《物权法学生教案三》doc版.doc

第八讲 用益物权一、用益物权概述：根据物权法的规定，用益物权就是非所有权人对他人所有的不动产或动产，依法所享有的占有、使用和收益的权利。（117条）用益物权的特点：1、用益物权是在他人所有的物上设定的物权，是他物权的一种2、用益物权是权利范围受到限制的物权。首先用益物权是在特定的范围内享有支配标的物的权利，而非完全的支配权，其次，用益物权的设定是根据所有人的意志在所有权上设定的负担，起着限制所有权的作用。3、用益物权是优先于所有权的物权。当所有权人对标的物占有、使用和收益与用益物权人发生冲突时，则由用益物权人优先占有、使用和收益。所有权人只能在不妨碍用益物权人行使权利的条件下和范围内，行使自己的所有权。4、用益物权是有期限的物权。用益物权只能存续于一定的期限内，不可能永久存续，既可能是法定的，也可能是约定的。前者如耕地、草地、林地承包，后者如地役权。5、用益物权的支配内容是物的使用价值。用益物权着眼于标的物的使用价值，目的在于通过使用他人之物，来满足自己的生活、生产等需要，社会功能在于增进物尽其用的经济效用，调剂所有与利用的冲突。6、一般而言，用益物权为独立物权、主物权。用益物权一旦设定，便独立存在，不依附于其他权利。但地役权为从物权。7、用益物权的标的物通常限于不动产。从物权法第一百一十七条用语的文义看，虽然包括了动产，但物权法及其他现行法律中都没有规定以动产为客体的用益物权类型。在物权法定原则下，不能将动产的用益物权关系理解为用益物权。动产的用益物权关系中形成的权利，不能获得物权保护。物权法中提到的海域使用权、探矿权、采矿权等，涉及的基本上都是不动产。用益物权的体系：在传统用益物权中，包括：地上权、地役权、用益权、居住权、永佃权我国现行的几类重要用益物权：自然资源使用权、土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、典权第一节 土地承包经营权 124-133条一、土地承包经营权的概念和特征（一）概念土地承包经营权是指土地承包经营权人因从事耕作、种植或其他农业生产经营项目而基于承包合同对集体所有或集体使用的国家所有的农业用地所享有的占有、使用、收益的权利。 （二）特征1、土地承包经营权的主体：依据农村土地承包经营法：一是家庭承包的土地承包经营权主体，以户为单位，限于本集体经济组织成员；二是其他方式承包的土地经营权主体，可以是本集体经济组织成员，可以是以外的集体和个人。农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。2、客体是集体所有或者国家所有交给集体使用的农业用地，包括耕地、林地、草地等，但不包括农村中建设用地，对于家庭承包的客体为农田地，其他方式承包的客体为未利用地，称为“四荒地”荒山、荒滩、荒坡、荒丘3、权利内容必须是以种植业、养殖业等农业生产为目的，具有占有、使用、收益和流转权，家庭承包的土地在流转方面有一些限制，如不得抵押，而其他方式取得的土地可以自由流转除此之外：家庭承包采用“人人有份”的平等分配方式，而其他土地的承包采用招标、拍卖等竞价方式二、土地承包经营权的设立：、通过签订承包经营合同而原始取得以家庭承包的方式设立土地承包经营权：土地承包经营权从承包经营权合同生效之日起成立。采用意思主义的设立模式农村土地承包法：第十二条 农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。村集体经济组织或者村民委员会发包的，不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权。第五条 农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地承包期限：物权法126条对于新增的集体成员：第二十八条 下列土地应当用于调整承包土地或者承包给新增人口： （一）集体经济组织依法预留的机动地； （二）通过依法开垦等方式增加的； （三）承包方依法、自愿交回的。以家庭承包以外的方式设立土地承包经营权：设立问题没有法律明确规定，有争议。承包法第四十五条 以其他方式承包农村土地的，应当签订承包合同。没有规定合同生效生效时，可以取得权利，发包方式有两种：第四十六条 荒山、荒沟、荒丘、荒滩等可以直接通过招标、拍卖、公开协商等方式实行承包经营，也可以将土地承包经营权折股分给本集体经济组织成员后，再实行承包经营或者股份合作经营。第四十七条 以其他方式承包农村土地，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权。在实践中，发包方在同一土地上签定两个以上合同，而承包方均要求取得土地承包经营权时，依据最高人民法院第20条的规定：发包方就同一土地签订两个以上承包合同，承包方均主张取得土地承包经营权的，按照下列情形，分别处理：（一）已经依法登记的承包方，取得土地承包经营权；（二）均未依法登记的，生效在先合同的承包方取得土地承包经营权；（三）依前两项规定无法确定的，已经根据承包合同合法占有使用承包地的人取得土地承包经营权，但争议发生后一方强行先占承包地的行为和事实，不得作为确定土地承包经营权的依据。