许霆案-义与利的较量.doc

许霆案许霆，陕西人，2006年在广州利用ATM机故障取走17.5万元人民币，案发后被一审判处无期徒刑，引起了社会的广泛关注和激烈辩论，成为近年来司法界的著名案例。2007年12月一审，许霆被广州中院判处无期徒刑。2008年2月22日，案件发回广州中院重审改判5年有期徒刑。2010年7月30日因表现好假释出狱 。许霆案2006年4月21日晚10时许 年轻保安员许霆到位于广州市黄埔大道西平云路上的一家商业银行的ATM取款机上取款，在取款过程中他发现取款机系统出现错误，本想取款100元，结果ATM出钞1000元，而银行卡存款账户里却只被扣除1元。于是，许霆连续用自己的借记卡取款54000元。当晚许霆的同伴郭安山得知后，两人结伙频繁提款，等郭回住所拿了借记卡后，许霆再次用银行卡取款16000元，随后两人离开现场。4月22日凌晨零时许，两人第三次返回上述地点，本次许霆取款10万余元，连同前两次总计取款17.5万余元。 一审判决在庭上，控辩双方争执的焦点在于该案 罪名的定性上。辩护人辩称，ATM出错的责任在于银行，许霆开始并没有故意犯罪的主观动机，只构成民法上的不当得利，因为他主观上并没有秘密窃取的故意，有侵占别人财产的故意，犯了侵占罪，而不应被判盗窃罪。公诉人则认为，盗窃罪的特征 是秘密窃取，许霆在明知ATM有问题的情况下，连续多次提取银行的款项并携款潜逃，盗窃数额较大，行为已构成盗窃罪，如果他不知道ATM出了故障，导致卡上多了意外之财，那只构成民法上的不当得利，因为他主观上并没有秘密窃取的故意，赔偿多出的数额即可，但是，许霆在知道了情况后却不退钱，而是故意侵吞，则涉嫌构成盗窃罪，这时他虽然没有秘密窃取的故意和行为，但是却有侵占别人财产的故意。 最后，广州中级人民法院一审判决被告许霆以非法侵占为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。对此，许霆的辩护律师表示异议，他表示ATM机出错就是银行的错，另外，银行有足够时间追回款项，只是因为周末而错过，因此可以将这17.5万元视之为“遗忘物”，许霆的离开行为仅构成侵占罪。 重审判决2008年3月31日，广州中院二审 许霆案重审现场宣判，被告人许霆盗窃罪成立，且数额特别巨大，依法本应适用“无期徒刑或者死刑，并处没收财产”的刑罚。但鉴于许霆是在发现银行自动柜员机出现异常后产生犯意，采用持卡非法窃取金融机构经营资金的手段，其行为与有预谋或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同；从案发具有一定偶然性看，许霆犯罪的主观恶性尚不是很大。根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，最终判决人许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金2万元，追缴许霆的犯罪所得173826元，发还受害单位。 二审宣判后，广州市中院专门召开新闻发布会，由刑事审判二庭甘正培庭长结合判决书里内容，对公众关注的几大焦点问题详细答疑。甘正培首先表明，许霆虽未采取有预谋或者破坏手段盗窃金融机构，但自动柜员机是银行对外提供客户自助金融服务的设备，机内储存的资金是金融机构的经营资金。故许霆盗窃柜员机内资金的行为依法当然属于“盗窃金融机构”。 刑法规定，盗窃金融机构且数额特别巨大，最低法定刑是无期徒刑，而重审判决却对许霆在法定刑以下量刑，这很容易让人疑惑。对此，甘正培表示，根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，如果依据法定量刑幅度就低判处其无期徒刑仍不符合罪责刑相适应原则。