；（3）继父或继母经继子女生父母同意收养继子女的。吴某属于孤儿，根据该法第8条的规定，孙某收养吴某时，不受孙某已有子女这一限制，故C项错误、D项正确。6【答案】D【解析】收养法第6条规定：收养人应当同时具备下列条件：（1）无子女；（2）有抚养教育被收养人的能力；（3）未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病；（4）年满30周岁。该法第10条第2款规定：有配偶者收养子女，须夫妻共同收养。故A、B、C项正确，D项中关于“收养人与被收养人年龄相差40岁以上”是对无配偶的男性收养女性时所适用的限制条件。依题意应选D项。7。【答案】C【解析】社团法人系以社员为其成立基础的法人，社团法人有营利性法人和公益性法人之分。根据民法通则第50条的规定，具备法人条件的事业单位、社会团体，依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有法人资格。若一个事业单位或社会团体属于社团法人的话，就有可能不需要登记而成立，A选项过于绝对，故是错误的。银行不一定属于企业法人，如中国人民银行属行政机关，归为机关法人，而非企业法人，故B选项错误。根据民法通则第52条的规定，法人之间可形成合伙型联营，故选项C正确。根据公司法第58条的规定，一个自然人股东或者法人股东可以设立有限责任公司，故一人公司均非法人的判断是错误的，D选项错误。8。【答案】B【解析】凡法人都承担有限责任，其含义有二：（1）法人本身就自身债务以其全部财产承担清偿责任，即无限责任。此处法人的财产包括法人主营机构、总部及分支机构的全部财产。（2）法人的成员对法人债务仅以其出资额为限承担责任，即有限责任。作为例外，法人成员只有滥用法人独立人格和成员有限责任时，方对法人债务承担连带责任（公司法第20条第3款规定：公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。该法第64条规定：一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任）。所以只有B项正确。9。【答案】A、B、C、D【解析】根据我国的相关法规与现实状况，很多事业单位如出版社、医院等的经费已经不完全是财政拨款，故A选项错误。事业单位何时取得法人资格要看其是否依法需要办理法人登记。民法通则第50条第2款规定：具备法人条件的事业单位、社会团体，依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有法人资格；依法需要办理法人登记的，经核准登记，取得法人资格。因此，B选项错误。国家举办的事业单位对其直接占有的财产是否享有所有权，应区别而定。物权法第54条规定：国家举办的事业单位对其直接支配的不动产和动产，享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定收益、处分的权利。可见事业单位法人对其占有的财产的收益、处分权并不等同于所有权，故C选项错误。法人不能主张精神损害赔偿。精神损害赔偿解释第5条规定：法人或者其他组织以人格权利遭受侵害为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。故D选项错误。10。【答案】C【解析】企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。对此，应注意两处法律规定：（1）合同法第50条规定：法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。（2）根据最高人民法院合同法解释（一）第10条的规定，代表人超越经营范围的，该合同原则上有效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。因此，只要企业法人的法定代表人以法人名义从事经营活动，即使超越法人章程及内部权限，只要第三人为善意，也应认定企业法人对其法定代表人的越权行为承担责任。所以，C项正确。并且，如果法定代表人在企业法人的授权下从事违法经营活动，企业法人应承担民事责任，故A项错误。法定代表人的代表权属于基本理论，虽然涉及法条较多，但只要记住善意第三人的保护，则本题迎刃而解。11。