2、因转让行为继受取得 家庭土地承包经营权可以转让、互换，当事人转让或者互换承包经营权的，受让人可以取得土地承包经营权，从转让、互换合同生效时起受让人取得承包经营权 3、关于土地承包经营权的继承问题 我国物权法没有规定土地承包经营权可以继承，但规定土地承包的承包人死亡，承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承，因此承包权原则上不能继承，但是有两个例外：其一，林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包（农村土地承包法第31条第2款）。其二，土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，在承包期内，其继承人可以在承包期限内继续承包（农村土地承包法第50条）。4、因法院强制执行等其他原因而取得承包经营权 三、土地承包人的权利和义务（一）承包人的权利1、以农业生产为目的对土地进行占有、使用和收益的权利2、对承包经营权的流转： 128条通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。要求：土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。（2）流转原则：家庭土地承包经营权流转应当遵循以下原则： （一）平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转； （二）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途； （三）流转的期限不得超过承包期的剩余期限； （四）受让方须有农业经营能力； （五）在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。（3）流转主体：承包法第三十四条 土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。3、其他方式承包的流转：自由流转农村土地承包法49条：通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。（二）承包人的义务1、维持土地的农业用途，不得用于非农建设； 2、依法保护和合理利用土地，不得给土地造成永久性损害；三、发包人的权利和义务。（一）发包人的权利1、监督承包方依照承包合同约定的用途合理利用和保护土地； 2、制止承包方损害承包地和农业资源的行为； 3、依法收回发包土地的权利在承包人严重违反承包合同或者其他法定情形下可以依法收回土地承包经营权。（二）发包人的义务1、维护承包方的土地承包经营权，不得非法变更、解除承包合同；承包法：第二十六条 承包期内，发包方不得收回承包地。第二十七条 承包期内，发包方不得调整承包地。承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。承包合同中约定不得调整的，按照其约定。 2、尊重承包方的生产经营自主权，不得干涉承包方依法进行正常的生产经营活动； 四、土地承包经营权的取得和消灭（二）消灭1、期限届满承包经营权期限届满的，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。但是，若承包人不继续承包的，或者依照法律规定承包人不能继续承包的，则承包经营权归于消灭。耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。 2、承包人放弃承包权的交回承包土地的第二十九条 承包期内，承包方可以自愿将承包地交回发包方。承包方自愿交回承包地的，应当提前半年以书面形式通知发包方。承包方在承包期内交回承包地的，在承包期内不得再要求承包土地。3、提前收回承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。 承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。 承包期内，承包方交回承包地或者发包方依法收回承包地时，承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的，有权获得相应的补偿。 第二节 建设用地使用权一 、建设用地使用权的概念与特征（一）概念 135条建设用地使用权是因建筑建筑物或其他工作物而对国家所有的非农业用地进行占有、使用、收益的用益物权。（二）特征1、建设用地使用权是使用他人土地的权利。2、建设用地使用权是存在于国家所有之土地之上的物权。3、建设用地使用权是以建筑建筑物或其他工作物为目的的权利。4、建设用地使用权的权利人可以对土地进行占有、使用和收益，并且可以将该土地使用权进行转让、抵押等处分行为。二、建设用地使用权的取得建设用地使用权作为一种用益物权，则用益物权的一般取得原因(如转让、继承等)，自然也适用于建设用地使用权。建设用地使用权取的初次取得有如下两种方式：1划拨（1）概念土地划拨，是土地使用人只需按照一定程序提出申请，经主管机关批准即可取得土地使用权，而不必向土地所有人交付租金及其他费用。