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浅谈社会转型时期的民法回归论文关键词：婚姻法劳动法土地法民法 论文摘要：在传统的民法里，婚姻家庭关系、劳动关东和土地财产关东的调整，均属于民法的任务，但在前苏俄民法里，这些社会关系的调整都脱离民法而呈独立状态。新中国成立后，由于承袭前苏俄的法律观念，也将这些社会关系的调整从民法中剥离出去；改革开放以后，这些社会关系的调整逐渐呈现出不同程度回归民法的趋势。 新中国成立之初，明确宣布废除国民党政府的六法全书，清末民初因继受而来的传统民法理念以及作为这些理念载体的民事法律制度均遭废弃。新的政权因袭前苏俄的法律观念及其立法安排，将原属民法体系的一些法律制度，主要是婚姻家庭制度、土地财产制度和劳动关系的法律调整，从民法中分离出去。这种分离与当时的经济体制和意识形态有着直接的关系，是这种经济体制和意识形态在法律上的反映。上个世纪80年代以来，我国的经济体制和社会意识形态都发生了重大的变化，这种变化给法律带来了深刻的变化，其表现之一就是对回归的民法，无论婚姻家庭法还是劳动关系的调整和土地财产关系的调整，都不同程度地呈现出回归民法的现象。 一、婚姻家庭关系调整的回归 在传统的民法中，婚姻家庭关系既有身份关系的内容，又有财产关系的内容，本质上属于民事关系，因而属于民法的组成部分。在法国民法典里，有关婚姻家庭的身份关系部分内容规定在第一编“人”(第五章到第十章)，有关家庭财产部分内容规定在第三编“财产取得的方法”(第五章)。德国民法典将婚姻家庭中的身份关系与财产关系合并，设亲属编加以规定。日本民法典、我国民国时期的民法典采取德国的体例，设亲属编规定婚姻家庭法的内容。 前苏俄的民事立法是将调整婚姻家庭关系的法律从民法典中分离出来，并以独立的法律部门相待。十月革命后，全俄苏维埃中央执行委员会于1918年通过了苏俄婚姻、家庭和监护法典，1926年又通过了修订后的苏俄婚姻，家庭和监护法典，1923年颁行的苏俄民法典不再规定婚姻家庭法的内容，婚姻家庭法成为独立于民法的法律部门。苏联学者对此的解释是；家庭法虽然涉及到一些财产关系，但是其根本问题是家庭成员间的人身关系，在资本主义社会，如共产党宣言所批判的“资产阶级撕破了家庭关系上面所笼罩着的温情脉脉的纱幕，并把这种关系化成了单纯金钱的关系”：但在社会主义社会，“苏维埃家庭的成员履行着极为多种多样的非财产性质的相互义务”，“家庭法中调整财产关系的规定是和调整家庭成员间人身的、非财产的权利和义务不可分割地联系着的，因此就不能对负担生活费一类的债务适用民法典中关于债的一般规定”，“婚姻不能被认为是民事法律行为”。“婚姻、家庭、监护等问题的法律调整是社会关系中极为特殊的范围，因此有充分的理由把家庭法分为苏维埃法的一个独立部门”。 新中国成立后，我国第一部严格意义的民事法律是婚姻法。1950年4月13日，中央人民政府通过的中华人民共和国婚姻法，既是革命战争时期婚姻家庭法的延续，同时也秉承了苏俄民事立法的传统，显示出其独立法部门的面。1980年和2001年先后两次通过修订的中华人民共和国婚姻法，延续了婚姻法单独立法的传统。虽然我国尚未颁行民法典，但是在我国法学界，婚姻法也被认为是独立于民法之外的。一本权威的婚姻法学教科书在谈到婚姻法的独立性以及与民法的关系时说：“婚姻法所以形成独立的部门，是因为它有独立的调整对象，即婚姻家庭关系，而婚姻家庭关系是一种人身关系，虽然有的具有财产关系内容，但人身关系是主要的，而财产：关系是以人身关系为前提的，是派生的、次要的。因此，婚姻法应该成为一个独立的法律部门。”至于婚姻法与民法的区别，作者认为“民法调整的是一定范围的财产关系以及与财产关系相联系的人身非财产关系”，婚姻法虽然也调整一定的财产：关系，但是这种财产关系与民法调整的财产关系不同，后者是等价有偿的，而前者“是基于一定的身份关系而发生的，不存在等价、有偿的特点”。