论文资料：2010年法条串讲阶段民法.doc

精品文档 免费阅读 免费分享 如需请下载！2010年法条串讲阶段民法 -席志国民法通则第九条；公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。第十条 公民的民事权利能力一律平等。 【讲解】1.公民的民事权利能力始于出生，终于死亡，所以胎儿不具备民事权利能力，但是我国继承法第28条对胎儿继承利益进行了保护，以作为“权利能力始于出生”原则的例外。该条规定：遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。据此规定，对于遗腹子遗产如何处理的问题，在胎儿出生时，可能存在以下三种情形，导致不同的权利分配形态：（1）胎儿为活体，则应留份属于该婴儿，由其母亲监护保管。（2）胎儿为死体，则原欲留份失去意义，应以婴儿父亲为被继承人，依法定继承制度处理。（3）胎儿出生为活体，但旋即死亡，则该预留份已转化为该婴儿之财产，按照继承法意见第四十五条，以婴儿为被继承人，继承人为其母亲一人。2.注意出生时间的确定。根据民通意见第1条的规定，确定出生时间有一个优先顺序。首先以户籍证明为准，没有户籍证明的以医院证明为准，没有医院证明的参照其他证明。其中，户籍证明优先于出生证明，出生证明优先于其他证明。3自然人的民事权利能力终于“死亡”，公民的死亡包括自然死亡和宣告死亡。但民事权利能力的结束同样制能由自然死亡本身导致终结，宣告死亡并不能结束自然人的权利能力，只是结束被宣告人的各种财产法律关系。4、与法人的权利能力相比,自然人权利能力的特征有三个：人人完全即不受限制、人人平等、不可抛弃。第十一条；十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。第十二条；十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。第十三条；不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。【讲解】1.要掌握十六周岁以上不满十八周岁的公民以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。注意“十六周岁以上不满十八周岁”的语言表述要准确。民通意见第二条对此作出特别规定。2.如果是限制民事行为能力人，由他的法定代理人代理或征得其法定代理人同意；而如果是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理；如果是限制民事行为能力人还可以进行与他年龄智力相应的民事活动。注意无民事行为能力人和限制民事行为能力人在表述上的区别：“不能完全辨认”是限制民事行为能力人，“不能辨认”是无民事行为能力人。3.民通意见第6条规定：无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。即纯获利的行为有效。另外，赠与人明确表示将赠与物赠给未成年人个人的，赠与物视为未成年人的个人财产。4.合同法第47条规定，限制民事行为能力人超出能力范围订立的合同为效力待定的合同，只有法定代理人追认，该合同方为有效。限制民事行为能力人在其能力范围内实施的行为有效。例：一个15岁的中学生用父母给的零用钱买了一本书。图表：第十五条；公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。【讲解】1公民的住所为他的户籍所在地的居住地。2如果住所和经常居住地不一致时以经常居住地为住所，经常居住地是指公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方。在这条里需要注意的是民通意见第9条的规定，其中有几点：第一，经常居住地的问题，要注意其例外，如在医院住院治疗的除外；第二，要注意公民户籍迁出后未迁入另一地的，原户籍所在地为住所。第十八条；监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。监护人依法履行监护的权利，受法律保护。监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。【讲解】首先要注意监护的顺序问题。1.未成年人和精神病人的监护人范围不同。比如说精神病人的监护人包括配偶，还包括成年子女，未成年就不可能有子女作监护人的问题，只有父母和兄姐的问题，而且应该是成年的兄姐,但是为未成年的精神病人指定监护人的，应当适用关于未成年人的规定。从数量上来说，指定的监护人不限一人。2.指定监护还有单位指定监护（对担任监护人有争议的，由精神病人的所在单位或住所地的居民委员会在近亲属中指定）和法院指定监护的问题，单位指定监护和法院指定监护问题必须是先由单位指定监护，后由法院指定监护，即单位指定监护是监护人争议诉讼的前置程序且指定的监护人不限一人。