因此，根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，对其在法定刑以下量刑，判处有期徒刑五年。 提前出狱2010年8月1日凌晨3时55分，许霆下了火车，回到临汾老家，至此他已阔别家乡3年多。回到家中，许霆的父母却表现出截然不同的两种态度，父亲坚持有错无罪，积极通过媒体表达自己的观点，而母亲则十分低调，她早已抛开了是非对错，唯一担心的就是再因说错话儿子被送回监狱，而许霆的笑容始终挂在脸上，在他的眼里，新的生活已经开始。 1 下车后第一件事是拥抱母亲 8月1凌晨3时55分，许霆下了火车，回到临汾老家，至此已阔别家乡3年多，在出站口，亲朋好友竟坐满了8辆轿车，刚出站台，他的妈妈就跑了过来抱住了朝思暮想的儿子，许霆拍拍母亲的背，安慰着，而母亲却满眼泪水，不知该说些什么。 随后亲友载着许霆回到他还从未见过的新家。原来，一年前，他家从旧房搬进了新居，听说许霆要回家了，许霆的爸爸许彩亮将最大的房间布置了一下留给许霆。 母亲：想让儿子尽量低调 在得知许霆要回家的消息后，许妈妈兴奋得两晚失眠，知道儿子最喜欢吃饺子，她前天买来了一大把大葱，拌馅、和面，忙的不亦乐乎。 但是，在面对媒体的态度上，她却显得非常低调。 “孩子太累了，我只想让他静一静，至于别的，我什么都不想，回来就好，剩下的事情顺其自然。” 其实，早在记者采访许霆时，许妈妈就担心起来了，连给律师和许霆打了三个电话。在电话中，妈妈先是问律师，许霆现在啥样子，律师说，很精神，稳重多了。随后，妈妈又嘱咐许霆，“不要接受媒体采访了，说错了话再被带回监狱就麻烦了。”许霆当时回答说，“顺其自然吧。” 在母亲的心中，早已抛开了是非对错，唯一担心的就是儿子再被送回监狱。“丈夫太较真，孩子只要能回来，比什么都好。” 父亲：“我觉得他3年监狱有点白蹲了” 一整天许彩亮都在忙活招呼媒体，中午请媒体在家旁边的小饭店吃了饭。相比许妈妈的低调，许彩亮却非常热情也愿意接受媒体的采访，他称自己对媒体有很深的感恩情结，“如果没有媒体敢于说公道话，法院不可能改判，我希望国家和法院能给全社会一个交代。” 许彩亮说，“我知道，他妈妈是怕说错话，许霆又被关进去，但我是个坚持真理的人，我的观点是没变的，那就是他有错无罪。许霆想出来获得自由是很正常的，但是他不该交这笔罚金，交了意味着彻底认罪。 他妈妈是趁着我外出不在家，偷偷地把钱交了。他认罪？他在里面能知道啥，我觉得他三年监狱有点白蹲了，辜负了好多支持他无罪的网友。” 许霆：笑容挂在脸上，不忘感谢 许霆到家后就兴奋地与亲人和朋友一一拥抱，笑容一直挂在脸上，没有一丝疲倦。在接受采访时，他依旧一直不忘感谢，“感谢国家、感谢法院，感谢我的律师杨振平、张新强和黄仕安，感谢媒体，请大家放心，我会好好生活。” 在他的眼里，新的生活已经从这一天开始了。评论职业作为一名检察官，总是对刑事案件比较关注，最近这许霆案却引发众多讨论，其中涉及到媒体对司法监督问题、中国的刑法制定问题、法官的自由裁量权问题，律师辩护问题、检察院监督问题以及一系列社会问题。就这些问题，我也想简单谈下我的看法，从一个普通的司法执行官角度来看看这个案件。 许霆案内容：广州一个叫许霆年轻人去ATM机取款，当时他的农行卡里只剩下一百多元，可是到ATM里输入100元却取不出钱来，反复尝试几次也不好使，后来他无意中多输入一个零，就是1000元，妈呀奇迹发生了，ATM机里竟然吐出来1000元现金，小伙子当时就蒙了（是个正常人都得蒙），知道这个ATM出故障了。人都是贪婪的！下面发生的事情大家都应该知道了，小伙子不断的输入1000元，机器里不断的吐出1000元现金，最后一共取出人民币17万5千元。取款的第二天小伙子拿上钱就往自己的家乡走了。虽然ATM机器里少了这么多钱，但是银行在几天后才发现少钱了才报警。一年后许霆在自己的家乡被警察抓获。