论劳动关系的建立时间.doc

论劳动关系的建立时间摘要：劳动关系产生的时间直接关系到劳动者和用人单位劳动权利义务的开始。我国劳动合同法规定劳动关系自用工之日起建立，不仅给该法的执行带来了许多困惑，还给劳动法理论造成了一系列冲击。劳动关系产生的依据是劳动合同。劳动合同作为一种诺成性的非要式合同，承诺达成，合同即成立。除了合同中有特别约定，劳动合同成立之时即生效，形成劳动关系。劳动关系不是自劳动合同履行之时起建立。关键词：劳动关系；劳动合同；劳动关系成立；合同成立中图分类号：df472 文献标识码：a“劳动关系的建立”是”劳动关系产生”或者“劳动关系成立”的同意语。劳动关系的建立时间意味着从这一刻起，劳动者和用人单位应承担合同约定和法律规定的权利义务。我国劳动合同法规定，劳动关系自用工之日起建立，即使双方当事人在此之前存在已经生效的劳动合同也不例外。劳动法领域普遍认为，“用工”是指劳动者为用人单位提供劳动这一事实。劳动者为用人单位提供劳动，意味着双方已经开始履行劳动合同。将劳动关系的建立时间理解为从这一时点开始，不仅颠覆了传统的合同法理论，而且与劳动法确定的劳动合同必须履行的基本原则相冲突，也给劳动关系的和谐稳定带来了不利影响。本文从劳动关系产生的依据出发，强调劳动合同是劳动关系成立的基本事实；接着分析劳动合同的成立时间和生效时间，劳动关系产生于劳动合同成立生效的时间；再指出将劳动关系的建立时间理解为“用工”之日的不良后果；最后概括分析我国劳动合同法关于劳动关系成立规范存在的问题及其完善措施，以此作为文章的结语。一、引起劳动关系产生的法律事实劳动关系是用人单位与劳动者之间形成的劳动权利义务关系，主要内容为：劳动者为用人单位提供从属劳动，用人单位向劳动者支付劳动报酬。劳动关系的成立基础和依据是劳动合同。劳动者、用人单位作为两个独立的市场主体，其交易应当遵循交易自由这一市场基本规律。劳动法虽然对劳动力市场进行一定程度的干预，但还是给予市场主体相当的自由选择权，如劳动关系是否建立、与谁建立，法律仍然授权劳动者、用人单位自由选择。劳动合同的成立同样经历要约和承诺两个阶段。劳动者向用人单位递交求职申请，或者依用人单位的招聘广告前往指定地点求职，是订立劳动合同的要约行为，用人单位同意录用即为承诺；或者由用人单位向劳动者发出要约，要约方式是其制定的格式化劳动合同文本，劳动者在合同文本上签字即为承诺。有效的承诺即表明当事人之间已经形成劳动关系，劳动关系是当事人协商一致的结果。我国劳动法第16条明确规定：劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议。劳动关系可否因为协议之外的其他法律事实而成立？即可否成立事实上的劳动关系，因何种事实成立劳动关系？依事实契约关系理论，在若干情形下，契约关系得因事实过程而成立，非必依缔约之方式而成立不可，固当事人之意思如何，可不必问。能够成立契约关系的事实，依其构成因素可分为三类：基于社会接触；基于纳入团体关系；基于社会给付义务。合伙或者企业系具有团体性之组织，当事人既已纳入其内，则基此事实，即应成立契约关系。基于团体关系而生之事实上契约关系，其最主要者系事实上之合伙关系及事实上之劳动关系。依据事实成立劳动关系的情形是指劳动契约在依法被宣告无效或者被申请撤销之后，对已经形成之劳动关系的处理。依据该理论，无效或者可撤销决定在此种情形下不是自始产生效力，而是自决定作出之时起仅向将来发生效力，已经履行的劳动关系依然有效1。已经履行的这部分劳动关系，因为其建立基础的劳动合同被依法宣告无效或者被申请撤销，使得该劳动关系失去了成立依据，所以，法律拟制该关系产生的依据是已经提供的劳动这一事实。