3另外要注意的是夫妻离婚以后子女的监护问题。以民通意见第21条规定，不经人民法院认可，离婚后的夫妻一方无法取消另一方对子女的监护权。夫妻离婚以后双方都是子女的监护人，并不因为离婚而导致监护权的丧失，但是，未与子女共同生活的一方在对子女有犯罪行为、虐待行为、或其他对子女明显不利的情形时，法院可以取消其监护的资格。4在民通意见第12条还提到近亲属的范围问题，一定要搞清楚，特别要强调的是配偶也是近亲属里的一种。然后就是监护人的职责，重点掌握以下几个方面的内容：1要了解民法通则第18条的规定，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。如把一个小孩的钱捐给别人，这是不允许的，或者把这个钱拿去给父母买房子，都不允许，都不是用来维护被监护人的利益。2民通意见第22条关于委托监护的问题,委托监护里允许监护人将监护责任委托给其他人,但在委托监护里原则上谁承担责任？法律规定由委托人承担责任,受托人只有在有过错的情况下才承担连带责任.3.无民事行为能力人和限制民事行为能力人承担侵权责任的方式。首先，根据民通意见的规定，如果被监护人有财产，先从其财产里支付，不足部分由监护人承担；其次，民通意见第158条的规定，离婚后未成年子女发生侵权的，首先由与未成年子女共同生活的一方承担责任，没有能力承担的，则由其父母共同承担；再次，根据民通意见第160条的规定，无民事行为能力的幼儿园的学生，以及无民事行为能力或限制民事行为能力的精神病人，在幼儿园以及精神病院中发生的侵权行为，两单位只是在有过错的情况下才承担责任而且只是适当赔偿，单位工作人员的过错视为单位过错，这些也属于监护制度的内容。第二十条；公民下落不明满二年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人。战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。第二十一条；失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。代管有争议的，没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的，由人民法院指定的人代管。失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由代管人从失踪人的财产中支付。第二十二条；被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的失踪宣告。【讲解】1.注意申请人仅包括被申请人的近亲属和其他有民事权利义务关系的人。应当向住所地和最后居住地的基层法院申请。2.财产代管人的指定,要注意以下几点:第一，人民法院在指定失踪人的财产代管人时，应当根据有利于保护失踪人财产的原则指定。第二，无民事行为能力人和限制行为能力人失踪的，其监护人当然为代管人；第三，其他人失踪的，人民法院指定代管人时没有民法通则第21条规定的代管人的，或者他们无能力作代管人，或者不宜作代管人的，人民法院可以指定公民或者有关组织为失踪人的财产代管人。第四，代管人在有关失踪人的诉讼中有充当原告或被告的资格，这是代管人的权利，同时也是代管人的义务。3.民通意见第三十四条规定宣告失踪的公告期为半年，民事诉讼法第168条规定为三个月，存在着冲突，应以后者为准。第二十三条；公民有下列情形之一的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他死亡：（一）下落不明满四年的；（二）因意外事故下落不明，从事故发生之日起满二年的。战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。第二十四条；被宣告死亡的人重新出现或者确知他没有死亡，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的死亡宣告。有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。第二十五条；被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还原物；原物不存在的，给予适当补偿。【讲解】1.宣告失踪和宣告死亡的公告时间。宣告失踪是三个月，宣告死亡是一年。要注意如果因意外事故下落不明，经公安机关证明确无生还希望的，宣告死亡的公告期间为三个月。实际上，根据本条规定，我国的宣告死亡的情形不是两种而是三种，一种是正常原因下落不明满四年的，第二种是因意外事故下落不明满两年，还有一种情形因意外事故下落不明经公安机关证明确无生还希望的，这种公告期间就只有三个月，而正常情况下因意外事故下落不明自事故发生之日起满两年，这种情形下公告死亡的时间应该是一年，而不是三个月。2.宣告死亡时间是判决宣告之日，而不是宣告确定之日。判决书除发给申请人外，还应当在被宣告死亡人的住所地和人民法院所在地公告（民通意见第36条）。