两岸公司治理有关独立董事独立性之探讨.docx

两岸公司治理有关独立董事独立性之探讨内容提要: 本文主要探讨独立董事之独立性，首先开宗明义界定独立董事之义意，区别有关独立董事、外部董事、非执行董事三者之似是而非观念，区分标准由二分法至三分法之趋势，融合概括规定与列举规定之混合规定；其次借鉴美国独立董事制度界定两岸公司治理有关独立董事独立性之积极资格，其中包括必须具备财务、经济、法律的专业知识与经验；再次探讨有关独立董事独立性之消极资格，其中包括存在雇佣关系、亲属关系、交易关系、业务关系、股权关系、法人关系、社交关系、以及其它关系得否影响独立董事之独立性，最后结论藉他山之石可以攻玉，草拟独立董事有关独立性之法律条文，希冀对两岸独立董事制度起草修法过程有所助益！; 壹、前言 ; 资本市场全球化现象后，各国公司治理制度，有朝向英美独立董事制度之趋势；一个独立运作向股东会负责，以经营公司整体及股东利益之董事会，其成员必须有相当部分由独立董事组成，做为股东与经营者之桥梁，已成为世界先进国家之共识 。独立董事制度的优点，藉由董事会内部监控的单层制约，具有对公司事务监督之能力(Competence)，可以避免因不了解董事会运作而无法适时介入的遗憾，似乎是公司管理上一个绝佳的制度；其缺点即独立董事之独立(Independence)总是被主客观因素影响或破坏，例如独立董事之产生由董事会选出，可能受制于经营董事，纵使不由董事会选出而系由股东会选举产生，控股股东(Controlling Shareholder)操纵选举结果之顾虑仍然存在。故独立董事功能之确保，能够完善行使其职权，乃在于其独立性之要求，本文主要环绕独立董事之独立性内容，希冀对两岸独立董事制度有所助益！ 贰、独立董事之意义 ; 独立董事(Independent Director)，亦称外部董事(Outsider Director)、非执行董事(Non-Executive Director)、公益董事(Public-Interest Director) ，即指独立于公司内部人控制而不在公司内部任职之董事。传统英美法制用二分法将董事分为独立董事和经营董事，独立董事定义为，除担任公司董事、履行董事职务外，与公司不再有其它正式关系。经营董事(Management Director)，亦称内部董事(Inside Director)、执行董事(Executive Director)，指除董事之职外，与公司还有其它正式关系，尤其具有正式雇佣契约关系并参与公司经营活动的董事。独立董事与经营董事在公司董事会中是两种不同身份与功能的董事，二者实施职权范围并不相同，虽然经营董事和独立董事都对公司的经营管理决策负责，但对高级管理阶层的任免与薪酬、公司绩效评估、财务审计决策，则应由独立董事或至少由独立董事所组成的委员会所职掌；而经营董事主要表现为政策提案权与业务执行权，因此二者对公司所负义务与责任有所不同 。; 一、独立董事之区别涵义-独立董事、外部董事、非执行董事 独立董事和外部董事两个概念，很多学者认为可以互通混用；但实际意义上二者仍有差别 ，前者着重于价值判断，强调独立董事与公司之间在商务利益上之独立性；而后者则着重于来源判断，强调外来董事与公司组织本身或经营管理阶层人际关系上的独立性。外部董事强调与公司关系的疏密程度，外部董事肯定较内部董事疏远公司许多，但不见得必然具有独立性，外部董事与内部董事是相对应概念，内部董事是指公司经营管理人员的董事，兼具有公司高级或管理阶层人员身份。外部董事不是公司的经营管理人员，但可以与公司有关联性，可以是大股东或其代表，可以是与公司有业务关系企业的所有者或管理者，可以是公司前任经理或现任管理阶层的亲属；外部董事虽来自外部，但其与公司内部关系却相当关联，可以影响其独立性。故外部董事的独立性远低于真正的独立董事，换言之，独立董事一定是外部董事，而外部董事不一定是独立董事，故只有真正独立的外部董事才是独立董事 。 独立董事和非执行董事在含义上亦有所差别，北美国家一般称为独立董事，而英国及英联邦国家则通称为非执行董事，非执行董事是指不从事公司经营执行事务之管理，其与执行董事是相对应的观念；从字面含义而言，非执行董事只是不在企业从事管理工作，同样不能表明其与企业的其它关系状况，如是否代表股东、是否有业务往来等，皆不得而知。非执行董事可能是内部董事，如来自企业内部雇员或工会代表，亦可能是外部董事，如执行董事的家庭成员或亲友、关联公司的领导人或者有融资关系的银行代表人等。最初设立非执行董事的主要目的是监督执行董事之行为，例如针对同时在公司担任管理阶层的董事和控股股东实施监督。而独立董事之设置，虽然监督经营董事之运作，而其亦有行使董事会之某些职权，例如拥有提名委员会之提名权，薪酬委员会之决定薪酬权，故不能单纯指其未执行任何事务；故非执行董事未必符合独立性之要求，而独立董事未必符合非执行之条件。而独立董事之目的，实质上要求其与企业以及拥有控制权的股东没有其它任何关系，故称为独立董事较为名正言顺。 实际上独立董事、外部董事、非执行董事，三者仍有一些差别，外部与非执行皆是保证独立的客观条件或形式要件，但并不必然代表着独立。