（2）类型严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定。依据我国土地管理法54条的规定，可以通过划拨方式取得的建设用地包括： 国家机关用地和军事用地； 城市基础设施用地和公益事业用地； 国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地； 法律、行政法规规定的其他用地。2、土地使用权出让。(1)概念土地使用权出让是国家以土地所有人身份将土地使用权在一定期限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。（2）方式土地使用权出让主要有三种方式，即：协议、招标和拍卖。依据物权法第137条的规定，工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。（3）签订土地出让合同第138条规定：采取招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同。建设用地使用权出让合同一般包括下列条款：(一)当事人的名称和住所；(二)土地界址、面积等；(三)建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间；(四)土地用途；(五)使用期限；(六)出让金等费用及其支付方式；(七)解决争议的方法。（4）登记 建设用地使用权从登记时设立。139条三、建设用地使用权的期限（一）以划拨方式取得的建设用地使用权没有期限的限制。（二）以出让方式取得的建设用地使用权有最高期限的限制，其最高期限为： 1居住用地70年； 2商业、旅游、娱乐用地40年； 3教育、科技、文化、卫生、体育用地50年； 4综合或者其他用地50年。 5工业用地50年； 每一块土地的实际使用年限，在最高年限内，由出让方和受让方双方商定。（三）期限届满时的续期1、住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。2、非住宅建设用地使用权期间届满后的续期，依照法律规定办理。该土地上的房屋及其他不动产的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理。也就是说对于非住宅建设用地使用权的续期，地上建筑物的归属等物权法并没有予以规范，而是将其留给了土地管理法等其他法律加以解决。四、建设用地使用权人的权利和义务（一）建设用地使用权人的权利 1、占有土地的权利 任何用益物权都是以占有为前提的物权，建设用地使用权也不例外。建设用地使用权人对于土地的占有属于有权占有，同时也适用占有的法律保护。2、使用、收益的权利 建设用地使用权人可以依照法律规定和出让合同约定的用途对建设用地进行以建造和保有建筑物、构造物以及其他工作设施为目的而进行使用和收益。 3、处分土地使用权的权利，包括：物权法143条（1）转让是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。划拨方式取得的转让：第四十条以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。 以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。出让方式取得的转让：转让建设用地使用权应当符合下列条件：按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件；签订书面转让合同；在剩余期限范围内转让；将地上建筑物、附着物一并转让。土地使用权从进行转让登记时发生转让的效力。房地产法第三十八条下列房地产，不得转让： （一）以出让方式取得土地使用权的，不符合规定的条件的； （二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的； （三）依法收回土地使用权的； （四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的； （五）权属有争议的； （六）未依法登记领取权属证书的； （七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。（2）抵押依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权，可以设定抵押权。 以出让方式取得的土地使用权，可以设定抵押权。以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。（3）互换（4）赠与（5）出资（二）建设用地使用权人的义务 1、依据法律以及合同约定支付出让金等费用2、合理使用土地的义务建设用地使用权人必须按照出让合同规定的方式加以利用，未经有关主管机关许可不得改变土地用途，否则国家可以无偿收回土地使用权。3、不得闲置土地的义务 1年内未开发的收取不高于土地出让金20的闲置金；连续两年闲置土地的无偿收回土地。以及在建设用地使用权消灭时恢复土地原状。