既然劳动关系产生的依据是劳动合同，探究劳动合同成立和生效的时间是解决劳动关系成立时间问题的必要步骤。二、劳动合同成立的时间合同成立的时间因合同属于诺成性合同或者实践性合同而不同。实践性合同亦称要物合同，指合同的成立以标的物的交付为条件。要物合同之缘起，主要在于保护无偿契约中只负担义务一方当事人的利益。无偿契约成立后的权利义务片面地有利于契约当事人一方，因此，有必要特别规定“非至完成标的物之交付，契约不能成立”，法律据此要物契约理论来缓和只负担义务一方的不利益2。劳动合同系有偿合同，亦为诺成性合同，承诺生效的时间即为合同成立的时间；当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。我国劳动合同法第16条明确规定：劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。依此规定，我国劳动合同的性质与一般情形一致，属于诺成性合同，所以，劳动合同的成立时间取决于劳动合同的形式。我国劳动合同法明确规定劳动合同应当以书面形式订立。这里的“书面形式”的法律意义到底是什么？是劳动合同成立的要件或者是劳动合同有效的要件？或者对劳动合同的成立和效力没有影响,仅仅只是用人单位根据劳动标准法而承担的一项义务？该法对此并未明确规定。从劳动合同法的有关规定来看，口头合同不仅依法成立，可以在当事人之间产生权利义务关系，而且合法有效，所产生的权利义务内容受法律保护。这从劳动合同法第11条对口头约定劳动报酬的保护性规定可见一斑。根据该条规定，用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同的，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，且劳动者属于新招用劳动者的，劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。按照这一规定，双方当事人在用工时有口头约定，如果对报酬约定明确，按照约定执行；如果约定不明确，才按上述规则执行。另外，劳动合同法关于未订立书面劳动合同法律后果的相关规定也充分体现了这一点。根据该法第10条第2款的规定，劳动者与用人单位有口头约定，只要求在合同开始履行后的一个月内补订书面劳动合同即可；否则，用人单位将依本法第82条和第14条第3款的规定，承担“支付二倍工资”和“视为成立无固定期限劳动合同”的后果。口头约定的内容依然受到法律保护，该情形下用人单位应当“支付二倍工资”的基数和无固定期限劳动合同的其他内容均由双方在该口头协议中加以确定。从司法实践看，劳动争议处理机构一般未因劳动合同以非书面形式订立而确认该合同无效，而是将之确认为一种有效的劳动合同加以保护。所以，我国劳动合同应当属于非要式合同，成立于双方当事人达成协议之时，而非双方当事人签字或者盖章之时。需要说明的是，如果口头约定与双方当事人履行的内容不完全一致，应当视为双方通过实际履行这一行为变更了原口头约定的内容。作为继续性合同，劳动合同的这一属性对口头约定和书面合同文本均适用。劳动合同法关于劳动合同书面形式的这一规定与此前的规范不同。劳动法中虽然也是只规定劳动合同应当以书面形式订立，未明确书面形式的法律效力，但原劳动部关于贯彻执行若干问题的意见（以下简称意见）否定了口头约定的效力。该意见第17条规定，用人单位用工而故意拖延不订立劳动合同的，双方形成事实劳动关系。依据这一意见，书面形式是劳动合同的有效要件，没有书面形式，劳动者与用人单位之间的约定没有约束力，已经形成的劳动关系因为缺乏成立依据而被视为一种事实劳动关系。原劳动部的这一解释颠覆了合同法第36条、第37条的规定。