独立董事的独立，除有形式要件的含义，即职务主体除担任公司的董事外，不得担任与公司有其它利益冲突关系的职务；实质要件的涵义，即能够在不受其它董事的控制和影响的情况下，对公司决策和有关事务作出独立判断并发表独立意见。因此独立较外部与非执行，不仅涵义更为宽泛，标准亦更为严格 。 二、独立董事之区分标准-由二分法至三分法之趋势 传统公司法学家大都使用二分法，但此分类仅是概略，尚非精致，故有学者Baysinger和Butler另类提出三分法，即独立外部董事(Independent Outside Director)、关联外部董事(Affiliated Outside Director)、和内部董事(Inside Director)；独立外部董事是指除其具有董事身份外，与公司无任何其它关联的董事。关联外部董事是指虽然不是公司雇佣的全职雇员，但与公司存着某些关联关系的董事，包括与公司有资金借贷关系的投资银行或商业银行人士，公司的律师，公司业务上下游客户的顾问、经理或董事，以及与公司有内部关系的董事。内部董事是指受公司雇佣而执行公司具体事务的董事，或公司离退人员，或前两类人士的家庭成员和亲属等担任的董事。 在二分法中独立董事是依有无正式关系来界定其独立性，此种判断较为粗略，尤其对没有正式关系但有某种关联关系的董事，在二分法中难以区分，而三分法中关联外部董事是介于独立董事与经营董事之间的灰色地带，故有学者亦称为灰色董事(Gray Director) ，其主客观上或多或少能够影响董事的独立性，故独立外部董事充分排除董事与公司间的各种关联关系，以确保该董事的独立性 ，此即独立董事意义的最大特点，在于其是否具有完全之独立性。 三、两岸独立董事之定义 (一)内地法令对独立董事之定义原则采取概括规定 内地法令对于独立董事之定义，统一明确规定在2001年8月16日中国证券监督管理委员会发布关于上市公司建立独立董事制度的指导意见，简称指导意见，第1条第1款规定：上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其它职务，并与其所受聘任的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。2002年1月7日上市公司治理准则第49条规定：独立董事应独立于所受聘的公司及其主要股东。独立董事不得在上市公司担任除独立董事外的其它任何职务。 (二)台湾地区法令对独立董事之定义原则采取列举规定 台湾地区法令对于独立董事之定义，并没有明确规定统一定义，分布在不同法令内容： 第一、依据台湾地区财政部证券暨期货管理委员会2003年4月8日台财证一字第0920001468号解释令全文内容：公开发行公司董事监察人股权成数及查核实施规则、公开发行公司建立内部控制制度处理准则、公开发行公司取得或处分资产处理准则暨公开发行公司资金贷与及背书保证处理准则所称独立董事，指公司董事符合下列情事者： 一、非为公司法第二十七条所定之法人或其代表人 。 二、具有五年以上商务、法律、财务或公司业务所需之工作经验。 三、兼任其它公司独立董事或监察人者，未超过五家。 四、最近一年内无下列情事之一者： (一)公司之受雇人，或其关系企业之董事、监察人或受雇人。 (二)直接或间接持有公司已发行股份总数百分之一以上之自然人股东，或持股前十名之自然人股东。 (三)前二点所列人员之配偶或其二亲等以内之直系亲属。 (四)直接持有公司已发行股份总数百分之五以上法人股东之董事、监察人或受雇人，或持股前五名法人股东之董事、监察人或受雇人。 (五)与公司有财务或业务往来之特定公司或机构之董事、监察人、经理人或持股百分之五以上股东。所称特定公司或机构，依本会九十一年六月十二日台财证一字第九一三四三二号令认定之 。 (六)为公司或关系企业提供财务、商务、法律等服务或咨询之专业人士、独资、合伙、公司或机构团体之企业主、合伙人、董事(理事)、监察人(监事)、经理人及其配偶。 第二、依据2004年12月13日修正台湾证券交易所股份有限公司有价证券上市审查准则补充规定，简称上市审查准则补充规定 第17条规定：本准则第九条第一项第十款所规定董事会有无法独立执行其职务，系指有下列情事之一者： 一、担任申请公司独立董事者最近一年内有下列各目违反独立性之情形之一： (一)申请公司之受雇人或其关系企业之董事、监察人或受雇人。但申请公司之独立董事、独立监察人为其母公司或子公司之独立董事、独立监察人兼任者，不在此限。 (二)直接或间接持有申请公司已发行股份总额百分之一以上或持股前十名之自然人股东。 (三)前二目所列人员之配偶及二亲等以内直系亲属。 (四)直接持有申请公司已发行股份总额百分之五以上法人股东之董事、监察人、受雇人或持股前五名法人股东之董事、监察人、受雇人。 (五)与申请公司有财务业务往来之特定公司或机构之董事、监察人、经理人或持股百分之五以上股东。 (六)为申请公司或其关系企业提供财务、商务、法律等服务、咨询之专业人士、独资、合伙、公司或机构团体之企业主、合伙人、董事(理事)、监察人(监事)、经理人及其配偶。 (七)兼任其它公司之独立董事或独立监察人合计超过五家以上。 