五、建设用地使用权的消灭 1、建设用地使用权的提前收回 物权法148条2、建设用地使用权的期限届满 物权法149条3、土地灭失 城市房地产管理法21条：土地使用权因土地灭失而终止。六、空间使用权 136条建设用地使用权可以建立在地表、地上和地下。建立在土地上方或者地下一定空间的建设用地使用权即为建设用地空间使用权。一国有土地之上可以同时分别设立建设用地使用权、地上空间权和地下空间权。后设立的空间使用权不得妨害已经设立的建设用地使用权或者空间使用权。七、集体土地建设用地使用权 151条物权法第151条规定：集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。 该条规定为集体土地设立建设用地使用权并进入流通领域提供了可能性，但是民事主体还不能仅仅依据物权法的规定而设立集体土地的建设用地使用权，其具体设立需要依据以后修改的土地管理法或者其他法律规定。第三节 宅基地地使用权一、概念 物权法152条 宅基地是农村集体经济组织成员经依法批准用以建造个人住宅的农民集体所有的土地，宅基地使用权人在宅基地上有建造房屋的权利。宅基地使用权的主体仅包括农村集体经济组织成员，不包括城镇居民宅基地使用权的客体仅限于集体所有的土地，不包括国有土地宅基地使用权的内容为占有和使用的权利，基本上无流转权。注意：农村村民一户只能申请一次宅基地，农民出卖、出租房屋的，不得再申请宅基地。农民迁出并拆除房屋后腾出的宅基地由集体组织收回。禁止买卖或变相买卖宅基地。二、宅基地使用权的取得1、依申请审批程序而取得条件：取得该集体经济组织成员资格 申请作为宅基地的土地要符合乡（镇）土地利用的总体规划，尽量利用原有是宅基地和村内空闲土地 应当以户为单位，依据家庭成员人数来确定宅基地的面积申请审批取得的程序：农村村民首先向本集体经济组织提出申请，集体经济组织应当依民主议事程序对申请进行审查，审查通过后报乡（镇）人民政府审核，再报县人民政府批准2、其他取得方式（1）以法律直接确认的方式取得（2）以继承以及出售、赠与等方式取得宅基地使用权人可以将地上建筑物以出售、赠与、继承、遗赠的方式转移于他人，宅基地使用权也随之转移注意：宅基地使用权不得单独抵押、出租和转让，不得以出卖、增与、土地使用权入股联营等方式处分宅基地使用权三、宅基地使用权的消灭1、 土地灭失2、 抛弃权利3、 违反使用用途4、 宅基地长期闲置：空闲或者房屋倒塌、拆除两年以上未恢复使用的宅基地，不确定土地使用权。已经确定使用权的，由集体报经县级人民政府批准，注销其土地登记，土地由集体收回。5、 宅基地面积超过标准的部分。如果宅基地面积超标，则在房屋灭失之后应当收回超标部分的宅基地使用权 法律后果：物权法154条、155条第四节 房屋典权房屋典权就是典权人对出典的住房及其附属设施享有的占有、使用和收益的权利一、典权的设定：1、 当事人应当订立书面合同2、 合同订立后，应向登记机关申请典权登记3、 典权期限不得超过20年，约定超过的部分无效二、典权人的权利1、 占有、使用、收益、收取孳息2、 转典或出租转典的典价不能超过原典价，转典时典权人与出典人仍保持典权关系，转典的期限在原典权有典权期限时不得逾原期限，原典权无期限，转典也不得定有期限除典权合同有特别约定外，典权人可以出租典物，收取租金3、 买卖不破典权，出典人将典物转让的，不影响典权，受让人处于出典人的地位4、 优先购买权，典权人在出典人出卖典物时，享有同等条件下的优先购买权，但出典人赠与典物时，典权人不得主张优先购买权。5、 重建或修缮有益费用的请求权：典权人有对典物在毁损灭失的价值范围内进行重修和修缮的权利对典物支付的有益费用，在出典人回赎时，可请求出典人偿还。但是，超过该价值的重建或修缮应经出典人同意，否则，在回赎典物时，典权人不得就原价值限度外的费用请求偿还。6、 取得所有权的期待权：约定的典权期限届满后2年内出典人未回赎的，未约定典权期限的，自典权设立20年内出典人未回赎的，典权人取得典物的所有权三、典权人的义务与责任1、 妥善保管典物，否则承担由此造成的损害赔偿责任，典价可以折抵2、 典物应转典或出租而受损害的，典权人应向出典人承担损害赔偿责任3、 因典权人的过错而致典物灭失的，典权人承担重建费用四、出典人权利1、 转让典物2、 设定抵押权3、 原价回赎权：提前6个月通知典权人五、典物风险负担（不可抗力）（1）典权、回赎权同时消灭（2）由出典人和典权人分担因此造成的损失（3）风险发生后，典权人可以重建，重建费用由典权人与出典人合理分担六、消灭原因1、回赎：出典人向典权人提出以支付原典价消灭典权的单方行为。回赎是出典人的权利，它只需要出典人一方的意思表示并支付原典价即可，不必取得典权人的同意即产生效力。2、找贴：是在典权存续中出典人将典物所有权让与典权人，找回典物的当时价格与典价的差额3、作绝：有期限的典权，附有“到期不赎，即作绝卖”条款的，因期限届满(作绝)由典权人取得所有权，典权亦因混同而消灭。4别卖：典权附有到期不赎，听由典权人出卖典物收回典价条款时，因典物别卖于第三人而使典权消灭。民法通则意见120条：在房屋出典期间或者典期届满时，当事人之间约定延长典期或者增减典价的，应当准许。承典人要求出典人高于原典价回赎的，一般不予支持。