3.宣告失踪和宣告死亡应当由申请人决定，同一顺序的利害关系人申请不一致的，应当宣告死亡（民通意见第29条）。4.注意被宣告死亡人又生还后所经其本人或利害关系人申请可以撤销死亡宣告。死亡宣告被撤销后财产关系一律恢复，不能反还原物的应当折价补偿。对于人身关系原则上不得恢复，只有一种情形自动恢复，即配偶尚未再婚的。【例题】甲被法院宣告死亡，甲父乙、甲妻丙、甲子丁分割了其遗产。后乙病故，丁代位继承了乙的部分遗产。丙与戊再婚后因车祸遇难，丁、戊又分割了丙的遗产。现甲重新出现，法院撤销死亡宣告。下列哪种说法是正确的？（2006年单选）A.丁应将其从甲、乙、丙处继承的全部财产返还给甲 B.丁只应将其从甲、丙处继承的全部财产返还给甲C.戊从丙处继承的全部财产都应返还给甲 D.丁、戊应将从丙处继承的而丙从甲处继承的财产返还给甲【答案】D第三十六条；法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。第三十七条 ：法人应当具备下列条件：（一）依法成立；（二）有必要的财产或者经费；（三）有自己的名称、组织机构和场所；（四）能够独立承担民事责任。（2005年多选题）51.下列关于法人机关的表述哪些是正确的？【答案】ABDA.法人机关无独立人格 B.财团法人没有自己的意思机关C.法人的分支机构为法人机关的一种 D.监督机关不是法人的必设机关第三十八条；依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。第四十三条；企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。【讲解】这是对法人转承责任和公司法定代表人的责任的规定，要掌握以下几个方面的内容：1.我国的企业法人实行单一法定代表人制，一般情形下由法人的负责人（董事长或执行董事）出任法定代表人。2.法定代表人是法人的合法代表，其代表权是法律和章程规定的。法定代表人的职务行为当然是法人的行为。与代理人不同，代理人的权利来源于被代理人的单方面授权，是委托关系；代表人与法人是代表关系。代理人可以有多个，代表人只能一个。合同法第50条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。由此可见法定代表人与法人的关系（有表见代表之说）。3.在企业法人有违法情形时，除了法人承担民事责任外，还可以对公司的法定代表人给予行政处分、罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。4依照民法通则第43条和民通意见第58条，企业法人对法定代表人和其他工作人员的经营活动向第三人负责。法人承担对第三人责任后，可以追偿有过错的法定代表人或其他工作人员的赔偿责任。例：关于企业法人对其法定代表人行为承担民事责任的下列哪一表述是正确的？（2006年单选）【答案】CA仅对其合法的经营行为承担民事责任 C仅对其以法人名义从事的经营行为承担民事责任B仅对其符合法人章程的经营行为承担民事责任 D仅对其符合法人登记经营范围的经营行为承担民事责任第四十五条；企业法人由于下列原因之一终止：(一)依法被撤销；(二)解散；(三)依法宣告破产；(四)其他原因。第四十六条：企业法人终止，应当向登记机关办理注销登记并公告。第四十七条；企业法人解散，应当成立清算组织，进行清算。企业法人被撤销、被宣告破产的，应当由主管机关或者人民法院组织有关机关和有关人员成立清算组织，进行清算。【讲解】公司终止时一定要清算，也就是说在清算之前主体资格继续存在，即使被吊销营业执照，并责令歇业，实际上主体资格是继续存在的，并没有消失，必须清算以后才能消失。还要注意以下几个问题：1.在清算期间，法人的民事权利能力和民事行为能力并没有终止，但是法人的权利能力受到很大的限制，即只能在清算范围内活动，不得进行其他经营活动。2.根据民通意见第59条，企业法人解散或者被撤销的，应当由其主管机关组织清算小组进行清算。企业法人被宣告破产的，应当由人民法院组织有关机关和有关人员成立清算组织进行清算。清算组织是以清算企业法人债权、债务为目的而依法成立的组织。它负责对终止的企业法人的财产进行保管、清理、估价、处理和清偿。对于涉及终止的企业法人债权、债务的民事诉讼，清算组织可以用自己的名义参加诉讼。以逃避债务责任为目的而成立的清算组织，其实施的民事行为无效。第五十四条；民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。第五十五条；民事法律行为应当具备下列条件：(一)行为人具有相应的民事行为能力；(二)意思表示真实；(三)不违反法律或者社会公共利益。（2005年单选）1.教授甲举办学术讲座时,在礼堂外的张贴栏中公告其一部新著的书名及价格,告知有意购买者在门口的签字簿上签名.学生乙未留意该公告,以为签字簿是为签到而设,遂在上面签名.对乙的行为应如何认定？A.