二、担任申请公司独立董事或独立监察人者，未具有五年以上之商务、财务、法律或公司业务所需之工作经验。 三、担任申请公司独立董事或独立监察人者，未于该公司辅导期间进修法律、财务或会计专业知识每年达三小时以上且取得上市上柜公司董事、监察人进修推行要点参考范例参、四(一)、(二)、(四)订定之进修体系所出具之相关证明文件。 (三)比较两岸法令对独立董事之定义采取混合规定较妥 比较两岸法令对于独立董事定义之规定，可知内地法令采取概括规定，而台湾地区法令则采列举规定；从立法政策观之，概括规定之优点，可使独立董事之定义，简单明了，若有挂漏，则以行政命令加以解释补全；而其缺点，有时概括含糊，不甚明确，适用时容易引起脱法行为，此有赖行政机关加以解释，但解释过程又旷费时日、缓不济急。反之列举规定，虽使独立董事之定义，逐一列举明示，但恐有挂万漏一之憾，而当主客观环境时空骤转，则需修改，殊多不便。笔者以为应综合采取概括规定与列举规定的混合规定较妥，即先概括规定独立董事之定义，再以列举规定阐明何者不适宜担当独立董事，故混合规定有两者规定之优点，却无两者规定之缺点，相辅相成，以竟全功，殊无缺漏遗憾之处。 叁、两岸独立董事界定独立性之积极资格 两岸有关独立董事资格(Director Qualifications)，是指担任公司独立董事应符合的条件，一般分为积极资格与消极资格 ，其中首重于独立性的界定，要求独立董事的积极资格，是指担任独立董事所必须具备的条件，确保独立董事能够实现对公司经营管理监督、提高公司积效，保护股东权益的三大基本功能，一般要求独立董事具有财务、经济、法律的专业知识与经验，除此尚要具备为公司服务的时间精力，与不断精进的培训能力。两岸独立董事在实践过程不断修正独立性之严谨与周延，其内容如下：; 内地为落实独立董事独立性的积极资格要求，2001年8月16日中国证券监督管理委员会(简称证监会)发布关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见，简称指导意见第2条规定独立董事必须：; 一、根据法律、行政法规及其它有关规定，具备担任上市公司董事的资格； 二、具有本指导意见所要求的独立性； 三、具备上市公司运作的基本知识，熟悉相关法律、行政法规、规章及规则； 四、具有五年以上法律、经济或者其它履行独立董事职责所必需的工作经验； 五、公司章程规定的其它条件。 2002年1月7日内地上市公司治理准则第41条规定：董事会应具备合理的专业结构，其成员应具备履行职务所必需的知识、技能和素质。其中当然包括对独立董事积极资格的要求。 内地银行指引第1条规定商业银行的独立董事应当具备较高的专业素质和良好信誉，且同时应当满足以上条件： 一、具有本科以上学历或相关专业中级以上职称； 二、具有5年以上的法律、经济、金融、财务或其它有利于履行独立董事职责的工作经历； 三、熟悉商业银行经营管理相关的法律法规； 四、能够阅读、理解和分析商业银行的信贷统计报表和财务报表 。 台湾地区亦颁布一连串相关法令，对于独立性做出具体规定，规定担任独立董事应当符合积极资格条件：依据台湾地区财政部证券暨期货管理委员会(简称证期会)，2003年4月8日公布解释令 ，指公司独立董事，必须具备下列情事者： 二、具有五年以上商务、法律、财务或公司业务所需之工作经验。 又依据2004年12月10日修正财团法人中华民国证券柜台买卖中心证券商营业处所买卖有价证券审查准则第十条第一项各款不宜上柜规定之具体认定标准 第8款规定独立董事之任职条件： 3、具有五年以上商务、法律、财务或公司业务所需之工作经验，且董事会及监察人各需有一人以上为会计或财务专业人士 。4、自其推荐证券商与公司签订辅导契约日起，每年应就法律、财务或会计专业知识进修三小时以上，并取得上市上柜公司董事、监察人进修推行要点参考范例参、四(一)、(二)、(四)订定之进修体系所出具之证明文件 。 由于独立董事身份特殊，必须具有相关完备的专业知识、技能和经验，其要求较一般董事更加严格，两岸相关法令皆有规定为加强独立董事之独立性的积极资格，与专业密不可分 ，比较两岸法令规定，第一、显然内地法令规定积极资格的要求较为周详与完整，两者之间皆有要求规定独立董事必须具备五年以上商务、法律、财务或公司业务所需之工作经验，但却未具体明例规定，可参酌美国密执安州商业公司法对独立董事之定义，规定独立董事定位为具备专业知识之公正人士，专业知识是指五年以上商务、财务或法律之经验，包括曾任公营事业及公开发行公司董事、监察人、经理人或公私立大专院校副教授以上，法官、检察官、律师、会计师或其它为该公司所需之专业人员。第二、两岸皆有要求独立董事的专业培训，故内地证监会发布指导原则，随后在实务中声明，独立董事必须接受由证监会和清华大学联合组织的培训 。台湾地区亦积极与有关协会落实独立董事每年应就法律、财务或会计专业知识进修三小时以上之培训。 肆、两岸独立董事界定独立性之消极资格 独立董事制度的核心内容是关于独立性规定，而独立性的核心是与公司不存在重大利益关系。