由此可见，我国学界关于婚姻法独立于民法的理由，与前苏俄法学界的观点，基本一致，都是强调婚姻法调整的社会关系与民法的不同。 然而，尽管学界主张婚姻法独立于民法，但是在审判实践中，婚姻家庭纠纷一直是被作为民事案件对待的，其适用的法律规则大多与民法没有根本的区别。这是由于婚姻家庭关系与民法调整的社会关系具有质的一致性，即平等性，婚姻家庭法可以单独立法，但它不可能真正独立于民法而存在。例如，家庭成员的主体属性是民法的自然人，其权利能力与行为能力的取得，其法定婚龄的计算，都离不开民法的自然人制度：现代婚姻家庭制度推崇婚姻自由原则，婚姻自由与民法的契约自由具有相同的意义，都属于意思自治原则的体现，甚至可以说婚姻自由比起契约自由更加体现当事人的意思自治；结婚行为和协议离婚本质上属于民事法律行为；夫妻财产无论是采取法定财产制还是约定财产制，都离不开民法的财产制度，尤其是共有制度；夫妻相互间的权利义务、父母子女相互间的权利义务，很大程度上尤其是在诉讼上表现为请求权，与民法的债权制度具有原理的相通性。因此，不仅司法实践中一直将婚姻家庭纠纷作为民事案件对待，适用与其它民事案件共同的民法原则；而且在立法上，一直以来也存在将婚姻家庭法作为民事单行法的认识。1986年六届全国人大一次会议通过中华人民共和国民法通则之时，时任全国人大常委会秘书K的王汉斌在关于中华人民共和国民法通则草案的说明中即阐明：已颁行的婚姻法与继承法、经济合同法等均为民事单行法；同时，他还阐述了民事单行法与民法通则的关系的基本看法，民法通则是关于这些单行法所涉及的民事活动的一些共同性问题的规定。由此可见，立法机关并没把婚姻法作为完全独立于民法的部门对待，而是作为民事单行法对待。这就初步确定了婚姻法的民法属性，以及婚姻法对民法的回归趋势。 早在上世纪90年代初，婚姻法学界就有学者主张婚姻家庭法应回归民法。90年代后期，关于婚姻法修订的讨论中，有学者提出了婚姻家庭法“回归民法”的思路，但是鉴于民法典的制定需要一个过程，短期内难以列入立法议程，因此采取“两步到位”完善婚姻家庭法的思路：先就社会反映强烈的问题进行修改和补充，“婚姻法的系统化、完备化待制定民法典时一并考虑”。2002年初，立法机关决定起草民法典草案，婚姻法被列人民法典的组成部分，2002年底由立法机关提出的中华人民共和国民法典草案第五编和第六编分别规定了婚姻家庭和收养。此外在学者的民法典建议稿中也都包含了婚姻家庭法的内容。这意味着婚姻家庭法“已经走到了第二本文为全文原貌未安装PDF浏览器下载安装原版全文步，即回归民法，结束过去作为独立法律部门的情况”，“实现了向民法的最后回归”。 二、劳动关系调整的回归 在资本主义社会，劳动关系为雇佣关系，有关劳动关系的调整归属于民法。德国民法典债编规定的“劳务合同”(第611630条)，日本民法典债编规定的“雇佣合同”(第623631条)，我国台湾地区民法债编规定的雇佣合同(第482489条)，都属于调整劳动关系的基础性法律。虽然随着19世纪工人运动的发展，资本主义社会通过专门的立法加强对劳工权益的保护，以保护劳工权益为宗旨的劳动法呈现出独立发展的趋势，但是调整劳动关系的基础性法律仍是民法，民法的合同与债的制度构成了劳动关系法律调整的主要内容，契约自由仍然是调整劳动关系的基本原则。 然而，在前苏俄的立法中。劳动法属于独立的法律部门。1922年，全俄中央执行委员会通过了苏俄劳动法典，用以调整劳动关系，同年通过的苏俄民法典不再有关于劳动合同的规定。在前苏俄，劳动法的独立不仅表现为独立的法典，更为重要的表现在对社会主义条件下劳动关系的界定。