以合法流通物作典价的，应当按照回赎时市场零售价格折算。第九讲 担保物权第一节 担保物权概述一、担保物权的概念与特征担保物权，又叫做价值权，是指权利人直接支配标的物的交换价值用以担保其债权的实现的他物权。 特征：1、担保物权是以支配标的物的价值为其内容 2、担保物权是以确保债务的履行为目的3、担保物权具有从属性（1）从权利设定的角度而言，担保物权是为了担保主债权而设定的，主债权存在，担保物权存在，主债权不存在或者不确定，担保物权也就失去了设定的基础，主债权在成立后，被宣告无效或撤销的，担保物权也应当相应无效，物权法172条与担保法第5条（2）从权利转移的角度而言，担保物权随着主债权的转移而转移。主债权与担保物权不能分开单独转让，不能分别转让给不同的受让人（3）从权利消灭的角度而言，担保的主债权消灭，担保物权也随之消灭，但是主债权的部分消灭并不导致担保物权的部分消灭，担保物仍然应当以其全部担保剩余的债权 （4）诉讼上的从属性：某一主债权有担保的，当事人之间发生诉讼的，担保人同主债务人一并成为共同被告。管辖：主合同与担保合同发生纠纷起诉的，依主合同确定管辖地。 （5）、范围、强度上的从属性4、不可分性所谓担保物权的不可分性是指所担保的债权在获得完全清偿前，债权人有权就担保财产的全部行使权利。担保物权的标的物分割、部分转让、部分消灭不影响担保物权的存续及整体性；反之，担保物权所担保的债权进行分割、部分转让或者消灭的也不影响担保物权的存续及其整体性，具体来说：担保财产的各个部分担保债权的全部，债权人能够对全部担保财产行使权利。担保财产被分割的，分割后的各个部分仍然担保债权的全部担保财产部分灭失的，其余部分仍然应当担保债权的全部。不因担保财产发生灭失而相应缩小担保的债权的范围债权被分割的，分割后的债权人就各自的债权对担保财产的全部享有权利。分割后的债权人共有一个担保物权抵押权设定后，抵押物价值上扬，债务人无权减少担保物，抵押物价值减少的，债务人无义务增加担保物，抵押人有过错的除外。担保法解释 第七十一条主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权。 抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。 第七十二条主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。 主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。 5、物上代位性 物权法174条，担保法58条和73条 担保物权均具有物上代位性，所谓物上代位性乃是指担保物权的标的物毁损灭失的，有其他替代物的担保物权并不消灭而是及于该替代物之上。例如，担保物的残余价值、保险金、损害赔偿金等。物上代位性是由担保物权的价值权性导出的。由于担保物权支配的是标的物的价值而非其实体，所以不像所有权和用益物权那样标的物实体灭失的即归于消灭，而是只要其价值没有灭失就不会归于消灭。 6、优先受偿权 优先受偿权是担保物权的核心内容，有几个问题需要掌握：（） 实现条件，须有抵押权有效存在；（2）须有债务已届清偿期，债务人不履行的事实（） 实现方式；当事人可以协议折价、拍卖、变卖；但该协议不的损害其他债权人利益，否则，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起1年内请求撤销该协议，适用合同法第74条的债权人撤销权制度。（） 价格确定：折价或变卖时，应当参照市场价格（） 在实现过程中，由于抵押物的价值在实现时才能确定，因此如果出现高于原估价时，高出的部分应当返还给抵押人，如果低于，不足的部分转为一般债权，仍由债务人负责清偿（） 如果抵押人破产，破产财产不计入破产财产，抵押担保范围内的债权也不计入破产债权（） 担保范围如果没有明确约定，包括：主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用（） 存续期间：抵押权人应当在主债权诉讼时效期间内行使，逾期法院不予保护二、用益物权与担保物权有何区别 （）用益物权与担保物权同为他物权，但用益物权支配的是使用价值；担保物权支配的是交换价值。 （）用益物权是具有独立性权利；而担保物权是从属于债权的从物权。 （）用益物权有自身的存续期间（如国有土地的使用期间、地役权的期间等）；担保物权的存续期间，依赖于主债权权能的存续期间。 （）用益物权是占有、使用、收益的权利，只有占有，才能使用、收益。也就是说，用益物权以占有为前提；担保物权，不是以占有为必须前提，最典型的是抵押权，抵押权人并不占有标的物。用益物权的“用”，是使用，担保物权人不得使用担保物，因此也就无从因使用而得到收益。 （）用益物权不具有物上代位性；担保物权具有物上代位性。 （）用益物权一经设定，即能实现用益目的；担保物权的情形比较复杂。担保合同中的物权（意定担保物权）的具体实现，须主债权未得到清偿。法定担保物权（留置），需经过宽展期才能实行。