我国 合同法第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”第37条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”劳动合同法对此进行了纠正。一般而言，劳动契约依当事人间相对立的意思之合致而成立，为一种诺成且不要式契约3。我国劳动法中规定劳动合同应当以书面形式订立，目的是避免因口头约定无据可查而导致双方关系不稳定或者争议证据难收集等问题。这一义务应当属于法律课予用人单位单方面承担的义务。这与其他国家劳动法中关于雇主承担书面通知雇员主要雇用条件的规定一致。例如，欧盟指令中规定雇主应当将雇用条款和劳动条件告知雇员；英国1996年雇用权利法（the employment right act）也要求雇主将雇用的详细条件书面告知雇员，通知时间是雇用关系开始之后的2个月内4。日本1998年修订的劳动基准法要求雇主就工作条件以书面形式说明，说明事项包括工资、劳动合同规定的其他条件以及其他有关事项5。对劳动合同的书面说明并不是劳动合同本身。如果雇主没有履行这一书面说明的义务或者说明事项不全面而导致劳动合同内容不明确，法院将通过合同解释进行补充，另外，法院有权决定向未收到书面说明的雇员奖励两周的工资6。三、劳动合同的生效及劳动关系的成立时间劳动合同的生效与劳动合同的成立是两个不同的概念。劳动合同的成立是一种事实判断，解决劳动合同存不存在的问题；劳动合同的生效是价值判断，解决合同是否获得国家法律认可从而发生当事人在缔约时所期待的法律后果的问题。劳动合同生效的时间一般与劳动合同成立的时间相同；当事人也可以订立附生效条件或者附生效期限的劳动合同。在当事人约定劳动合同成立后的特定事件发生或者特定时间到来时生效的情形下，劳动合同成立与劳动合同生效之间存在一个时间差。在劳动合同成立但未生效的这一时段，劳动合同对双方当事人没有约束力，双方的权利义务关系（即劳动关系）没有成立。劳动合同成立且生效时，该合同受法律保护，当事人应当履行自己的义务。劳动合同成立的时间是区分违约责任和缔约过失责任的根本标志7。明确了劳动合同的性质后，其生效时间应当不言而喻。即只要双方当事人在合同中没有明确约定附生效时间和附生效条件，劳动合同的成立时间即为生效时间。但劳动合同法的规定使这一顺理成章的问题变得混乱不堪。首先，该法第16条明确规定，劳动合同经用人单位和劳动者在劳动合同文本上签名或者盖章生效。如前所述，这一规定与该法第10条第3款对生效并已开始履行的口头协议予以保护的规范明显不一致。其次，该法否定已经生效的劳动合同的效力（包括书面合同和口头合同），规定生效的合同不能在当事人之间产生劳动关系，劳动关系的产生必须依赖“用工”这一事实。该法除了第7条明确规定“用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系”外，还于第10条第3款重申，即使订立书面劳动合同，劳动关系也自用工之日起建立。至于“用工”的含义，劳动法学界通说认为，“用工”是指劳动者实际为用人单位提供劳动或者受到用人单位控制，即劳动合同开始履行。用人单位“用工”，才能在劳动者和用人单位之间形成劳动关系 。王全兴教授认为，劳动关系以开始用工为标志，“用工”行为标志着劳动合同已在履行。（参见：王全兴.劳动法m.北京：法律出版社，2010:156-157.）郭捷教授认为，“劳动关系建立是指用人单位和劳动者建立了真实的劳动服务关系，劳动者开始为用人单位提供劳动，劳动者的劳动力与用人单位的生产资料相结合。”（参见：郭捷.劳动法与社会保障法m.北京：法律出版社，2009:137.）劳动合同的成立和生效，并不能在当事人之间形成劳动关系，只有劳动合同进入履行阶段，劳动关系才建立。