尽管1922年的苏俄劳动法典中仍保留着“雇佣劳动者”、“受雇者”、“雇主”、“劳动合同”等概念，但是随着苏联社会主义体制的全面建立，人们根据新的意识形态和政策对这些概念赋予了新的完全不同于资本主义民法的内容。在一本苏联学者写的苏联劳动法规诠释里，作者指出：一受雇者和雇主这两个名词，显然是不适用于社会主义劳动合同的双方的”，因为在苏联社会，“现在已经没有劳动力出卖者和购买者之分”，苏联的工人阶级“不仅没有被剥夺生产工具和生产资料，反而和全体人民一起占有生产工具和生产资料”，“在社会主义的劳动合同中，把受雇者说成是工人或职员是更确切的”，“而把雇主说成是企业、机关、农场也更为确切”；社会主义的劳动合同不再是雇佣关系，“没有互相对抗的阶级”，而是“摆脱丁剥削”的人们之间的“同志般的合作和社会主义互助关系”。在苏联社会主义体制下，劳动不再是劳动者的权利，而是一种义务；劳动合同不再是当事人之间的协议，合同的订立不需要通过要约和承诺的缔约程序，而是通过招工或计划分配来实现；除非特殊原因，禁止工人辞职或更换工作，那些辞去或更换单位的人，与“懒汉”、“自私自利者”等，被认为是“不觉悟的，落后的或不忠诚老实的人”，而应受到劳动纪律的处分。显而易见，民法的合同观念、意思自治原则以及雇佣合同的规范完全不适用于社会主义的劳动关系。 新中国成立后，尤其是在社会主义改造完成后，我国有关劳动关系的法律调整基本因袭了前苏俄的观念和做法，把劳动关系排除在民法的调整范围之外。改革开放之初，我国法学教育恢复之时，一本权威的劳动法学教材，在阐释劳动关系时也明确指出，我国社会主义条件下的劳动合同“同资本主义国家的雇佣劳动契约有着根本的差别”，由于建立了社会主义公有制和实行计划经济，我国的劳动合同制度“不再是反映雇佣与被雇佣、剥削与被剥削的阶级关系”，“劳动合同的双方当事人，是有着共同目的的同志合作关系”。在这本教材里，劳动对劳动者而言不仅意味着一种权利，更意味着一种对社会和国家的义务，不劳动者被认为是“社会寄生虫”而遭受“贱视”，不服从劳动分配被认为是违反劳动纪律的违法行为；劳动法的原则里，不再有平等、自愿等原则，只有“各尽所能、按劳分配”等内容，劳动合同的订立不再是“要约”与“承诺”，不再实行缔约自由，而是完全实行国家计划的“录用职工的原则和程序”；劳动合同的变更的内容是具有严格人事行政关系的“职工工作调动”；劳动合同终止的诸多事由中没有职工辞去工作的内容；企业对职工的奖惩不是由企业通过劳动合同和企业内部规章制度来规定，而是由国家立法直接规定。1982年国务院颁布的企业职工奖惩条例对企业职工奖惩的条件、形式及程序作了很详尽的规定，其内容与对国家机关公务人员的奖惩基本没有差别。在这种劳动关系面前，传统的民法确实毫无用武之地。 改革开放以来，我国的社会经济体制逐渐发生了变化，劳动关系以及关于劳动的观念也随着发生着变化。这种变化集中反映在具有雇佣性质的劳动关系得到法律的确认，在意识形态上也不再将社会主义的劳动关系同雇佣关系完全对立起来。1979年颁布的中外合资经营企业法第6条第4款规定：“合营企业职工的雇佣、解雇，依法由合营各方的协议、合同规定。”1980年国务院公布的中外合资经营企业劳动管理规定第2条规定：“合营企业职工的雇佣，解雇和辞职，生产和工作任务，工资和奖惩，工作时间和假期，劳动保险和生活福利，劳动保护，劳动纪律等事项，通过订立劳动合同加以规定。”外资企业的劳动关系完全不同于国有企业的劳动关系，具有了雇佣关系和民事合同的属性。1981年，国务院发布的关于城镇非农业个体经济若干政策性规定规定个体经营户必要时，可以请帮手或招学徒，请帮手、带学徒，应订立合同，规定双方的权利、义务、期限和报酬等。1988年国务院颁布的私营企业暂行条例第27条规定，私营企业与员工应“按照平等自愿、协商一致的原则以书面形式签订劳动合同，确定双方的权利，义务”。雇佣性质的劳动关系在个体经济和私营企业中得以确认。