故要求独立董事在消极资格，主要是确保独立董事与公司没有重要关系(Significant Relationships)；大多数国家从规定独立身份角度界定独立董事的消极资格，即指独立董事应独立于公司的管理和经营活动以及那些有可能影响到作出独立判断的事务之外的关系，主要内容包括与公司的雇佣关系、与关联人的亲属关系，与公司利益的交易关系 ；兹研讨如下： 一、存在雇佣关系得否担任独立董事 个人现在或曾经与公司具有雇佣关系，便会有薪酬待遇与情感联系，或多或少影响其独立性，故多数立法例均将雇佣关系作为禁止担任独立董事的消极资格。例如1994年美国法律协会(American Law Institute , ALI)所公布的公司治理原则(Principles of Corporate Governance)中规定现在或过去两年内是公司的雇员，则不得担任独立董事；美国全国公司董事协会(National Association of Corporate Directors, NACD)规定独立董事必须未曾为公司或其子公司之受雇人；美国联邦证券交易管理委员会(Securities and Exchange Commission, SEC)规定受雇于公司或在前两年中曾受雇于公司，不得被视为独立董事；美国密执安州商业公司法规定独立董事在过去三年内不得是本公司或任何关系企业子公司的高级职员或雇员；美国纳斯达克(NASD)市场规则(Market Regulation)规定独立董事不得在目前和过去三年在公司任职或公司所属机构中任职；美国纽约证券交易所(New York Stock Exchange, NYSE)要求独立董事必须与上市公司没有实质的关系，包括雇佣关系；美国加州公职人员退休基金(The California Public Employees Retirement System, CalPERS)在其公司治理核心原则和指引规定，独立董事需在过去五年中未曾担任公司的高级管理人员 。 两岸相关法令亦规定与公司存在雇佣关系，则不得担任该公司的独立董事。内地证监会于1997年12月16日颁布上市公司章程指引第112条第2款第2项规定公司的内部人员(如公司的经理或公司雇员)，不得担任独立董事。2001年8月16日证监会发布指导意见第3条第1款规定最近一年内曾经具有在上市公司或者其附属企业任职的人员，不得担任独立董事。台湾地区依据2004年12月13日修正上市审查准则补充规定第17条规定独立董事不得最近一年内为申请公司之受雇人或其关系企业之董事、监察人或受雇人。公开发行公司董事监察人股权成数及查核实施规则、公开发行公司建立内部控制制度处理准则、公开发行公司取得或处分资产处理准则、公开发行公司资金贷与及背书保证处理准则，所称独立董事，必须符合最近一年内不是公司之受雇人或其关系企业之董监事或受雇人，不论美国立法例或两岸法令皆规定独立董事过去或现在不能与该公司有雇佣关系，其中差别在于过去的时间是多久，有规定少则一年，多则五年，有学者主张两年 ，笔者以为独立性与雇佣时间隔长短成正比，离开时间越长，与公司就更无牵连关系，独立性也就越高，因此建议至少要三年时间未曾与该公司有雇佣关系。 二、存在亲属关系得否担任独立董事 担任独立董事而与公司存在亲属关系，很难保持其独立性而对公司经营阶层发挥监督作用，因此立法例均将与公司存在亲属关系的相关人员列为禁止担任独立董事。例如美国法律学会(ALI)在公司治理原则规定与现在或过去两年内业务主管的直系亲属，不得担任独立董事；美国律师协会(The American Bar Association, ABA)在公司董事指南规定与某个主要的高层管理人员存在密切的家庭关系或类似关系，不得充任独立董事；美国全国公司董事协会(NACD)对独立董事的界定标准不是公司受雇人之亲戚；美国联邦证券交易管理委员会(SEC)规定，与公司具有有直系亲属在前两年中被公司聘为高级管理人员或高级执行人员，不得被视为独立董事；1999年美国纳斯达克(NASD)市场规则规定在过去三年中有直系家庭成员在公司或其所属机构中任首席执行官，将不认为具有独立性；美国纽约证券交易所(NYSE)发布修订公司治理标准提及独立董事之定义，为判断是否独立性，如果董事有下述近亲属，包括配偶、父母子女、兄弟姐妹、岳父岳母、儿媳女婿、姐夫妹夫、兄嫂弟媳，以及其它家庭成员，该独立董事必须受五年冷冻期规定的限制。 内地依据指导意见第3条第1款规定，独立董事必须具有独立性，下列人员不得担任独立董事：最近一年内在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系。(直系亲属是指配偶、父母、子女等；主要社会关系是指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等)。台湾地区依据2004年12月13日修正上市审查准则补充规定第17条规定最近一年内与申请公司之受雇人或其关系企业之董事、监察人或受雇人；或直接或间接持有申请公司已发行股份总额百分之一以上或持股前十名之自然人股东，上述人员之配偶及二亲等以内之直系亲属。不得充任独立董事； 比较上述有关存在亲属关系不得担任独立董事之规定，台湾地区法令显然相当宽松，几乎不能达到独立董事独立性之要求，遑论与美国法令相比，甚至连内地法令都比不上，例如二亲等之旁系亲属的兄弟都不能禁止其担任独立董事，其独立性之立论基础何在？ 