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浅析电子商务知识产权侵权中过错的认定 【摘要】现代社会中电子商务活动日渐普遍，电子商务中知识产权的纠纷也逐渐增多，其中电子商务平台的法律责任更成为社会各界关注的焦点。本文力图通过对各方的利益冲突和权利博弈的分析，总结出电子商务平台过错责任判定的特点，促进电子商务产业健康、持续、良性的发展。 【关键词】电子商务;知识产权;侵权责任;过错 一、知识产权纠纷中电子商务平台的法律责任及其选择 调研显示，C2C电子商务平台对上述观点并不十分欢迎。他们的这种态度是可以理解的：首先，与信息存储空间、链接服务等网络服务提供者不同，后者采取删除信息等措施时，对信息上传人及其自身都不会有太大的实体权利的影响，而电子商务平台中每一件商品信息都代表着无数的交易机会，删除任何一条信息都有可能使卖家丧失巨大的经济利益，哪怕只是短短几天的暂时删除。如果不做审查，不乏被恶意权利人或非权利人利用的可能;其次，从网络卖家的构成来看，其中不乏大量下岗待业人员、个体工商户及低保户等弱势人群，平台的任何措施都有可能直接影响到他们的生产和生活;最后，对电子商务平台本身而言，买卖双方对其的信任及活跃的交易是电子商务平台生存之本。从这个意义上讲，防止不实投诉给正常交易秩序造成影响、采取审慎的态度进行审查、尽量减少采用删除、断链等措施、提供自由的经营环境，增强对卖家的吸引力，是其所追求的合理的选择。 二、对电子商务平台过错责任原则的理解 电子商务平台作为网络服务提供者的一种，应当适用侵权责任法第36条的规定，该条款有以下几层意思： 第一，对于网络服务提供者的侵权责任适用过错责任原则，即在有过错的情况下应当承担责任，其中主观过错要件的判断标准是：知道或应当知道用户侵权行为后不加制止。 第二，根据第二款字而解释来看，网络服务提供者接到通知后及时采取必要措施的，可以免除责任;未及时采取必要措施的，应对损失扩大部分承担责任。值得注意的是，如上文所述，对于电子商务平台而言，要求其一旦接到通知就要立即采取措施，是不符合其行业白身特点和企业发展方向的。当电子商务平台不知道且不应当知道其平台上存在侵权行为时，其不应当承担赔偿责任;当其经权利人通知或白行发现侵权行为后，再不采取措施，才承担赔偿责任。如果电子商务平台在尽到合理注意义务前提下仍然难以发现侵权行为，那么在接到通知后，采取必要措施以求免责的前提条件应当是：通知是真实、准确、合格的。而电子商务领域，这一不言自明的环节恰恰需要放大的予以讨论。 第二，其承担责任的范围是对损害的扩大部分与实施直接侵权的网络用户承担连带责任。 第四，在举证责任方而，应当由原告来证明网络服务提供者具有过错，才能判令网络服务提供商承担侵权责任。这与条例中避风港规则要求被告举证证明其行为符合免责条件即可不承担损害赔偿责任是不同的。 三、过错的认定及其客观标准 在电子商务平台侵权责任的判断当中，最核心的问题是其过错的认定。原告是否有能力提供电子商务平台具有过错的证据?随着过错认定标准的多样化和客观化，证明侵权行为人的过错并非难事。在实践中，行为人内在的主观过错最终还需通过其外在的客观行为来认定。参照网络著作权保护的相关规定，笔者认为，判断提供电子商务平台有无过错，应审查电子商务平台对其行为的侵权后果是否知道或者有合理理由应当知道。当然，知道或有合理理由应当知道包括两个层而：第一是该行为的存在;第二是该行为构成侵害他人知识产权。是否知道或者有合理理由知道应以电子商务平台行业普通的预见能力和预见范围为基础。知道指电子商务平台实际知道侵权行为存在，其落脚点在于己知。当然，被告几乎永远不会认可自己知道，司法实践中多为推知，既人民法院根据现有证据推定其己知;应知指因存在着明显侵权行为的事实或者情况，电子商务平台应当从中意识到侵权行为的存在，但其实际上未能知晓。其落脚点在于应知却因未尽到注意义务而未知。因此，司法实践中的通常做法是，综合判断现有证据，作为具有一般技术水平和认知能力的电子商务平台是否可以发现侵权行为，如果是，则推定其未尽到注意义务，直接认定其构成应知。 (一)明知 关于明知，由于现阶段C2C电子商务交易中物流与信息流分离，买卖双方通过在网络上传递信息流甚至资金流来达成交易，但其实际交付的有体商品却经由第二方物流公司来完成，电子商务平台完全不可能知道买卖双方交付的商品的具体内容，故对每一次具体的销售行为而言，电子商务平台与用户之间通常没有共同意思联络，即通常情况下是不明知的。对无体商品而言，交付方式多种多样，可以通过电子邮箱发送，也可以通过各种在线聊天工具传送，此过程电子商务平台亦不可知。因此，通常情况下电子商务平台对卖家所售商品侵权行为是不明知的。 (二)应知 关于应知，应当以合理注意义务为标准。即通过判断行为人是否违反注意义务来间接认定主观上是否有过失。当行为人缺乏具有一般知识、智力和经验的人诚实处理事务所应有的注意，则构成一种中等程度的过失，可归责为具有过错。在个案判断中，还应当考虑以下几个因素： 1.知识产权权利本身的明确性、公开性以及知名程度。一般来说，知识产权越明晰、公开和知名，行为人的注意义务就越高，行为人的过错也越容易判断。 2.用户实施直接侵权行为的行为方式及侵害知