1986年国务院发布了国营企业实行劳动合同制暂行规定，虽然国有企业的劳动合同还不能等同于雇佣关系，仍保留着计划体制下劳动关系的色彩，但是其民事合同的属性已经得到凸现。例如，该条例第?条规定，企业与工人签订劳动合同时，应“坚持平等自愿和协商一致的原则”。1994年八届全国人大常委会通过了中华人民共和国劳动法，该法第三章专门规定了劳动合同，并且第一次在法律上规定了劳动者有解除合同的权利(第31条)，劳动不再是劳动者的一项法定义务；正在审议中的中华人民共和国劳动合同法以特别法的形式对劳动合同的订立，履行、变更、解除与终止等作了更为详尽的规定。不仅如此，该法还将国家机关、事业单位、社会团体与劳动者之间的关系也纳入劳动合同法的调整范围(第3条)，突破了国家机关、事业单位、社会团体的人事关系不是劳动合同关系的固有观念，具有民事合同性质的劳动合同已经成为构建我国劳动关系的基础。 与此同时，在司法实践中，劳动争议纠纷的解决也逐步被纳人民事审判的轨道。依据1982年的企业职工奖惩条例规定，企业对职工作出行政处分后，如果受处分的职工不服，可以向上级领导机关提出书面申诉(第11条)，但没有关于司法救济的规定。1986年国营企业实行劳动合同制暂行规定第31条规定：“劳动合同双方发生劳动争议时，协商无效的，可以向当地劳动争议仲裁委员会申诉，由劳动争议仲裁委员会仲裁；对仲裁不服的，可以向各地人民法院起诉”，确立了劳动争议的司法救济方式。1986年11月，最高人民法院在关于执行本文为全文原貌未安装PDF浏览器下载安装原版全文实行劳动合同制暂行规定和的有关问题的批复中指示劳动合同纠纷案件由经济庭审理，适用民事诉讼法的规定：1993年10月，最高法院在关于劳动争议案件受理问题的通知中明确指出，劳动争议案件由民事审判庭受理，完全将劳动纠纷的解决纳入了民事救济的法律轨道。 上述说明，尽管劳动合同的法律调整形式上仍采取单独立法，已经颁行的合同法和正在编纂的民法典，均无关于劳动合同或雇佣合同的规定，但是伴随着我国社会经济体制的变革，劳动关系已经呈现出回复其民事关系属性的趋势，基于劳动关系本身所具有的民事性质，民法的原则和制度尤其是债与合同制度，对于劳动关系的调整有了用武之地。民法对劳动关系的调整主要是债和合同制度，劳动合同的双方应遵守民法平等自愿以及诚信的原则，订立劳动合同，并适用要约与承诺的缔约规则，劳动合同是否成立?劳动合同的效力如何?有效还是无效?效力待定还是可撤销?应依据法律行为和合同的规范来判定；无论是劳动者在企业的组织下完成劳动任务，还是雇主依约向劳动者支付工资，都具有给付的法律属性，本质上属于债的范畴，劳动者或雇主违反合同，应依据合同的约定和民法的规定承担违约责任，如果雇主没有提供必要的劳动安全保障措施，导致工伤事故，造成劳动者的损害，应承担赔偿责任，工伤事故的赔偿责任本质上属于侵权责任。此外，民法的自然人，法人、消灭时效等制度，对于劳动合同关系业具有适用性。劳动者一方属于自然人，劳动者是否年满16周岁，应依据民法的规定确定；劳动者是否具有签订劳动合同的缔约能力，也应依据民法关于行为能力的规定；雇主一方多属于法人，雇主是否依法成立，应依据民法关于法人的规定来判定。 必须指出的是：第一，我国改革开放以来劳动法的发展，与世界各国一样，已经成为一个独立的法部门。但是，作为独立部门的劳动法，与传统的民法部门的不同，主要是劳动保障制度的确立，这些制度主要包括工资制度、劳动时间和休假制度、劳动安全保障制度、女职工保护制度、劳动保险制度以及集体合同制度等，这些制度的法律规范具有强行性，与作为调整劳动合同关系的基础性的民法规范具有不同的意义。民法调整基本层面的劳动关系，劳动保障法强制性地介入劳动关系，它们共同发挥着调整劳动关系的作用。