乙的行为可推定为购买甲新著的意思表示B.乙的行为构成重大误解，在此基础上成立的买卖合同可撤销C.甲的行为属于要约，乙的行为属于附条件承诺，二者之间成立买卖合同，但需乙最后确认D.乙的行为并非意思表示，在甲乙之间并未成立买卖合同【答案】D第五十八条；下列民事行为无效：（一）无民事行为能力人实施的；（二）限制民事行为能力人依法不能独立实施的；（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（五）违反法律或者社会公共利益的；（六）经济合同违反国家指令性计划的；（七）以合法形式掩盖非法目的的。无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。【讲解】学习民事行为的效力得将民法通则第58条的规定与合同法第52条的规定结合起来，相关法条包括民通意见第67条到第70条，以及第75条、第78条的规定，合同法解释（一）里第47条、52条、53条的规定和合同法里第4条到第10条的规定。具体注意以下几个方面的内容：1.以欺诈、胁迫成立的民事行为，分为损害国家利益的合同行为和不损害国家利益的合同行为以及其他行为，那么损害国家利益的合同行为就是无效，没有损害国家利益的合同行为就是可变更可撤销，合同以外的行为主要是单方行为，应该是无效的。2.乘人之危成立的民事行为。它也可分为合同行为和合同以外的行为，合同行为应该是可变更可撤销的，合同以外的就应该是无效。最后，一个无民事行为能力人实施的不管是民事行为还是非民事行为统统都无效，除非是接受奖励、赠与。这个无效里面还涉及到合同法解释（一）第4条的规定，确认无效的法律依据只能是法律以及国务院制定的行政法规。第五十九条；下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：（一）行为人对行为内容有重大误解的；（二）显失公平的。被撤销的民事行为从行为开始起无效。【讲解】1、本条包括两种类型，一种是重大误解，一种是显失公平，前者根据民通意见第71条的规定，是指行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的行为。后者根据民通意见第72条的规定，是指一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的行为。需要注意的是重大误解是签订合同时的重大误解，显失公平是订立合同时的显失公平，如果在履行合同时产生重大误解和显失公平的，不属于这里面的可撤销可变更的类型。2、要注意在合同法里面除了这两个类型以外，还包括一个乘人之危订立合同的类型，所谓乘人之危是指一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方利益。因欺诈胁迫所订立的不损害国家利益的合同，都是属于可变更、可撤销的民事行为。要注意重大误解、乘人之危、胁迫、显失公平和欺诈的构成要件。3、另外要注意的是撤销的期限的限制和条件的限制，在民法通则里没有规定限制，但在合同方面存在限制，合同法第54条规定撤销权行使的情形，只有针对的是欺诈、胁迫、乘人之危的情形，受损害方才有撤销权，另外撤销权期限为一年，但起算点不同，民通意见第73条规定的是从合同成立时起算，合同法第55条规定的是从知道或者应当知道撤销事由之日起开始计算。那么合同行为适用合同法，合同以外的行为适用民法通则。第六十条；民事行为部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。第六十一条；民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。【讲解】可变更可撤销的民事行为和无效民事行为的法律后果。根据合同法第59条的规定，民事行为部分无效不影响其他部分的效力，确认无效后产生的法律后果有三个：一个是双方返还，返还的范围包括已经取得的财产和约定取得的财产。第二个是有过错的一方赔偿因其过错给对方造成的损失，第三个是追缴，即在双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益时，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。【特别提示】注意区分无效民事行为、可变更可撤销民事行为与效力待定的民事行为。第六十二条；民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。【讲解】要掌握附条件法律行为中条件的特征，要注意条件和期限的区别，一个最重要的区别就是：条件的发生具有不确定性，即将来不一定会发生，而期限的到来是确定无疑的，只是时间的早晚罢了。例如甲的父亲死亡，就不是条件，甲的父亲是一定死亡的。但是，如果甲、乙双方约定：如果甲的父亲在2004年死亡就将房屋租给乙，这就是附条件的民事行为，因为2004年甲的父亲不一定死亡，甲的父亲死亡是一个将来的事实，但没有确定哪一年到来。