这也是劳动法律实务界普遍遵循的判定劳动关系是否存在的规则。否定了劳动合同成立生效的法律意义，认为劳动关系自劳动合同履行之时起建立，就意味着劳动合同成立生效后，不能在当事人之间形成合同约定的权利义务关系，双方当事人可以不受劳动合同中相关约定的约束。例如，35岁的甲与某公司于2009年12月5日订立书面劳动合同并有合法的签名和盖章，约定：甲到该公司担任办公室主任一职，于2010年3月1日上班，月薪5 000元。按照这一说法，甲与某公司2009年12月5日的约定没有意义，或者这一约定与双方在2010年3月1日甲开始上班时（或者依法在上班后的一个月内）订立合同的法律后果完全相同。至于成立生效的劳动合同无法形成劳动关系的理由，有学者采用台湾学者黄越钦教授的观点，认为劳动合同属于附始期生效的合同，在成立到未上班的这一时间段，劳动合同因生效期限未到，主要义务并未发生，如工资、劳动力给付、工伤等8-9。对于劳动合同“属于附期限生效合同”一说，笔者无法赞同。其一，附期限合同只是合同生效的一种特别情形，是双方当事人依据意思自治原则，在合同中特别约定，合同于某一特定时间生效，它与合同一般在成立时生效的情形相对。法律不能规定哪一类合同属于附期限生效的合同。其二，附生效期限的合同，生效期未届满，合同成立但没有生效，这与劳动合同法第16条关于劳动合同自双方当事人签名或者盖章起生效的规定不一致。其三，附生效期限的合同，生效期届满前，当事人享有合同生效的期待权，没有履行请求权；但劳动合同成立后至“用工”前，当事人享有请求对方依约定履行义务的权利。其四，附生效期的合同，生效期未到，当事人之间的约定没有发生效力。这与我们理解的劳动合同生效后，“用工”未开始，劳动关系未建立不一样。前者是因为协议未生效，合同关系未产生；后者说的是劳动合同已经生效，但无法依据该合同建立劳动关系。将劳动关系成立的时间确定为劳动合同履行的时间，就从根本上否定了当事人的预期违约责任。预期违约是指当事人一方在合同规定的履行期限到来之前，明示或者默示表示不履行合同7630。预期违约属于违约。在合同生效后至履行前，当事人有权期待合同设定的权利到期能够实现，这是合同的本质属性和诚信原则的必然要求。如果一方当事人明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务，法律应当要求行为人承担一定的法律后果。明示违约的后果为：对方当事人可以根据自身的利益作出选择，或者视为提前解约而解除合同，立即行使求偿权；或者视对方的违约行为而不顾，继续保持合同的效力，等待对方到时履行义务，若到时仍不履约，再提起违约赔偿之诉。默示违约的后果为：对方当事人可以解除合同，并要求赔偿损失。我国合同法第94条第2款和第108条即明确规定如此。将劳动关系建立的时间确定为劳动合同开始履行这一阶段，实际上是将劳动合同未能履行的风险单方面归于劳动者。合同生效后，双方应当完整、全面地履行合同义务。按照惯例，劳动合同一般由劳动者先履行劳动给付义务，在之后的一定时间，用人单位才支付劳动报酬。如果劳动者不履行劳动义务，即劳动者履行迟延、履行不能及不完全履行，是因为可归责于劳动者的事由，劳动者应当承担违约责任。如果劳动者未提供劳动存在合法理由，如因为法定休假、用人单位休业、用人单位受领迟延及其他不可归责于劳动者的事由（如劳动者因病、因伤等而履行不能或者经营障碍等），劳动者可以免除劳动义务。至于劳动者的报酬请求权，则因事由不同而有所区别，在劳动合同因为用人单位受领迟延或者因为用人单位的事由而不能履行时，用人单位必须全额支付报酬337-41。