第二，从立法形式上看，我国民法并无直接关于劳动合同的规定，劳动合同的特别规范主要存在于1994年的劳动法和正在审议的劳动合同法，1999年通过的合同法在起草阶段曾经规定了“雇佣合同”，后来正式通过时删去了雇佣合同的内容，正在编纂的民法典中也没有规定雇佣合同的迹象。因此，我们说劳动关系的调整回归民法，与婚姻家庭法重新纳入民法体系的回归不同，劳动关系调整的同归在于劳动关系被重新纳入民法的调整轨道，这属于另一种形式的回归。 三、土地财产关系调整的回归 地是一种财产，而且是社会财富之母，具有社会的、政治的、经济的乃至军事的重要意义，历来备受统治阶级的关注，土地法也阅此成为任何时候和任何社会法律体系中的重要部门。土地关系基本上可以分为两种类型：一是以管理土地为内容、以保护土地和有效利用土地为目的而形成的土地关系，主要由行政法调整，可称之为土地管理法；二是基于土地的归属和利用而形成的土地关系，属于平等主体之间的财产关系，由民法调整，称之为物权法。在物权体系中，多数物权与土地财产关系有关。以我国民国时期的物权体系为例，我国民国时期的民法典规定的物权类型有所有权、地上权、地役权、永佃权、典权、抵押权、质权和留置权以及占有制度，这些物权根据其与土地的关系大体可分为四种类型：一是直接规范土地财产关系的，包括地上权、地役权和永佃权；二是规范不动产关系的，包括典权和抵押权，二者的客体为不动产，土地是最为重要的不动产，其他不动产均得依附土地才能成立，因此这部分物权也与土地关系密切；三是既规范不动产又规范动产，包括所有权和占有制度，土地的占有与所有权是其重要的内容，因而也与土地关系密切；四是与十地没有关系的，包括质权和留置权，前者的客体是动产和一定的财产权利，后者的客体是动产。可见，物权法主要是调整土地财产关系的，如果将土地财产关系从民法中剥离出来，物权的种类就所剩无几。前苏联以及我国的情形就是如此。 在前苏联，根据列宁关于土地国有化的理论，全俄苏维埃第二次代表大会于1917年11月8日通过了土地法令，废除了土地的私有制，一切土地成了全民的财产并无偿地交给劳动者使用。之后，苏联又通过了土地社会化法令(1918)和废除城市不动产私有权(1918)等法令。在这些土地法令的基础上，1922年颁布了苏俄土地法典。此后，还通过了土地使用和土地规划通则、城市土地使用条例、关于禁止出租农业用地等法律。由此构建了苏俄的土地法，从而也确立了苏联的土地法与民法分立的立法格局。 苏俄体制下的土地制度有两个基本特点：一是土地只能归国家所有，国家禁止任何组织或个人拥有土地，国家控制了所有的土地资源；二是土地使用的非商品化，禁止买卖、抵押，租赁等形式的土地利用，组织或公民个人需要使用土地，只能依照法定的程序向国家提出申请，由国家无偿拨付给组织或者公民个人使用。基于上述两点，在立法上，除了土地所有权及其保护可以由民法规定外，有关土地的利用与土地的管理一起被纳入土地管理法(属于行政法)的范围。因此，在前苏联的法律体系里，关于土地管理的法律相对发达，而民法物权的内容则日渐消弱。1922年颁布的苏俄民法典虽然仍采用了物权的概念，设物权一编，但是只规定了所有权、建筑权(即建设用地使用权)和抵押权，之后1948年苏联颁布了关于公民购买和建筑个人住宅的权利法令，废除了建筑权的规定，抵押权则被看作是债的担保而附属于债，于是在物权的民法中，“物权的概念主要是对所有权而言”。因此，到了1961年苏联及各加盟共和国民事立法纲要和1964年的苏俄民法典只规定了所有权，没有规定其他的物权，而且也不再采用物权的概念。 新中国成立后，我国土地制度的构建基本上事沿袭前苏联的体制，所不同的是我国土地公有制包括国家所有和集体所有，而苏联则实行单一的国家所有。在农村，建国后的土地改革运动，消灭封建地主的土地私有制，建立了农民所有的土地私有制。紧接着，国家通过对农业的社会主义改造，引导农民走集体化道路，逐步建立起农村及城市郊区的土地集体所有制，消灭了农民所有的土地私有制。