第六十三条；公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。【讲解】代理行使权利时要注意：1.可代理的民事法律行为的范围。严格说来，代理只能适用于民事行为。但为了保护当事人的合法权益，促进正常民事流转和维护社会经济秩序，允许将代理制度及有关规则扩展适用于民事行为以外的其他行为。主要有：申请行为，即请求国家有关部门授予某种资格或特许权的行为；申报行为，即向国家有关部门履行法定的告知义务和给付义务的行为；诉讼行为，即在民事诉讼、行政诉讼和刑事附带民事诉讼中，作为原告、被告或第三人的诉讼代理人参加诉讼。凡意思表示具有严格的人身性质，必须由表意人亲自作出决定和进行表达的行为，尽管包含有意思表示因素，也不得适用代理。例如订立遗嘱、婚姻登记、收养子女等行为，不得代理。2.代理的法律特征。代理行为是民事法律行为，以意思表示为核心。代理人进行代理行为，以代被代理人实施民事行为为使命，由于意思表示是民事行为的基本要素，因此，代理人以自己的技能为被代理人的利益独立为意思表示，是代理人的职能。代理人以被代理人的名义或自己的名义进行活动。代理有直接代理和间接代理之分。狭义的代理仅指直接代理，即代理人须以被代理人的名义进行代理行为，大陆法系各国一般仅承认狭义的代理。广义的代理不仅包括直接代理，而且包括间接代理。所谓间接代理，就是代理人以自己的名义代被代理人为民事行为。我国现行民事立法采广义的代理。见合同法第403条关于间接代理规定。代理行为的法律效果直接归属于被代理人或经由代理人间接归属于被代理人。3.关于代理权。这是掌握代理制度的核心问题。代理人行使代理权必须符合以下准则：代理人行使代理权要符合被代理人的利益；代理人行使代理权要尽到职责要求。如违背以上准则，即构成滥用代理权。滥用代理权的行为有以下三种情况：自己代理，即自买自卖的行为。代理要涉及到三方当事人，如果既做代理又充当第三方当事人，就违反了规则。双方代理，如果同一代理人同时代理双方当事人进行同一项民事活动，这种行为也属于滥用代理权。代理人与第三人恶意串通。这种行为直接损害被代理人的利益。请注意滥用代理权的四大构成要件：一是代理人拥有代理权；二是代理人实施行使代理权的行为；三是代理人所实施的行为违背了行使代理权的准则；四是代理人的行为损害了被代理人利益。4.要注意代理和委托的区别。委托是指本人与代理人之间的内部关系，而代理则指交易的外部方面，即本人和代理人同第三人的关系。代理属于对外关系，即代理人与相对人或者被代理人与相对人之间的关系；委托是委托人和受托人双方内部关系，即使在委托代理的情形中，委托合同关系也仅存在被代理人与代理人之间。委托合同是产生委托代理权的基础关系。委托授权行为是被代理人将代理权授予代理人的行为，是委托代理权产生的直接根据。委托合同是产生委托代理授权的前提和基础，但委托合同的成立和生效，并不当然地产生代理权，只有在委托人作出授予代理权的单方行为后，代理权才发生。依民法通则，代理人必须以被代理人的名义为法律行为；而受托人既可以委托人的名义为法律行为，亦可以自己的名义为法律行为。代理的内容，是代理人实施法律行为；而委托合同的受托人，既可根据委托实施法律行为，亦可根据委托实施非法律行为。合同法将委托与代理加以区分，进一步明确了委托法律关系和代理法律关系的内涵。民法通则对代理已经作出了明确的规定。合同法则严格界定了委托合同的概念。5委托代理权产生于被代理人的单方授权行为。该授权行为具有如下特征：以发生代理权为目的的单方行为，不必征得代理人的承诺；非要式行为；授权行为独立于委托合同；授权行为的书面形式为授权委托书。委托代理权的产生和委托合同并无直接关系，但是委托人与受托人之间的委托合同往往构成代理权产生的基础法律关系。第六十四条；代理包括委托代理、法定代理和指定代理。委托代理人按照被代理人的委托行使代理权，法定代理人依照法律的规定行使代理权，指定代理人按照人民法院或者指定单位的指定行使代理权。【讲解】结合民通意见第77条、第78条和第82条的规定，这里要重点掌握以下几个方面的内容：1.委托代理代理权的取得是基于委托授权行为，而委托授权行为一定是单方民事法律行为。例如甲某有一个案子需要律师事务所来代理，他们两个之间会有一个委托合同，这就构成双方法律行为，但是到法院以后不是将双方委托合同交给法院，而是再单独起草一个授权委托书，这个授权委托书上需要签字，签字之后要直接交给法院，这就只是一个单方民事法律行为。2.委托终止的原因。民通意见第82条规定，即使在被代理人死亡后，在某些情况下委托代理人实施的代理行为也是有效的。其中，第2项要搞清楚，被代理人的继承人均予取认的；第4项要注意在被代理人死亡后为被代理人的继承人的利益。3.根据代理权产生的根据，可以将代理区分为委托代理、法定代理和指定代理。a.委托代理，又称为意定代理，是基于被代理人的委托授权所发生的代理。b.法定代理，法定代理指基于法律的直接规定而发生的代理。c.指定代理，指定代理指基于法院或有关机关的指定行为发生的代理。