【答案】A、B、D【解析】法人机关，指依法律、条例、章程规定产生的，设立在法人内部的，不需要特别授权就能够以法人名义对外代表法人进行民事活动，对内管理法人事务的组织或个人。法人机关是法人的组成部分。以公司法人为例，股东（大）会为其意思机关，董事会为其管理机关，监事（会）为其监督机关。作为法定的独立民事主体，法人具有独立人格，机关只是法人的一个组成部分。故考生注意：法人机关对外都是代表法人以法人名义进行民事活动，法人机关本身不是民事主体，也不具有独立民事人格，故A项正确。财团法人如基金会因为只有财产没有成员，因此只有管理机关如理事会，相当于公司的董事会，而没有相当于公司法人股东大会那样的形成团体意思的意思机关，故B项正确。法人分支机构是法人在其总部范围以外所设立的、执行法人一部分营业职能的营业组织，不属于法人机关，故C项错误。监事会这样的监督机关在我国的普通有限公司、国有独资公司、股份有限公司都属于必设机关，但在一人有限公司中就不是必设机关。另外，在其他法人组织如机关法人、财团法人等，监督机关也非必设。因此，D项正确。12。【答案】C【解析】公司的分支机构属于我国民法上的第三类民事主体“其他组织”的一种，其可以在核准登记的经营范围内进行民事活动，为经营而租赁房屋属于此类民事活动，故合同有效。但分支机构不具有绝对独立的财产，只具有相对独立的财产，所以不足以以自有的财产独立承担责任。如果分支机构的财产不足以承担其经营责任的，其所属的法人最终要承担该责任。但不能由此定性说，法人与其分支机构之间承担连带责任连带责任人之间是相互独立的主体，至少财产相互独立，法人与其分支机构的财产都属法人所有。13。【答案】C【解析】依据民法通则意见第46条规定，公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。可见法律对个人合伙的成立要件要求并不高，可谓重实质轻形式。据此本题中王东、李南、张西均应视为合伙人，A、B项错误，C项正确。既然是合伙人，就要无条件对外就合伙债务承担连带责任。因此，李南退伙后关于“餐馆经营亏损与李南无关”的约定有效，但该约定只对合伙人的内部债务分担发生效力，而不能对抗合伙的债权人，对外李南仍然应对其作为合伙人期间合伙所负债务承担无限连带责任。D项表述未区分字据的内外效力，断言无效，属于表述不准确，不当选。14。【答案】A【解析】就此债务，甲乙对丙承担连带责任（民法通则第35条第2款规定：合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿）；由于甲的行为并没有构成债的清偿，故该债务依旧存在。合同履行中的风险，是指并非由于任何一方当事人的过错而导致的标的物的毁损灭失。关于现金被抢事宜，甲具有显然的过错（“将装有现金的布袋夹放在自行车后座，路经闹市”），故不属于合同履行中的风险负担问题。15。【答案】B【解析】民法通则意见第53条规定：合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。所以，个人合伙中途退伙以后，不管退伙人在退伙当时是否承担了其应该承担的份额，也不管当事人内部是如何约定的，退伙人对外都需要对其参与合伙期间所发生的债务对债权人承担无限连带责任。当然，合伙人之间就如何承担责任的内部约定还是有效的“有效”的含义是对合伙人有效，但不能据此对抗合伙的债权人。例如，本案中丙要对合伙债权人承担无限连带责任，但对于债权人承担清偿责任后，可以向甲、乙全部追偿。16。【答案】A【解析】本题涉及四个问题：（1）合伙是否必须以合伙人签订书面合伙协议为成立要件。根据民法通则意见第50条规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。赵某、钱某与孙某三人虽没书面合伙协议，但按约定比例分配利润，可以认定已形成事实上的合伙关系，故A项正确。（2）对于孙某合伙人资格的认定。根据民法通则意见第46条规定，公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。孙某以房屋折价入伙，虽不参与经营，但约定盈余分配，应认为有合伙人资格，故B项错误。（3）合伙人赵某行为对合伙的影响。根据民法通则第34条规定，个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。