1962年8月，中共八届十中全会通过的农村人民公社条例草案第10条规定：“生产队范围内的土地，都归生产队所有。”在城市，通过建国初期对敌伪财产的没收，社会主义改造时期对资本主义工商业和私有房屋的改造，逐步实现城镇土地的国家所有。1982年宪法最终确认了上述两种土地公有制。宪法第10条第1款规定“城市的土地属于国家所有”，本文为全文原貌未安装PDF浏览器下载安装原版全文第2款规定“农村和城市郊区的土地，除法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅墓地，自留地、自留山，也属于集体所有”，除了国家所有就是集体所有，土地私有已经不复存在。在土地公有制基础上，我国也与前苏联一样，否定土地的任何商品化利用。1982年宪法第10条第3款明文规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他方式非法转让土地。”1986年的民法通则第80条第3款也规定：“土地不得买卖、出租、抵押或者以其他方式非法转让。”一切商品化的土地利用，均属于违法行为。 在这种非商品化的土地公有制基础上，一方面是物权类型变得十分单一，除了所有权外，传统民法上的其他物权失去了存在的基础。首先，集体土地采取集体所有、集体经营的经营方式，类似于永佃权关系的土地所有与种植经营分属不同主体的财产关系已不再存在。其次，虽然客观上存在着企事业单位和公民使用国有土地和集体土地的情况，但这种使用不足以构成一种类似于地上权的物权关系。其三，由于禁止土地的商品性利用，因此单纯的土地或土地使用权益的出典和抵押均属不法，传统的典权和抵押权只能存在于房屋之上，而不能存在于土地之上，尽管房屋并不能脱离土地而抵押和出典。但另一方面，客观上存在的企事业单位和公民个人使用国有或集体土地的情形，在法律上完全纳入行政管理的轨道，企事业单位使用的国有土地是按照行政划拨的程序而获得的；公民使用公有的土地，包括农村社员使用宅基地，也被纳入行政管理的范围。 上述表明，基于土地的公有制和对土也商品化利用的否定，民法对于土地关系的调整，除了确认和保护土地的国家所有权和集体所有权外，别无意义；土地关系的调整主要被纳入了行政的轨道。因此，在较长的时间里，我国民法学理论也是只讲所有权，而不讲物权。 改革开放以来，随着经济体制改革的深入尤其是土地制度改革的发展，土地也逐渐走向市场，土地的商品化利用逐渐得到确认，土地关系也随之发生了变化，上地的利用关系逐渐脱离行政管理的轨道，而呈现出回归民法的发展趋势。土地制度的改革首先从农村开始。发端于安徽农村的联产承包经营责任制打破了农村土地集体所有集体经营的旧的经营方式，一纸承包合同创立了集体土地集体所有，社员承包经营的新的经营方式。农村改革的这一伟大实践得到了法律的确认和保护，民法通则第80条第2款规定：“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。”1986年通过的土地管理法第12条也对农村土地承包关系和土地承包经营权作了规定。2002年通过的农村土地承包法对土地承包关系做了比较全面的规定。上述法律规定的一个其本特点是将土地承包关系作为物权关系来调整，土地承包经营权具有物权的基本特征，是一种新型的物权，也得到民法学界的普遍认同。 在城镇，禁止任何形式的土地商品化利用的观念逐渐被打破，按照商品经济的规则有偿出让土地使用权逐渐得到推行。1979年通过的中外合资经营企业法第5条第2款规定：“中方合营者的投资可包括为合营企业经营期间提供的场地使用权。如果场地使用权未作为中方合营者投资的一部分，合营企业应向中国政府缴纳使用费。”缴纳土地使用费是我们在有偿使用土地方面迈出的第一步。1987年，深圳市首开土地使用权有偿出让的