“有关机关”指依法对被代理人的合法权益负有保护义务的组织，如未成年人所在地的居民委员会、村民委员会等。4根据代理人代理权来源的不同，可以把代理区分为本代理和复代理。代理人的代理权来源于被代理人直接授予代理权的行为，或来源于法律的规定以及有关机关的指定，这种代理称为本代理。复代理又称为再代理，是代理人为了实施代理权限内的全部或部分行为，以自己的名义选定他人担任被代理人的代理人，该人称为复代理人，其代理行为产生的法律效果直接归属于被代理人。代理人选择他人担任复代理人的权利，称为复任权，是代理权的一项内容。5、显名代理和隐名代理。 根据代理人实施代理行为时是否以本人名义为标准将代理划分为显名代理和隐名代理（1）、显名代理显名代理又称为直接代理，是指代理人在实施代理行为时表明是被代理人的名义，因此其效果直接归属于被代理人。大陆法系原则上只承认显名代理，而不承认隐名代理，这被称之为代理上的显名主义。（2）、隐名代理隐名代理又称为间接代理， 是指受托人以自己的名义为被代理的利益与第三人实施法律行为，其效果间接或直接归属于委托人的代理。隐名代理的效果如下 代理人的批露义务 受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人对被代理人的效果隐名代理的效果先归于代理人，然后再由代理人转移给被代理人，但是在第三人与受托人缔约时知道受托人是为委托人处理事务的，该合同亦对委托人有约束力。 被代理人有介入权，即：在受托人因第三人的原因不能履行对委托人的义务，向委托人披露第三人后，第三人因行使选择权选定委托人为义务人时，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。对第三人的效果第三人享有选择权受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人。第六十五条 民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或者盖章。委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。第六十六条 没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。第六十七条 代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。HTH【讲解】HTK无权代理是重点，所以大家要认真掌握，可以从以下几个方面入手。1.无权代理的三种情况：根本未经授权的代理。即当事人实施代理行为，根本未获得被代理人的授权。超越代理权的代理。即代理人虽然获得了被代理人的授权，但他实施的代理行为不在被代理人的授权范围之内。就其超越代理权限所实施的代理行为，成立无权代理。代理权终止后的代理。即代理人获得了被代理人的授权，但在代理证书所规定的期限届满后，代理人继续实施代理行为，就其超过代理权存续期限所实施的代理行为，成立无权代理。2.无权代理的法律效果。（1）对于构成表见代理的，对被代理人有效。表见代理是指行为人没有代理权，但交易相对人有理由相信行为人有代理权的无权代理。此时，该无权代理可发生与有权代理同样的法律效果。合同法第49条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。（2）对于未构成表见代理的（即狭义的无权代理）效力待定。此时被代理人有追认权，追认权使无权代理行为中所欠缺的代理权得到补足，转化为有权代理，发生与有权代理同样的法律效果。被代理人追认权的行使，有明示和默示两种方式。默示方式如民法通则第66条第1款后段规定：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”在交易相对人行使撤销权和被代理人拒绝追认的情况下无权代理无效。为衡平当事人之间的利益，与被代理人享有追认权相对应，与无权代理人进行民事行为时，不知也不应知其为无权代理的善意交易相对人享有撤销权。交易相对人经由撤销权的行使，将确定基于无权代理所为的民事行为为不生效的行为。交易相对人撤销权的行使，应于被代理人行使追认权之前行使，被撤销的无权代理行为，被代理人不得再为追认，撤销的意思表示，一般应向被代理人作出。若被代理人明确表示拒绝追认或在交易相对人确定的催告期内不作出追认的表示，代理行为也不生效力。注意，无权代理不发生与有权代理同样的法律效果，并非不发生任何法律效果。无权代理人应对交易相对人和被代理人承担相应的民事责任，如以合同交易为背景，应为缔约上过失责任。3、民通意见第83条的规定重点强调在代理权里承担连带责任的问题，共有五个类型的连带责任：1.第65条第3款规定委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。2.第66条第3款规定代理人和第三人串通，损害被代理人利益的，由代理人和第三人负连带责任。