如果将劳动关系的成立时间界定为劳动合同的履行时间，认为劳动者未提供劳动或者用人单位未接受劳动，劳动关系就未成立，劳动者就没有劳动报酬请求权和劳动保护权。这实际上是将劳动合同未履行或者未完全履行的后果全部归责于劳动者，不仅与劳动法的倾斜保护宗旨不吻合，就连合同法的平等保护原则亦未能遵守。实际上，劳动法学界虽然认为劳动关系产生于“用工”之日，但还是未否定劳动关系建立之前双方依约定形成的权利义务关系，只是将这一阶段的权利义务关系理解为一种 “非劳动关系”。如上所述，如果甲或者某公司在2009年12月5日订立合同之后但在甲上班之前通知对方，本方无法履行义务，即甲通知某公司不能按时上班，而是另谋高就了；或者某公司通知甲本公司无法接受甲的劳动，希望其另找下家，又将如何处理呢？对于这一情形，不论是学者还是实务界以及合同当事人，都不能接受违约方不承担任何责任这一后果。至于该责任的性质和内容，却少有探究，而对与该典型劳动合同存在一定差异的就业协议的性质，却有一致的认识，即就业协议不是劳动合同10。实际上，所谓就业协议，即毕业生在毕业前夕，就毕业后的工作意向等问题与录用单位之间订立的协议，除了毕业生、录用单位之外，还有毕业生所在高校在就业协议上签字或者盖章。在这一协议中，学校不是合同主体，未为其设定权利义务；协议内容有时涉及劳动合同的主要条款。如果排除就业协议中计划管理的色彩，完善就业协议的相关条款（即排除毕业生所在高校，突出劳动合同的主要条款），就业协议与我们事例中的劳动合同没有本质差异。劳动关系就是依据劳动合同，劳动者提供从属劳动、用人单位支付报酬的权利义务关系。我们不能因为劳动者未提供实际劳动，就否定劳动者的从属地位，就像我们不能否认没有共同生活但已经登记结婚的男女存在婚姻关系一样。劳动者与用人单位依据劳动合同享有“就劳请求权”和“劳动请求权”的关系，就是劳动关系，正如劳动法第16条明确规定的那样：劳动合同是劳动者与用人单位确定劳动关系的协议。我们知道，劳动合同生效与劳动合同履行是两个不同的阶段。劳动合同生效是一个时间点，从这点开始，合同中的相关约定对当事人具有约束力。劳动合同的履行是双方当事人依法或者依约定提供合同义务，使用人单位的劳动请求权和劳动者的报酬请求权得以实现的过程。劳动合同的生效时间与履行时间可能一致，自合同生效时起，劳动者应依约定提供劳动，用人单位不仅应当提供劳动指示，而且应当完全接受劳动给付，依约定履行报酬支付义务、照顾义务以及其他约定义务和法定义务。当然，当事人也可以约定劳动合同自生效后的某一特定时间开始履行。此时，劳动合同的生效时间与履行时间存在一个时间差。在这一阶段，劳动关系已经形成，只是尚未开始履行，双方当事人应作好履行义务的相应准备；另外，双方当事人不得任意解除合同。至于用人单位的劳动保护义务，应当理解为劳动者提供从属劳动的对价，在劳动者履行劳动给付义务之前，用人单位无需履行相关从属义务。反之，如果在劳动合同履行之前，当事人不仅可以明示或者默示不履行合同义务，而且可以任意解除劳动合同，双方当事人对合同权利的期待权就无法实现，诚信原则更荡然无存。这实际上根本否定了合同法中“诺言必须遵守”的原则，否定了合同法的本质属性。所以，劳动关系就是当事人依据劳动合同确立的一种权利义务关系，它产生的时间是劳动合同成立生效的时点。劳动合同成立并生效，即在当事人之间形成一种权利义务关系，其内容是一方依约定为对方提供具有从属性的有偿劳动，另一方接受劳动、支付报酬。“从属性”表现为，依据约定劳动者必须接受另一方安排的劳动、服从其管理、遵守相关规章制度，不一定要求劳动者已经到该单位提供从属劳动这一事实存在才能认定劳动关系形成。