三、担保物权的类型1、意定担保物权与法定担保物权意定担保物权的产生需要当事人之间有事先设定的担保物权合同，而法定担保物权的产生需要具备法定的构成要件，不需要通过订立合同的方式设定2、动产担保物权、不动产担保物权、权利担保物权3、典型担保物权与非典型担保物权典型担保物权是指法律中明问规定的担保物权，非典型担保物权是指在法律中尚未明文规定为担保物权，但在实际生活中被发展和应用的担保物权，如让与担保、所有权保留等四、担保物权的取得1、物权法172条：订立担保合同2、基于法律规定直接取得担保物权：物权法230条：留置权的成立；合同法286条：法定抵押权；海商法21条：船舶优先权；民用航空法18条：民用航空器优先权3、无效担保合同的责任：担保法司法解释第7条、第8条（一）、主合同有效，担保合同无效1、债权人无过错，担保人、债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带责任2、债权人、担保人有过错，担保人承担民事责任的部分不应超过债务人不能清偿部分的1/2（二）、主合同无效而导致担保合同无效1、担保人无过错的，担保人不承担民事责任2、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分不应超过债务人不能清偿部分的1/33、无效担保合同之担保人承担过错赔偿责任后，仍可向债务人相应追偿五：反担保：是指债务人或第三人向担保人所提供的，保障担保人实现追偿权的担保。物权法171条和担保法第4条第1款第九条担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。 担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。 成立的条件：1、反担保的成立以本担保存在为前提条件。在本担保与反担保之间存在依附关系，即反担保从属于本担保，依附于本担保而存在，在一般情况下，本担保不成立或者无效，反担保也不成立或者无效。但是反担保也具有一定程度的独立性，如担保法司法解释第9条2、反担保所采用的方式应当符合法律规定：反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。但是注意：定金、留置不能为反担保方式，反担保产生于约定，而留置权发生于法定3、反担保应当符合法律规定的形式效力：债权人与反担保人间无合同关系，债权人不得主张对反担保人的权利六、物保与人保的关系根据物权法176条：在担保人与债权人之间对物的担保和人的担保的关系有明确约定的情形，应当尊重当事人的意思，依据约定实现债权，形成按份责任。如无约定：则见下图物保与人保的关系物保与物保的关系债务人提供物保与第三人保证并存第三人提供物保与第三人保证并存1、债务人提供的物保与第三人提供的物保竞存，先执行债务人提供的物保，不足清偿主债务的，再执行第三人提供的物保2、债权人放弃债务人提供的物保、担保物权顺位或者变更担保物权的，物保人在债权人放弃优先受偿权益的范围内免除担保责任，除非该物保人承诺仍然提供担保3、两个以上的第三人提供的物保竞存，对债权人推定为连带共同抵押，4、内部份额上，若每一个提供的担保物价值高于主债务均额的，推定各担保人的份额为均额；若某一个担保物价值低于债务均额的，该物保人份额以担保物实际价值计，余额为由其他物保人承担。1、先物保，后保证2、债权人放弃债务人提供的物保、担保物权顺位或者变更担保物权的，保证人在债权人放弃优先受偿权益的范围内免除保证责任，除非该保证人承诺仍然提供担保3、债权人在债务到期后怠于行使致担保物毁损的，保证人在此范围内免责4、担保物因不可抗力灭失而无代位物的，保证人承担全部担保责任5、物保合同确认无效、可撤销的，债权人有过错，保证人在担保物价值内免责1、物保、保证对债权人负连带责任。2、内部份额上，若担保物价值高于主债务均额的，推定各担保人的份额为均额；若担保物价值低于债务均额的，物保人份额以担保物实际价值计，余额为保证人承担。（债务均额为主债务除以担保人数所得的数额，同时可以看出保证人责任比物保人责任重）担保法解释第七十五条同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。 同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。 抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。 第二节 抵押权一、抵押权的概念与特征 （一）概念 物权法179条抵押权是指债权人对于债务人或第三人不转移占有而提供担保的不动产或其他财产，在债权未受清偿时得处分该财产并就其价金优先受偿的权利。 （二）抵押权的特征1、抵押权的标的物是主要是债务人或第三人提供担保的不动产。但是在我国动产也可以用作抵押权。 2、抵押权不移转标的物占有。标的物仍然由抵押人占有、使用、受益。因此抵押权最能实现抵押人用以融资的目的，及一方面自己占有、使用受益；另一方面又用作担保进行融资，真正做到了物尽其用，所以被作为担保之王。3、抵押权原则上是意定担保物权。因此需要抵押人和抵押权人订立抵押合同设立抵押权。二、抵押权的标的在我国由于不动产和动产均可以进行抵押，因此是否能够进行抵押的标准是该项财产是否可以转让，因为抵押权最终是要将标的物处分以其价金优先受偿。