被广州市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产。 案件诉讼过程：这个案件很简单，但是却被广州市中级人民法院以盗窃罪，盗窃金融机构，数额特别巨大，判处无期徒刑，没收个人全部财产。许霆拿到钱后据说是挥霍了很多，而后抓到，其父亲也并没有将钱补上，在媒体披露此事后，广东高院将此案以“事实不清、证据不足”发回广州市中级人民法院重审，随后再审开庭审判时，许霆当庭翻供，原话：“我出于好意保护银行财产”，现此案已经层报最高人民检察院，最高院副院长姜兴长在两会期间发表观点，意思此案量刑过重。 下面该谈谈我的观点了，我的观点从许霆是否有罪；立法问题；法院问题；许霆辩护律师及许霆本人、许霆家属问题；媒体问题，检察院问题六个方面综合探讨。 1、许霆到底是否有罪。此案中许霆利用机器出错，从第二次操作开始（第一次算是民事不当得利），就有拿非己之物的行为，主观上是非法占有。银行过错根本不是本案的辩护理由。举个例子，你借给某甲家一个脸盆，因为需要用，就去取你的脸盆，发现其家没人，门没锁，你去把脸盆取了，然后又把人家电脑、钱财都拿走，这能说不是犯罪吗？这就和本案相似，你取自己100元，相当拿自己脸盆，结果你又把不属于你的都拿走，这时主观恶性已经显现，就具有了非法占有的目的，然后实施了取的行为。至于机器坏与否与许霆主观恶性不产生关系，不能说因为机器坏了而诱惑他犯罪，例如一个拿很多钱的人在街上，别人看到偷他钱，也是诱惑？也能说拿钱的人走在大街上是错误？墙上一有窗户、墙上有一个洞，里面有许多贵重的财产，有一天无意撞了一下，里面东西露出来，使劲撞。多撞出来，你们能够说这个不是盗窃吗。至于盗窃行为没有秘密性更不是理由。秘密窃取不是盗窃罪的规范要件，而是盗窃罪的最常见形式。多数盗窃都是在不被人发现的情况下进行，但不意味着所有的盗窃都必须具有秘密性。举个简单的例子，超市里都有监控设备，你偷了东西后能说超市有录像监控就不是偷吗？因此，本案许霆从第二次恶意取款开始就是盗窃了，盗窃金融机构也不能算错，这钱是银行的，刑法盗窃金融机构的立法目的就是保护银行的经营财产，因此ATM机可以看做金融机构的附属品或者一种延伸。 所以以目前立法及法理观点，许霆成立盗窃金融机构罪，只是目前立法存在问题，因为根据法律规定：盗窃金融机构，数额特别巨大（我不知道广州特别巨大标准，但是17万一定是够特别巨大了），处无期徒刑和死刑。所以广州中级人民法院第一次审理完全合法，个人意见并不存在错误。如果说有问题，那就是立法本身的问题。 2、立法问题。本案牵涉到了一个立法问题，就是97年的刑法，到现在数额标准还没变化太多，97年的收入和现在已经今非昔比，97年在市内买套房子10万已经相当不错，而今50万是看不上眼的，可是刑法的数额标准却没有随之水涨船高，所以本案17万列为盗窃金融机构数额巨大说不过去。另外，本身此条立法存在问题，就盗窃ATM机等一些轻微盗窃金融机构案应当降低刑罚标准，不应当起刑就用无期，严酷的刑法是违背人权的，也不符合人性，这条法律目前就引发了很大的社会问题。建议此案判完马上修改该条刑法，马上调整刑法中有关财产数额标准。 3、法院问题。一审法院法官不存在什么问题，因为本案事实清楚，适用法律恰当，依照目前的司法制度，法官只能在法定刑内有裁量权，所以一审法官算是公正审理。但是也有问题，问题在于这个案件有点特殊，其没有做到层报最高人民法院进行法定刑期下刑罚，这是一审法官有点失职之处。 二审法院（广东高院）错误之处在于以“事实不清、证据不足”发回重审，将皮球踢还给广州市中院，本案事实没有不清，证据也没有不足，一切清楚，就是个适用法律的问题，结果广东高院为了推卸责任，也怕自己处于风口浪尖，更是没有勇气做出改判及直接报最高法院，可以看出司法机关的唯唯诺诺，特别领导怕丢了职位直接将案件甩回去的不负责任精神！ 