如何规范“试用期”的劳动关系.docx

如何规范“试用期”的劳动关系案由李某于2010年 10月9日应聘到某酒店当保安，2010年11月10日到酒店正式工作。双方于12月2日签订书面劳动合同，合同期限从2010年12月2日起至2011年12月1日止，试用期2010年12月2日至2011年1月1日，试用期基本工资为930元。2010年12月7日，该酒店以李某多次违反规章制度为由，解除了双方的劳动关系。解析 从本案来看，酒店在与李某建立劳动关系后一个月内订立了书面的劳动合同，合同期限为一年，试用期为1个月，试用期内的工资也达到了最低标准，所做的均符合劳动合同法的规范。但是对于2010年11月10日至2010年12月2日这段时间双方存在劳动关系，但却不受劳动合同约束的期间如何定性、如何支持当事人主张该期间的劳动权利的问题。首先，我们先了解一下什么是试用期？所谓试用期，是指当事人在书面劳动合同中为相互了解、选择而约定的包括在合同期限内、不超过六个月的考察期。在试用期内用人单位对劳动者是否符合录用条件进行考核；劳动者对用人单位是否符合自己的要求进行了解。其次，再看看法律对试用期是如何规定的？劳动法第21条规定，劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。劳动合同法第19条、第20条、第21条对试用期作了全面的规定。这里需要强调的：一是劳动合同期限在三个月以上的，可以约定试用期。也就是说，固定期限劳动合同能够约定试用期的最低起点是三个月。劳动合同期限一年以上三年以下的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月。这是针对实践中用人单位不分情况、一律将试用期约定为六个月，劳动合同法规定的具体措施。二是同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。三是以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。四是劳动合同仅约定试用期，则劳动合同无效。现在我们回到本案中来，2010年11月10日至2010年12月2日这段双方存在劳动关系，但却不受劳动合同约束的期间如何定性、如何支持当事人主张该期间的劳动权利的问题。第一，该试用期如何定性。有人主张该期限实质上是试用期。理由是试用期之前的此段时间，双方也是处于不稳定的劳动关系中，实质上仍是试用期的状态；有人主张该期限不属于试用期。理由是将该时段并入试用期，无形中会延长职工试用期的实际长度。第二，该期间的劳动报酬如何计算。如果按试用期的标准发放，势必造成试用期的实际时间延长，导致职工工资待遇的相对降低。像本案中明明只约定一个月的试用期，而实际工资发放中，职工却拿了52天的试用期工资。如果按照试用期满后的标准发放，将试用期满后的工资标准发放在试用期之前，很显然违背了时间顺向流逝的自然规律。第三，这段时间的权利如何主张。换句话说，劳动者与用人单位能否在此段时间主张试用期内的劳动权利？即用人单位能否以劳动者被证明不符合录用条件，解除劳动合同而无需支付经济补偿？劳动者提前三日通知用人单位是否就可以单方面解除劳动合同？事实上，在本案中，在建立劳动关系后至订立劳动合同前这22天，双方就处于相互选择的阶段，实质与试用期无异。这段时间应属于试用期的一部分，但试用期仍是一个月，即本案中的2010年11月10日，至2010年12月9日止。这样，既不违背双方约定一个月试用期的初衷，又可保障双方在相互考察的基础上及时行使劳动权利。通过此案，提醒