三、存在交易关系得否担任独立董事 若个人与公司存有交易关系，担任独立董事时对公司经营阶层的监督权和参与决策权极易成为换取对自己有利的交易工具，将使独立董事与公司管理阶层形成利益共同体，造成独立董事放弃监督权牺牲股东利益，故立法例均将与公司存在重大交易关系作为独立董事消极资格的内容。例如美国法律学会(ALI)公司治理原则规定直接或间接与公司之间存在金额超过20万美元的交易关系，不得担任独立董事；美国律师协会(ABA)规定具有对公司或该董事有重大意义的业务或专业联系不被认为是独立；美国联邦证券交易委员会(SEC)规定：在前两个财政年度内，曾因商业关系而向公司支付过或收到超过20万美元的金额或在某一商业机构的重要管理人员，而该商业机构曾因商业关系而向公司支付或从公司收到过超过该机构年度总收入百分之五金额的款项，或者超过20万美元金额的款项即不得担任独立董事。美国密执安州商业公司法规定独立董事在过去3年内不得是与公司之间从事10万美元以上交易的人员。美国加州公职人员退休基金(CalPERS)在其公司治理核心原则和指引规定独立董事不附属于该公司主要客户或供货商。 内地证监会于1997年12月16日颁布上市公司章程指引第112条第2款第3项规定与公司关联人或公司管理层有利益关系人员，不得担任独立董事。台湾地区依据2004年12月13日修正上市审查准则补充规定第17条规定与申请公司有财务业务往来之特定公司或机构之隆嗖烊恕砣嘶虺止砂俜种逡陨瞎啥梗皇屎系倍懒隆！?/p 探讨两岸有关存在交易关系不得担任独立董事之规定，第一、两岸皆没有美国立法例一样，规范何谓重大交易，亦即禁止独立董事与公司之间的商业交易比例或数额是多少，缺少明文规定。如果两岸法令规范不设立一个标准来区隔限制独立董事与公司之间的交易关系，独立董事的独立性在实际上运作仍大打折扣 。第二、内地规范对独立董事与公司间之关联关系界定存在很大差距与空白，不少关联关系未加以明确规定；禁止独立董事与公司的关联人存在利益关系，但对关联人却未作界定。关联人是否仅指公司的关联企业，还是包括任何与公司有关系的自然人？如果是后者，有学者认为该定义无疑过于宽泛，纳入许多不该纳入的人员 ；笔者以为当今两岸上市公司经营混沌，主张乱世用重典，应该从严解释，对有交易关系公司的雇员皆应进行限制，不得担任独立董事。 四、存在业务关系得否担任独立董事 一定条件下限制与公司存在业务关系人员担任独立董事是有其必要，因为业务关系存在，其人员往往与公司存在重大利益关系，从而影响担任独立董事时独立客观判断的能力。故美国法律学会(ALI)于公司治理原则规定过去两年内为公司服务的律师事务所或投资银行，不得担任独立董事；美国律师协会(ABA)在公司董事指南规定与公司存在持续的业务或专业联系，以致经常高级管理人员进行交涉，不论该联系的意义是否重大，例如公司与银行或公司与律师之间的关系不被认为具有独立性；美国全国公司董事协会(NACD)对独立董事的界定标准是未对公司提供任何服务，且更严格规定未对公司提供重要服务之企业的受雇人；美国证管会(SEC)规定在一家律师事务所担任专业职务，而这家律师事务所前两年中是公司主要的法律查询机构不得被视为独立董事；美国密执安州商业公司法规定与本公司或任何关系企业子公司之间从事过10万美元以上的交易，包括金融、法律、或顾问服务之交易，不得充任独立董事。美国纳斯达克(NASD)市场规则 规定在上一财政年度中从公司其所属机构接收超过6万美元的报酬，包括董事会服务、退休福利计划和其它报酬。将不认为具有独立性；美国CalPERRS的公司治理核心原则和指引规定，独立董事与公司或其高层经营者之间没有个人服务契约关系；美国机构投资者委员会(CII)的核心政策规定，独立董事不得在近两年内与最高经营者具有个人服务契约关系，并且具体规定独立董事不是接受该公司或其附属机构重大捐助的基金会或大学的雇员。 内地依据指导意见第3条第5款规定为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员不得充任独立董事；台湾地区依据2004年12月13日修正上市审查准则补充规定第17条规定为申请公司或其关系企业提供财务、商务、法律等服务、咨询之专业人士、独资、合伙、公司或机构团体之企业主、合伙人、董事(理事)、监察人(监事)、经理人及其配偶。不得充任独立董事。两岸就此部分比较，显然台湾地区所规定较为周详完整，因此有学者建议应该借鉴外国立法例 ，独立董事限制的对象并不仅限于为公司及其附属机构提供服务的本人，尚包括为公司及其附属机构提供服务的机构的所有职员 、合伙人或主要所有者。故内地应修改法令内容有二：其一为为上市公司，或者其附属企业，或者其主要股东，或者其高层管理人员提供财务、法律、咨询等服务的人员；或其二改为为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的机构职员。两者目的皆在于扩大市场上存在业务关系人员，不得担任该公司独立董事的范围。 五、存在股权关系得否担任独立董事 股权关系是否会妨碍独立性？