再审又是广州中院，这次开庭，广州中院正常审理，但是没敢宣判，而是将本案层报最高人民法院请示，这个程序应当是合法并且也符合本案的实际情况，值得夸奖，特别是开庭中，再审法官对律师的哗众取宠进行批评，司法官的执法不为外力左右，体现了一种应有的司法职业道德。 最高人民法院的副院长姜兴长犯了个错误，当然这也值得商榷，那就是这个案件是不是他在最高人民法院亲自审理的，就算是他的话，也要问他了，为什么提前就表明了自己观点，别忘记了，你是个法官，法官该做什么，就是判决前的一切行为和观点都不能透露给媒体，那都会引起民众不公正的感觉，作为一个最高人民法院的二级大法官，犯这样低级错误实在是有损中国司法形象，不过也没办法，这个案件把最高人民法院也推到风口浪尖上，中国从来就没有真正意义的司法独立，法院的院长人事任免都不是独立选举出来，如何能让这些法官真正做到对任何机关、媒体、领导能够不理不睬呢？ 4、许霆辩护律师和许霆本身、许霆家属的问题。可以说许霆的辩护律师非常失败，我真不明白怎么会有这么低级律师打如此高难的案件，这个律师无论从职业道德，还是业务水平，都是很不过关。首先，从职业道德来讲，不该强行要自己的当事人改变证词，可以说，许霆本人第二次庭上的辩护“我出于好意保护银行财产”一定是这名辩护律师教的，他本人是想不到这个观点的，既然是律师教的，那么律师首先就是违反职业道德，去违背人性的教了一个非常错误的供词，如果我是公诉人，我马上就会问：既然是好意保护财产，你怎么不取完马上送银行？你怎么还跑了一年多？你怎么还把钱花了不少？显然这个辩护观点根本不可能有任何站得住脚的理由。从这里，也看得出律师业务水平实在低劣，他从开始的想法就是错的，从无罪辩护上来讲起点就行不通，本案即使想牵扯点什么，也应当往侵占罪等方向上辩护，说无罪，说许霆主观没有恶性，实在是太不符合案件的实际了。 还有，该律师太哗众取宠了，他自己把自己定位的太高了，以为打完这个案件就可以成为名律师，就可以有源源不断的案源，所以在最开始，他以一席极其搞笑的辩护词开场： “多少年才会出现一个许霆，这样对法律作扩张解释有什么意义？我觉得今天有一个被告没有到庭，就是柜员机。庭审审的是柜员机案，中国历史上审过牛、审过西瓜，今天没有把柜员机审清楚，真相就没有浮出水面。原因有三个，第一，我想问柜员机，它在计算机里叫虚拟人，你知罪吗？第二我想问它“你是不是魔鬼”。(审判长打断：发表意见应该针对事实和法律。不要超出事实和法律。)今天庭审情况让我感到很压抑。合议庭和公诉人的许多提问对我的当事人很不公平，这个案子本身就很受争议。今天很多媒体也在场。可能有些东西要超出法律本身，这是今天庭审氛围决定的。” (审判长打断：你刚才说今天有对被告人不公正的地方，我感觉不是很实事求是。你认为有问题当时可以提出来，你刚才说很多媒体在场，这个案子不是为了哗众取宠或者什么，就是要实事求是地把它审理好，要做有理有据的分析。) 从这两段辩护词和法官的打断可以看出这个律师是多么低劣，完全是为了博得媒体同情而哗众取宠，根本不是依照事实和法律来有针对性辩护，他把这里当成了表演的课堂，而忽视了一个律师真正职业道德应该是什么！ 许霆本人也很不象话，首先，他不能算个好青年，取了不该取的钱，就是错了，却一错再错，将钱花了不少，还逃往外地，被抓回来判了无期，知道后悔了，结果被律师忽悠，又开始在再审期间翻供，而且翻供确实非常不符合实际，说：“我出于好意保护银行财产”，是个人都会笑这种辩护，这也是很多网友到了后来不支持他，开始厌恶他的原因。 许霆的父亲也不象话，说如果许霆被判有罪，就不帮其还银行钱了。别忘了，许霆是否被判有罪与他是否还钱是两个概念，你儿子拿了不该拿的钱，需要还给银行的，你只有帮他把钱还上，减轻了被害经济损失，才有可能考虑从轻量刑，而你这样不判无罪不还钱的态度好象是在要挟法院、要挟审理法官，目前虽没有证据许霆的钱是否由其父保管，其父也没有完全还款的义务，但是这话说得确实是不在理了。 