所以原则上可转让的财产均可抵押，不可转让的财产均不能进行抵押。我国物权法从正反两个方面规定了不可以抵押的财产和可以抵押的财产。（一）不可抵押的财产土地所有权。（不可流通）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（集体土地使用权不可流通）集体所有的土地使用权不可以抵押，但是有如下两种例外情形：抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权，可以抵押；乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押,但是以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权可同时抵押，但在未来仍不能改变土地使用权的性质。学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位和社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。此种情形是为了公共利益而设。但是需要注意担保法解释第五十三条规定：学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。 所有权、使用权不明或有争议的财产。（抵押是处分行为，此种情形是由于处分权之欠缺）依法被查封、扣押、监管的财产。（此种情形所有人丧失了处分权） 6以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效（担保法解释第48条）7当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。但农作物抵押有效。（担保法解释第52条）（二）可以抵押的财产依据物权法第180条的规定，债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：(1)建筑物和其他土地附着物；(2)建设用地使用权；(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；(4)生产设备、原材料、半成品、产品；(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器；(6)交通运输工具；(7)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。对于上述财产抵押人可以分别为债权人设定抵押权，也可以将其一并抵押。依据上述规定，并非只有物权法第180条明确规定的财产才可以进行抵押，恰恰应当解释为凡是未被第184条所禁止抵押的财产均可进行抵押。 注意:1正在建造或尚未建造的房屋、船舶、飞行器可以抵押 2：房地产抵押中的“房地一体主义”，但是城市房地产抵押合同签定后，抵押权不及于土地上新增的建筑物，但是可以将新增房屋与原抵押房产一同拍卖，抵押权人不得就新增房屋的卖款主张优先受偿 3：181条动产浮动抵押的标的物问题三、抵押权的设立。（一）、抵押合同 抵押合同必须以书面要式行为订立。注意所有的担保合同均要求书面要式，即除抵押合同外，质押合同、保证合同和定金合同也都是书面要式合同。（二）、流质禁止条款当事人在订立抵押合同时，不得在合同中约定在债务履行期满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。注意流质禁止条款也适用于质押合同。（三）、登记1、登记作为生效要件，不登记抵押权不成立以建筑物或者土地使用权等不动产进行担保的，抵押权从登记时设立。但是需要注意的是，不登记只是抵押权不成立，不影响抵押合同的法律效力，抵押合同从成立时生效。具体包括：(1)建筑物和其他土地附着物；(2)建设用地使用权；(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（4）正在建造的建筑物。2、登记作为对抗要件 以动产进行抵押的均自抵押合同生效时设立，未登记只是不得对抗善意第三人。具体包括：(1)生产设备、原材料、半成品、产品；(2)船舶、航空器；(3)交通运输工具；(47)其他法律、行政法规未禁止抵押的动产。4、 登记具有绝对效力，登记的内容与抵押合同的约定不一致的以登记为准。四、抵押权的效力抵押登记的公信力与对抗效力 物权法199条（一）担保的范围 担保法46条，物权法173条 有约定的依照约定，没有约定的担保如下之范围：抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。（二）对标的物的效力1、抵押效力及于从物担保法司法解释第六十三条规定：抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。 2、对孳息的效力原则上不及于孳息，因为抵押权人不占有抵押物，但例外为：物权法197条，担保法47条，（） 债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形；（2）抵押物被人民法院依法扣押的自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。