各个国家和地区对独立董事与公司股东的关系上，分为股东不可担任该公司独立董事 和股东可以担任该公司独立董事两种模式，股东可以担任该公司独立董事的主张又细分为三：其一认为，股东担任独立董事均需持有一定比例的公司股份；其二认为，不管股东持股比例多大，均可担任独立董事；其三认为，持股数量超过一定比例或数量的人不得担任公司独立董事。其中第三种观点是立法采用最多 。 内地证监会于1997年12月16日颁布上市公司章程指引第112条第2款第1项规定公司股东或股东单位的任职人员，不得担任独立董事。故内地政策最初采股东不可担任公司独立董事，其理由：第一、独立性是独立董事最重要的特征，若独立董事拥有股权，必将囿于自身利益而丧失必要的公正性，从而难以保持客观立场，其独立性自会受影响；第二、独立董事拥有多少股权为宜很难确定，股权要求过高会限制具有独立董事条件却无资金的人担当独立董事，股权要求过低则难以实现约束独立董事行为的目标。内地此一政策实施很短时间即改弦易辙，于2001年8月16日依据指导意见第3条第2款规定直接或间接持有上市公司已发行股份1%以上，或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属不得担任独立董事；换言之，直接或间接持有上市公司已发行股份1%以下，或者是上市公司前十一名股东中的自然人股东及其直系亲属，可以担任独立董事。故在一定条件下的股东可以担任独立董事 。台湾地区依据2004年12月13日修正上市审查准则补充规定第17条规定最近一年内直接或间接持有申请公司已发行股份总额百分之一以上或持股前十名之自然人股东。与直接持有公司已发行股份总额百分之五以上法人股东之董事、监察人、受雇人、或持股前五名法人股东之董事、监察人、受雇人。不得担任独立董事。 评析两岸股权关系与独立董事之运作，第一、大多数上市公司的治理结构不完善，资本市场历史尚短，用脚投票与接管并购机制对经营者的约束力还很薄弱，通常董事会代表大股东的利益和意志，广大中小股东利益无法得到有效保证。例如两岸股市频频发生上市公司与其控股股东进行关联交易，损害中小股东利益的事件就是明证，因此限制公司股东担任独立董事的权利比较合适 。但学者谢朝斌教授认为持有股份并非必然影响独立董事的独立性，恰恰相反，一个有股份的人和一个没有股份的人相比较，前者一般会比后者更关心企业的利益，因此没有必要绝对禁止股东担任独立董事。问题持有多少股份始会影响其独立性，立法例大多采用确定一个持股比例或名次，超过规定的持股比例或名次，则被认为不具有独立性，不能担任独立董事 。第二、两岸规定直接或间接持有上市公司已发行股份1%以上，或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属与在直接或间接持有上市公司已发行股份5%以上的股东单位，或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属。不得担任独立董事。换言之，只要持股低于百分之一，并不妨碍自然人股东本人担任该公司的独立董事。事实上从独立董事制度的国际发展趋势，各国立法并不禁止独立董事持股，反而鼓励其持有一定数量的股份或期权 。如全美公司董事联合会蓝带委员会为强调董事与股东利益的更加一致，在其1995年关于董事报酬的报告中建议，董事候选人应准备持有公司相当份额的股份，此一建议当然适用于独立董事；美国投资者责任研究中心发现，越来越多公司规定董事的部份报酬以某种股票的形式支付，独立董事的股票收益与认股方案数量持续上升 ；美国对于独立董事独立性的规定着眼于强调独立于经理阶层，而并不要求独立于股东；公司治理专家亦认为一个好的董事会的关键在于董事拥有适量股权；学者罗伯特蒙克斯精辟指出，单纯外部人身份并不能保证独立性，因为独立性常常沦为无动于衷，要切实代表股东的利益，一个董事必须分享那些利益，换言之，他必须自己也是个股东 。 六、存在法人关系得否担任独立董事 法人能否担任公司董事，各国立法例并不一致，多数国家规定董事须是自然人，法人不能担任董事，尤其英美法系国家向来主张公司法人拟制说 ，认为法人不过是虚拟的主体，必须透过自然人行为，因此不能担任独立董事。内地公司法对此未作明文规定，但从其第57条、第58条规定看，应解释仅自然人能担任董事，内地上市公司章程指引第77条明文指出公司董事为自然人，故学者李建伟教授认为公司独立董事应为自然人，法人不可担任独立董事 。但笔者持不同看法，依据2001年8月16日指导意见第3条第3款规定在直接或间接持有上市公司已发行股份5%以上的股东单位，或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属；不得担任独立董事。此规范之反对解释，即在直接或间接持有上市公司已发行股份未达5%的股东单位，或者在上市公司前五名以后的股东单位任职的人员及其直系亲属；可以担任独立董事。换言之，在一定条件下此规范亦允许法人担任独立董事。 台湾地区公司法第27条规定允许法人担任董事，但法人可否担任独立董事，实务与学说见解不一。