只有这样，我们才能回归劳动合同法的基本原理，将劳动合同的成立、生效、履行正常区分；才能维护当事人之间约定的效力，体现劳动合同法第3条规定的“依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位和劳动者应当履行劳动合同约定的义务”的基本原则和要求。四、现行法律关于劳动关系成立规定的问题及其完善 劳动关系产生的依据是劳动合同，除了特定情形下可以依据事实之外，劳动合同作为一种诺成、不要式合同，成立于劳动者与用人单位之间意思表示一致之时。除了当事人特别约定合同生效的时间或者事件之外，劳动合同成立生效，就在当事人之间形成劳动关系。“用工”作为合同的履行行为，可以与之前的合同约定一致，也可能因为情势变迁而改变。如果当事人通过实际履行而改变当初的约定，这属于合同的变更行为，适用合同变更的规则。劳动法理论上对劳动关系产生的依据和时间的不当认识，主要肇始于现行规范的混乱。这些规定大致包括：第一，关于劳动关系产生依据的劳动合同，法律在书面形式要求和口头协议合法之间游弋不定。1995年劳动法第19条就规定，劳动合同应当以书面形式订立，但没有规定口头协议的法律后果；原劳动部的解释认为，这里的“应当”应理解为“必须”。 劳动部关于若干条文的说明第16条。面对现实中大量存在的口头协议，为了保护已经履行的这类协议的效力，保护已提供从属劳动的劳动者的合理权益，原劳动部在关于贯彻执行若干问题的意见中将已经履行的口头协议称之为“事实劳动关系”；在司法实践中，也基本上依据这一意见处理。原劳动部否定口头协议的效力，将其视为一种违法合同，按“无效”的法律后果处理。劳动合同法对劳动合同形式的规定相互矛盾。该法第16条将劳动合同等同于书面劳动合同文本。从该条规定看，劳动合同应当是指经过双方当事人签名或者盖章的书面合同文本，没有这一形式要件，劳动合同不能生效，当然无法在劳动者与用人单位之间产生劳动关系。但根据该法第10条第2款的规定，已经建立劳动关系，未同时订立劳动合同的，应当于用工之日起1个月内订立劳动合同，否则将依据该法第14条第3款和第82条规定，由用人单位承担“被视为订立无固定期限劳动合同”和“支付二倍工资”的后果。这一规定完全肯定了口头劳动合同的效力，而且该法第11条明确规定了没有书面合同而导致有关条款的约定不明确时如何履行的问题。第二，劳动合同法越过合同成立径行规定合同生效。该法第16条规定，劳动合同由用人单位和劳动者协商一致，并经用人单位和劳动者在劳动合同文书上签字或者盖章生效。这样的规定引发了劳动合同效力制度的四重困境：抹杀了劳动合同效力制度的价值判断；使劳动合同法关于合同无效的制度陷入困境；导致附生效条件或者生效时间的劳动合同不存在；口头合同的成立时间未作规定11。除此之外，劳动合同法最匪夷所思的地方，是否定生效劳动合同的效力。该法第7条规定，劳动关系自用工之日起建立。针对没有约定而只有“用工”事实，或者说劳动合同因违反法律或者有瑕疵而被宣告无效或者被撤销的情形，这一规定是必要的，而且只能这么规定。但该法第10条第3款却规定：“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”显然，依据这一规定，劳动关系与书面劳动合同和口头劳动合同的成立和生效都无关，它成立的依据只有“用工”这一事实。从文意解释的角度看，“用工”应当理解为：劳动者的劳动力被用人单位控制或者实际使用这一状态。结合第7条和第10条的规定，从逻辑解释的角度看，“用工”也只能作上述理解。这也是通说对“用工”概念的解释。所以，劳动合同法旗帜鲜明地规定，劳动关系自用工之日起产生，不是自劳动合同成立生效时产生。这一规定不仅与劳动法第16条对劳动合同的界定不一致，也与该法第3条对劳动合同法基本原则的规定不一致。劳动合同法关于劳动关系建立的有关规定，不仅内容之间相互冲突，而且与法理不吻合，也给劳