通知孳息义务人将孳息交给自己。收取是指控制孳息，行使优先受偿权，并不是所有权发生转移收取的孳息首先充作收取孳息的费用，其次是主债权的利息，再次是主债权。3、对添附物的效力对于添附物依据担保法司法解释第六十二条规定可以分如下情形对待：（1）添附物归第三人时适用物上代位的有关规定抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金。（2）添附物归抵押人所有时及于整个抵押物抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物。（3）共有时及于抵押人的份额第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。 （4）土地上的新增房屋例外（三）对抵押人的效力抵押人的权利 1、占有、使用、收益的权利抵押人在其财产设定抵押后，仍享有对抵押物进行占有、使用和收益的权利。这也就是抵押权为当事人所最钟爱的原因、处分权（）转让标的物的权利 物权法191条抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。（2）就标的物再次设定抵押权或者质权等担保物权。即在不动产之上仍然可以设定第二、第三顺序的抵押权。就动产之上除了可以设定第二、第三顺位的抵押权之外还可以设定动产质权。 3、出租抵押财产的权利 （四）对抵押权人的效力抵押权人的权利 、抵押权的保全 物权193条 在抵押权人因抵押物受有损害而遭受损失时，抵押权人基于其抵押权可以行使如下权利保全其抵押权：（1）在抵押人的行为可能使抵押物的价值减损时，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。（2）在抵押人的行为已经使抵押物的价值减损时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或提供与减少的价值相当的补充担保。否则抵押权人可以要求债务人提前清偿债务（3）抵押人对抵押物价值的减少无过错的，抵押权人不不能行使上述权利。但是抵押权人有权在抵押人因损害而得到的赔偿范围内行使物上代位权。、处分抵押物的权利。在债权到清偿期而未受清偿时债权人有权将标的物进行处分，以为受偿。、优先受偿权。这是抵押权的核心权利，在债务人不履行债务时，抵押权人就抵押财产处分所获得的价金优先于没有设立抵押权的债权人优先受偿，即只有抵押权人的债权全部获得清偿以后有余额的其他债权人才可以受偿，若无余额的其他债权人即无法受偿。六 抵押权的实现物权法第195条的规定与担保法第53条规定相比较，有两处重要变化：关于抵押权的实行条件，增加了“发生当事人约定的实现抵押权的情形”；未再要求就抵押财产协议变价不成时抵押权人须向人民法院提起诉讼解决抵押财产的变价受偿问题，而是可以根据抵押权有效存在证据直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产，从而节约了抵押权实现的成本、提高了效率。（一）、抵押权实行的条件1抵押权有效存在2债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实行抵押权的情形3履行期限没有届满但可以实行抵押权的情形： （1）、债务人被人民法院裁定受理破产案件（2）、抵押人故意毁损或者减少抵押物的价值，抵押人应另行提供担保而予以拒绝 （3）、债务人明确表示或者以自己的行为表明不履行债务。（二）、抵押权实行的方法抵押财产的折价受偿拍卖抵押财产变卖抵押财产或其他方式实行抵押权（三）、抵押财产拍卖或变卖后价款的分配顺序担保法解释第74条规定：“抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款，当事人没有约定的，按下列顺序清偿：（一）实现抵押权的费用；（二）主债权的利息；（三）主债权。”诉讼时效抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。这一规定与最高人民法院担保法解释的规定不同，大家特别应当注意。（四）抵押权的实现与其他权利的关系（1）抵押权与执行权担保法解释第五十五条已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力。（2）抵押权与租赁权 物权法190条 担保法解释65、66条先租赁后抵押：抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。 先抵押后租赁：抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。 抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。 （3）抵押权与所有权抵押物依法被继承或者赠与的，抵押权不受影响（4）拍卖划拨的国有土地使用权所得价款，在依法缴纳相当于土地使用权出让金的款项后，抵押权人才