5、媒体问题。现在可以说媒体已经有些干预正常司法了，按理说，司法欢迎媒体监督，但是不需要媒体的错误导向监督，媒体是会杀死人的，一个简单的案子，刘涌案，刘涌案其中涉及到一个严重的程序违法问题，可以说，取消那份严重程序违法的证据，刘涌可能就判不了死刑立即执行，但是恰恰媒体此刻干预了，刘涌死了，但是，中国司法制度倒退了，人们更多关注司法的结果，却没有关注司法的程序。按照中国人的观点，依照中国媒体的引导，世纪审判辛普森案件中辛普森是一定要被处死才行的。 司法有司法的要求，司法讲究程序，程序公正甚至比实体公正更为重要，但是国人喜欢看的是结果，而很少去重视这个程序。而媒体的记者本身不是司法官，也有很多并不了解司法实践中问题，也不了解法律，却敢于为了所谓一腔热血去把案件以自己观点进行报道，让一个不懂法的人去写案例，那不误导他人才怪！可以说，媒体工作者监督司法案件的出发点是好的，司法也欢迎媒体的监督，但是监督也得有规则，不能误导民众，不能过早将案件披露出来，毕竟法律事实与客观事实也存在差别，普通民众是不明白这个道理的，他们不是专业司法官。 就本案而言，媒体监督出发点很好，致使案件将来要得到改判也很好，但是舆论导向却存在问题，很多媒体为了吸引读者眼球，为了报纸发行量，为了网站点击量不负责任地带有明显倾向性报道此案，这就是媒体的问题了，许多媒体应该为他们不负责任的言论承担责任。到了再审开庭，媒体到场，显然此时看到许霆变化，许多媒体又带有倾向性开始厌恶许霆，这又使案件容易走到另一个极端，因此，建议媒体不要轻易进行司法监督，如果要监督，得拿出懂法律的记者来进行调查，媒体发表未判决案件不应当带有倾向性，并且不能就案件进行有主观导向评论。 6、检察院问题。不能因为我自己是检察系统人员就忽略自己系统责任，虽然本案中广州市中院的公诉人有着上乘的精彩表现，用王琳的话：她们不仅在庭审中与辩方律师舌战，也试图通过主动回应之前广为流传的质疑与批评，来说服庭上和庭下的裁判者。而在再审之前，我们在公共媒体上，对于她们一无所知。尊重但不屈从于舆论，不为推诿卸责而大打太极，不为逞口舌之快而参与媒体嘴仗，却选择将理述于法庭、将法释于公开，是司法官职业操守之要求。为此，我为该案的公诉人喝彩！ 但是也不能回避一个问题，作为审判监督的监督者，此案定盗窃金融机构可以，但是量刑会显然过重，应当建议施行法定刑下刑罚，为何此案公诉人没有尽到一个审判监督者的责任？所以说，本案中，公诉人还没有完全尽到一个司法官的责任，没有为被告人合法权益考虑，检察机关也存在一定问题。 综上，是我个人，一个搞司法实践小司法官对许霆案的一些看法，意见也很不成熟，欢迎批评指正，愿意与大家探讨。 另类评论银行柜员机出故障，打工仔许霆分171次取款17.5万元，被法院一审以盗窃金融机构罪判处无期徒刑，事件引发争议。昨天，来自北大、清华等学校的法学专家齐聚一堂，围绕许霆案进行讨论，有专家认为该案“量刑过重”。(12月24日南方都市报) “许霆案”甫一问世，犹如一石激起千层浪，从网友到媒体，从坊间百姓到法律学者，公众参与度之高，不让华南虎照片事件。一个孤本的法律判例引起公众如此关注，委实有许多耐人寻味之处。 其实，无论是专家学者还是普通公民，之所以如此关注许霆案，固然是对我国法制建设的关心和探讨，实则也因为许霆案与社会每个人息息相关。试问，有几人不用ATM机取款？万一ATM机再出现类似故障，人们该如何面对，又会有怎样的结局？ 诚然，我们都怀有“我们都可能是下一个许霆”的不安感。芸芸众生，谁都有人性的弱点和一时的难以把持。诚如有学者指出，由于银行服务的不完善，银行的疏忽给了许霆可乘之机，导致人性恶的一面被勾起，银行应该负起“