合伙人赵某擅自决定购进一批童装，对于合伙组织与童装厂之间的买卖合同是有效的，因为每个合伙人都有权执行合伙事务，合伙组织承担责任后，可以向有过错的合伙人赵某追偿，故C项错误。（4）合伙债务的负担。民法通则第35条第2款规定：合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。在对外关系上，全体合伙人对于合伙债务承担无限连带清偿责任，法律另有规定的除外。因此，D项错误。17【答案】C【解析】A选项中甲乙相约看演出，是一种普通的情谊行为，不受民法调整，甲在此处的“应允”并不构成民法意义上的“承诺”，因此乙无权以迟到为由要求甲赔偿损失；B选项中甲将股票可能大涨的消息告诉乙，不构成意思表示，更不存在欺诈，乙对此亦不存在信赖利益，因此就乙所产生的损失，无权要求甲予以赔偿；C选项中甲乙之间的约定属于对离婚过错赔偿中赔偿数额的事先约定，该约定明显具有发生特定权利义务关系（在特定条件成就时）之意图，且无违背公序良俗等无效之情形，属于有效约定，乙得要求甲依约赔偿；D选项中甲对乙的承诺亦属普通的情谊行为，乙不得要求甲承担赔偿责任，理由同A选项。综上，本题的正确答案应为C。18【答案】C【解析】民事法律关系是基于民事法律事实并由民事法律规范调整形成的民事权利义务关系，由主体、内容、客体三要素组成。基于法律行为产生的民事法律关系，当然由当事人自主设立，如合同法律关系；但基于其他法律事实如事实行为、事件产生的民事法律关系，并非由当事人自主设立而是由法律直接规定，如侵权法律关系、添附法律关系等，故A项错误。同理，基于法律行为产生的民事法律关系的内容，实行意思自治，由当事人约定而非法律规定，故D项错误。民事法律关系的主体主要包括自然人和法人，除此之外还有国家（在发行国债的场合下）与其他组织，如独资企业、合伙企业等，故B项错误。C项正确。如债权法律关系的客体是给付，给付包括作为和不作为。19【答案】C民法通则第2条规定：中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。民法调整的平等主体之间的财产关系和人身关系可总称为民事关系，民事关系是一种社会生活关系，但并非所有的社会生活关系都是民法调整的对象，其他的社会生活关系受道德、习惯等的调整。因此，生活事实不等于法律事实，未必会发生民事法律关系。所以，正确认识民事法律关系，不仅要认识到其与其他法律关系如行政法律关系的区别（平等性与不平等性），更要清醒认识到其与其他社会关系的区别。本题中，A项尚未进入缔约阶段，在合同法上没有法律意义，尚不能形成契约关系。B项属于爱情领域，不为法律所调整，不发生合同、侵权等法律关系，属于其他社会关系。C项中由于甲的劝酒而导致乙酒精中毒住院治疗，由此事实行为可能产生因为甲未尽注意义务而对乙的侵权损害赔偿关系，属于侵权之债，受民法所调整，故C项正确。本题稍有疑问的是，甲应同事乙之邀前往某水库游泳因抽筋溺水身亡，是有构成侵权的可能性的，比如由于先行为而引发的对他人人身负有的特殊注意义务，但乙没有尽到。考虑到本题为单选题，应该说D项的表述不严谨。20【答案】D【解析】本案中的情形甲、乙之间形成好意施惠关系。所谓好意施惠关系，是指日常生活中的人际情谊交往行为，不发生民事权利义务关系，不受民事法律关系的调整。好意施惠关系与合同的区别在于：前者当事人就其约定，欠缺法律行为上的效果意思，也没有受其拘束的意思。所以，好意施惠关系并非法律的调整范围，而是一个日常生活的人情伦理问题。虽有一个“协议”，但没有意图使其发生民法效果的意思，故不应由此发生侵权、违约以及缔约过失责任等法律责任。21【答案】A、B、C、D【解析】法律行为以是否由当事人一方的意思表示即可成立为标准，法律行为可以分为单方行为和双方行为。单方行为是指仅由一方意思表示就能成立的民事法律行为，例如遗嘱、代理权授予、无权代理的追认、抛弃所有权等。双方行为是当事人双方意思表示一致才能成立的法律行为。合同法第185条规定：赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。所以，赠与实际上需要赠与方和受赠方意思表示一致才能成立，A项中的捐赠行为应属于双方行为，所以A项错误，当选。根据发生的效果是身份关系还是财产关系，法律行