现行上市上柜相关法令明文禁止法人代表担任独立董事，依据台湾证券交易所股份有限公司有价证券上市审查准则第9条第10款规定：所选任独立董事以非为公司法第二十七条所定之法人或其代表人为限；2004年12月10日修正财团法人中华民国证券柜台买卖中心证券商营业处所买卖有价证券审查准则第十条第一项各款不宜上柜规定之具体认定标准第8款规定：独立董事之任职条件：1、非为公司法第27条所定之法人或其代表人。2004年12月13日修正上市审查准则补充规定第17规定对于政府或法人为股东，以政府或法人身分当选为董事、监察人，而指派代表行使职务之自然人；暨由其代表人当选为董事、监察人之代表人，亦适用之。以上人员不得担任独立董事。其立法理由认为公司若由法人派请学者专家等自然人担任独立董事，学者专家表面上自然很容易符合独立董事的积极资格，但实际上这些法人代表由于都是被选派，当然要替控股股东处理事务，而且随时可能被撤换或改派，无法真正独立行使职权，因此不能出任独立董事 。但学者邵庆平教授认为对于法人代表担任独立董事职务应采取积极且肯定的态度 。 七、存在社交关系得否担任独立董事 社交关系是否会妨碍独立性？两岸规范对亲友关系并没有详细厘清，只注重亲属关系，而未明确朋友关系，即未明确禁止与公司管理阶层社交存在着利害关系的人担任独立董事。在中国乡土观念中，给朋友留个面子、朋友前要面子、朋友前拉不下面子等面子文化，遇到公司董事管理阶层滥用职权，独立董事亦因碍于朋友面子而使独立性流于形式 。故公司管理阶层的良师益友有否资格担任独立董事，学者伍坚教授认为传统文化历来重视师长之义，朋友之情，存在熟人主义特征，在此制约下，指望独立董事以监督者履行职责不徇私情，只能是一厢情愿，因此应当禁止公司管理阶层的师友熟人或其它具备密切社会联系的人担任独立董事。 学者谢朝斌教授则持反对见解，其认为朋友熟人定义很难界定，第一、如果将朋友熟人列为独立董事消极资格，是否意味独立董事任职一段时间后便得因具有独立董事的消极资格而辞职？第二、从国外实践观察从来不禁止独立董事具有社交朋友或同在俱乐部、协会或慈善团体的成员关系 。因此鉴于朋友熟人关系难以确定界限，而其形成又较为容易，故不宜将公司管理阶层的朋友熟人作为独立董事的消极资格。 笔者以为应该借鉴美国律师协会(ABA)在公司董事指南规定与某个主要的高层管理人员存在密切的家庭关系或类似关系则不具有独立性，不得担任独立董事。此类似关系是否意涵公司管理阶层的社交关系，故美国纽约证券交易所规定独立于公司经营者，没有董事会认为会影响其行使独立判断的任何关系。又内地的银行指引第2条第6款亦规定：对该商业银行可控制或通过各种方式可施加重大影响的其它任何人员，不得担任该商业银行的独立董事。这些概括规定独立董事的独立标准，皆包涵社交关系影响独立性的运作，构成独立董事的消极要件。 八、存在其它关系得否担任独立董事 依据内地指导意见第3条第6款与第7款规定公司章程规定的其它人员和中国证监会认定的其它人员不得担任独立董事。有学者认为将中国证监会认定的其它人员作为独立董事的消极资格是不合法治国精神，根据法治国理念，法律首要是可预见性，在独立董事消极资格内容增加中国证监会认定的其它人员，无异使独立董事的消极资格范围扩大至无限，增加法律的不确定性，不仅如此，这种随意确定的范围还可能是事后认定，有悖于法治的可预见性观念 。笔者以为世事难料，未雨绸缪，留下法律空白，以备将来不时之需。例如公司章程或主管机关可以规范独立董事最多不能在几家公司兼任 ，或规定必须至少多少时间留在公司上班等等规定。 伍、结论-试拟独立董事独立性之法律条文 有关独立董事独立性之界定规范，内地法令简单明了统一规定在2001年8月16日证监会发布最新关于上市公司建立独立董事制度的指导意见，而台湾地区法令却散布在不同的法令之中，林林总总将近40种，几乎可以编纂独立董事条例，实令人眼花瞭乱，目不睱给，法律基本精神是在混混沌沌复杂纠缠的问题中以条文单纯化，如今审阅两岸有关独立董事之规范，显然台湾地区主管当局并未掌握法律单纯之精髓，故有关独立董事制度之运作一直窒碍难行，不易推动落实，反观内地规范简单明易，适用顺畅，无怪乎近年来内地公司法令之进展令人望项其背，瞠呼其后拦魑懒轮贫鹊拇词脊涑墒炀橹鳎绞茄细窠缍懒碌谋曜迹侥苋繁懒路芍贫鹊挠行裕侥鼙懒露懒缘恼媸涤肟煽浚芄环佣懒略诙禄嶂械淖饔谩杈得拦懒轮贫扔胙形隽桨豆娣抖懒轮付懒浴梗阅舛懒掠泄亍付懒浴狗商跷闹谌萑缦拢? 第 条 (独立董事之定义) 独立董事是指不在公司担任除董事外的其它职务，并与其所受聘公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断关系的董事。 立法理由： 本条规定独立董事之定义，参酌2001年8月16日内地关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见第1条第1款规定：上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其它职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。2002年1月7日内地上市公司治理准则第49条规定：独立董事应独立于所受聘的公司及其主要股东。独立董事不得在上市公司担任除独立董事外的其它任何职务。