论经营者集中行为性救济.doc

论经营者集中行为性救济 *楼灏12法学2班 2012335720050 内容摘要：反垄断法实施以来，在经营者领域方面的救济措施以行为性救济为主，它具有促进集中企业进一步发展等优点。但是，由于我国反垄断法实施时间短，执法力量建设不足，行为性救济也存在许多诸如弊端。本文从行为性救济的概念着手，论述了其重要性及弊端，最后结合国内外的司法实践对行为性救济制度的完善提出了一些意见与建议。 关键词：经营者集中 行为性救济 反垄断法 （一）行为性救济的概念我国反垄断法第二十九条规定： 对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。行为性救济是指竞争主管机关在较长的期间内持续性的规制，修正集中当事方的市场行为，控制集中限制竞争的负面影响的救济措施。这一概念是我国反垄断法对西方反垄断法中经营者集中救济制度的引进，在我国又被称为“附条件批准经营者集中制度”。在全球市场形成的背景下，经营者集中有利于实现企业之间的强强联合，以强带弱，实现优胜劣汰，优化市场配置。但是，经营者集中在推动经济发展的同时不可避免的会带来限制竞争的弊端，经营者集中地救济措施便因此而生，而其中尤以行为性救济较为突出。（二）行为性救济的重要性行为性救济的优点：1.有利于促保障利益相对方的利益（对集中利益相对方来说）。行为性救济的立法目的就在于限制集中企业的行为，从而减少其对市场竞争力的垄断性影响，从而保护利益相对方的市场地位以及相关合法利益。 2.有利于集中企业的进一步发展（对集中企业来说）。行为性救济只需要集中企业做出一定的承诺并定期向监督机关汇报自身义务履行情况即可，不像结构性救济需要分割财产，有利于企业在原有的基础上进一步发展。3.形式上有利于监管（对监管部门来说）。行为性救济只需要集中企业对监管部门以承诺方式作出，在形式上效率高，有利于监管部门同时快捷地处理众多经营者集中申报。二行为性救济的实践：在具体的司法实践过程当中，由于经营者集中的另一救济方式，结构性救济应为需要分割集中者的财产而会极大地损伤经营者的利益，被经营者所排斥，所以一般监管机关更多地采用行为性救济这种较为温和的救济方式。（三）行为性救济的弊端虽然行为性救济存在许多诸如容易实施等优点，但是这些优点和它的弊端相比较而言，仍然显得过于无力。 一救济不彻底。（对其他小型经营者来说）行为性救济具有其本身一定的软弱性，对小型经营者的保护仍然欠缺。行为性救济总体来讲仍然局限于在对集中经营者的行为控制上，而这些集中地经营者都是自身行业的绝对巨头，无论是否有限制性行为的约束，它都会造成市场的竞争性降低，影响经济的持续发展。集中的经营者占据过大的市场份额导致其他小企业难以形成与之相抗衡的“信赖基础”，比如说在只有小卖部和百货商场的选择下，大型企业总是会更受欢迎，剩下的市场空间就变成了经济废土。二.监管操作难。（对监督管理机关来说）行为性救济重点在于监管部门对于集中经营者的行为进行监管，但是这种监管在我国的反垄断法中大致有以下三点问题：1.行为性救济要求监管机关长时间地，持续地对集中经营者的行为进行规制，但是，这些集中经营者的数量在不断增长，监管机关人力物力有限，不可能做到全面监管。 2.在商务部经营者集中审查办法中有相关补救措施：“对于附加限制性条件批准的经营者集中，商务部应当对参与集中的经营者履行限制性条件的行为进行监督检查，参与集中地经营者应当在指定期限内向商务部报告限制性条件的执行情况。”粗略的看这是解决监管人力物力有限的有效方式，但是这里将监管的义务由监管机关变成了集中地经营者自身，让经营者自己检举自己的不当行为，无异于一纸监管空文。3.我国反垄断法目前对于限制性条款只做出了一些宽泛的规定，导致具体的监管或难以实施或随意实施的现象，到底何为“减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件” ？权利必须得到约束，不然合法集中者也可能会因为监管部门的胡乱执法而受到威胁，影响经济的稳定发展。三.条件的灵活性不足。（对集中经营者来说）由于市场环境一直在发生变化，国家一直监督集中地经营者不得行使相应的限制性行为，在某些情况下任然有变动的需要。尤其是行为性救济本身属于一种长时间范围内的救济方式，需要给当事双方一个终止，变更或是替换限制性条件的方式。 （四）行为性救济的建议与完善一完善行为性救济适用的前提。行为性救济的前提是集中的经营者在对市场竞争垄断性影响不是十分巨大的情况下才得以适用，因此，在适用行为性救济之前需要界定何谓“无可挽回”的垄断地位。通过借助 “相关市场界定理论”，我们可以得到具体的企业在市场上的份额，然后由经济学家去界定直接禁止集中还是行为性救济的分界点。二增强执法部门的综合实力。集中的经营者大部分都是富可敌国的大公司，他们对于国计民生的影响重大，需要有一个强大的监管部门来与之相抗衡：1.将结构性救济与行为性救济混合适用。单一的行为性救济对于保护市场竞争性来说是远远不够的，我们必须将结构性救济与行为性救济相结合，适用结构性救济，从根源上限制垄断企业的产生；适用行为性救济，在结构性救济成本过高或者是难以实施的情况下适用。2.完善执法队伍，努力增强反垄断法知识普及。集中的经营者对市场的影响力是巨大的，这就意味着付出较大代价换取经济社会的稳定亦是有必要的。在全球经济巨头不断出现的背景下，我们作为一个市场经济的大国也需要加强反垄断法人才的培养，努力增强反垄断法知识的普及，为了市场经济的持续发展创造良好的法律文化环境。 三具体化“限制性条件”与概括性条款相结合。由于概括性条款过于宽泛，我们需要对其进行具体化处理，采用列举的方式，说明相关的限制性条件；同时，因为个案存在差异，如果一味的根据所列举的条款规制会因条款僵化而难以实施，所以需要通过概括性的条款进行原则上的规制，但是这种规制必须通过听证程序和公示程序才可得意实施。 四建立并完善利益相对方申诉制度。行为性救济制度的根本目的在于保护利益相对方，但是反垄断法中并没有在反垄断法影响第三方利益时规定相应的申诉措施：1.这里可以向美国反垄断法借鉴其所谓的“快速仲裁”制度，通过仲裁的方式裁决限制性行为对于第三方的效果。根据我国的国情，由于我国反垄断法近期才得以实施，反垄断方面的法律人才还不是十分充分，可以通过行政监管部门通过行政审查的方式落实，坚持维护相对人合法利益的原则，给与第三方利益申诉权利。2. 同时可以借鉴欧盟的反垄断法律经验，以实施细则的形式明确规定附限制性条件商谈这一程序，使其成为审查过程中必不可少的环节。在我国可以引入听证程序以及完善公告程序，使公众及利益第三方能够更好地维护自身合法权益，同时也可以增加司法透明性，有利于反垄断法的推行。3.监督管理部门需要重视条件的变动，利益相对方或是集中地经营者提出变动条件的申请时，执法部门应当在合适的时期内进行评估，当执法部门拒绝变更时，需要说明相关理由；当执法部门许可变更时，需要对新条件进行评估同时需要进行市场测试。（五）总结实际上，通过对我国相关案例的考察我们可以发现，我国商务部反垄断局采用较多的是行