内地中国公司法修改草案建议稿第132条第2款：本条所称独立董事是指不在公司担任除董事外的其它职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。 第 条 (独立董事之积极条件) 独立董事应具备下列基本条件： 一、根据相关法律及行政法令有关规定，具备担任公司独立董事的资格； 二、具有本法所要求的独立性； 三、具备公司运作的基本知识，熟悉相关法律、行政法规、规章及规则； 四、具有五年以上法律、会计、财务、经济或者其它履行独立董事职责所必需的专业经验。 立法理由： 一、独立董事应向股东会负责，其公司治理制度之各项作业与安排，应确保董事会依照法令、公司章程之规定或股东会决议行使职权。设置独立董事，应审慎考虑合理之专业组合及其独立行使职权之客观条件。独立董事应普遍具备执行职务所必须之知识、技能及素养，为达到公司治理之理想目标，其应具备之专业能力如下：一、营运判断能力；二、会计及财务分析能力；三、经营管理能力；四、危机处理能力；五、产业知识；六、国际市场观；七、领导能力；八、决策能力 。 二、参酌2001年8月16日内地关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见第2条规定：独立董事应当具备与其行使职权相适应的任职条件担任独立董事应当符合下列基本条件：(一)根据法律、行政法规及其它有关规定，具备担任上市公司董事的资格；(二)具有本指导意见所要求的独立性；(三)具备上市公司运作的基本知识，熟悉相关法律、行政法规、规章及规则；(四)具有五年以上法律、经济或者其它履行独立董事职责所必需的工作经验；(五)公司章程规定的其它条件。参酌内地中国公司法修改草案建议稿第134条第1款：公开发行股票的股份有限公司的独立董事除应符合本法规定的董事任职资格外，还应当符合国务院证券监督管理机构规定的条件。 三、参酌2003年12月31日台湾地区上市上柜公司治理实务守则第20条第2项规定：设立独立董事，应审慎考虑合理之专业组合及其独立行使职权之客观条件。 参酌2004年12月1日台湾地区期货商公司治理实务守则第28条第3项规定：前项之独立董事应至少有一名具有衍生性商品、会计或财务专业背景。 第 条 (独立董事之消极条件) 独立董事必须具有独立性，下列人员最近一年内不得担任该公司之独立董事： 一、在公司或其关系企业任职的人员及其直系与旁系亲属； 二、直接或间接持有公司已发行股份总额百分之一以上或持股前十名自然人股东及其直系与旁系亲属； 三、在直接或间接持有公司已发行股份百分之五以上或持股前五名法人股东之任职人员及其直系与旁系亲属； 四、为公司或其关系企业提供法律、会计、财务、经济等服务、咨询之专业人士、独资、合伙、公司或机构团体之企业主、合伙人、董事(理事)、监察人(监事)、经理人及其配偶； 五、证券主管机关与公司章程所规定之其它人员。; 立法理由： 一、参酌2001年8月16日内地关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见第3条规定：独立董事必须具有独立性，下列人员不得担任独立董事：(一)在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系(直系亲属是指配偶、父母、子女等；主要社会关系是指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等)；(二)直接或间接持有上市公司已发行股份1%以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属；(三)在直接或间接持有上市公司已发行股份5%以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属；(四)最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员；(五)为上市公司或其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员；(六)公司章程规定的其它人员；(七)中国证监会认定的其它人员。 二、2004年12月13日台湾地区台湾证券交易所股份有限公司有价证券上市审查准则补充规定第17条第1项第1款规定：本准则第九条第一项第十款所规定董事会、监察人有无法独立执行其职务，系指有下列情事之一者：一、担任申请公司独立董事或独立监察人者最近一年内 有下列各目违反独立性之情形之一：(一)申请公司之受雇人或其关系企业之董事、监察人或受雇人。但申请公司之独立董事、独立监察人为其母公司或子公司之独立董事、独立监察人兼任者，不在此限。(二)直接或间接持有申请公司已发行股份总额百分之一以上或持股前十名之自然人股东。(三)前二目所列人员之配偶及二亲等以内直系亲属。(四)直接持有申请公司已发行股份总额百分之五以上法人股东之董事、监察人、受雇人或持股前五名法人股东之董事、监察人、受雇人。(五)与申请公司有财务业务往来之特定公司或机构之董事、监察人、经理人或持股