3.第66条第4款规定第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。4.第67条规定代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。5.民通意见第81条规定因委托代理人转托不明，给第三人造成损失的，第三人可以直接要求被代理人赔偿损失；被代理人承担民事责任后，可以要求委托代理人赔偿损失，转托代理人有过错的，应当负连带责任。第六十八条 委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。HTH【讲解】HTK本条是对复代理的规定。复代理又称为再代理，是代理人为了实施代理权限内的全部或部分行为，以自己的名义选定他人担任被代理人的代理人，该他人称为复代理人，其代理行为产生的法律效果直接归属于被代理人而非原代理人，但其代理权限以原代理人的权限为限。代理人选择他人担任复代理人的权利，称为复任权，是代理权的一项内容。注意复代理的成立需要主观上为了被代理人的利益，并且需事先或事后取得被代理人的同意，事先或事后未取得被代理人同意的，在“紧急情况”下为被代理人的利益而选任复代理人，也视为被代理人同意。“紧急情况”是指代理人由于急病、通讯联络中断等特殊原因，委托代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的情况。所以，复代理成立的四种情形为：事先授权；事后追认；事先同意；在紧急情况下，为被代理人之利益。第九十二条 没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。【讲解】本条是对不当得利的规定，不当得利重点在于不当得利的构成要件和不当得利的法律后果。1.不当得利有四个构成要件：一是一方取得利益；二是他方受损失；三是利益和损失之间有因果关系；四是所得利益没有合法的根据。2.大家要注意民事法律行为不成立、被撤销及无效所产生的不当得利和因合同的解除产生的不当得利，这是司法考试经常考查的内容。3.不当得利法律后果的确定。民通意见第131条规定，返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。4、不当得利反还的范围（1）善意受益人的返还义务 善意受益人的返还义务的范围以现存利益为限，现存利益的确定时期为受益人受利益返还请求之时，于此时非现有的利益，免负返还义务。受益人的返还义务以原物为主，当原物依性质或其他事情，如消费、消耗、出卖、被盗、遗失等不能返还时，于现存利益范围内受益人应偿还价额。现存利益不以受益人取得利益的原形为限，原形虽发生变化，但只要其财产价值仍然存在其代偿利益仍然存在，即有现存利益。凡受益人的财产总额因取得利益而增加，且该财产总额增加尚存在，则可判定现存利益存在。 （2）恶意受益人的返还义务恶意受益人应当返还其当初所受的一切利益、本于该利益所生的利益以及当初所受利益的利息。若恶意受领的利益不存在，不论其不存在的原因如何，受益人都应当如数偿还，不得主张因利益不存在免除义务。 恶意受益人为取得、保存增加该利益所支出的必要费用，允许其向权利人主张偿还，或从返还额中扣除；恶意受益人支出的有益费用，只能在现存的增加额限度内要求返还，或予以扣除。 恶意受益人依上述方法返还受损者利益，仍不足以弥补受损者损失时，恶意受益人应承担赔偿义务。此项赔偿义务为一种特别赔偿义务，不以受益人故意或过失为要件。（3）先善意后恶意受益人于受领时不知其受益无法律上的原因，其后知晓的，自知晓之日起，成为恶意受益人。应当反还其由善意转换为恶意受益人时的现存利益。5、真题举例及解析（2005年单选）10.在下列何种情形中，乙构成不当得利？【答案】DA.甲欠乙500元,丙在甲不知情的情况下自愿代为偿还 C.甲以拾得的100元还了欠乙的债务B.甲大学新建校区,当地居民乙的房屋大幅升值 D.甲雇人耕田,雇工误耕了乙的数亩待耕之田第九十三条 没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。【讲解】 无因管理也是要注意两个内容，一个是构成要件，一个是无因管理的效力。一、构成要件有四：1.为他人管理事务，此处的事务是指有关人们生活利益的所有事项，但不包括以下事项：违法事项；不会发生债的关系的公益性的、宗教的、道德的事项；不作为的事项；须由自己办理的事项。2.主观上有为他人管理事务的意思。3.没有法定或约定的义务。重点掌握主观上有为他人牟利的意思，这里面不强调客观上使他人获得了利益。4、不得违反本人明示或者可推知的意思。但是下列两种情形即便违反了本人的意思也可构成无因管理：（1）救助他人自杀（2）为他人履行法律上或道德上的义务二、关于无因管理的效力：（一）管理人的义务是：1.适当管理义务；2.通知义务；3.报告义务。（二）本人的义务是：1.支付必要的费用及利息；2.管理人为本人负担的债务要赔；3.赔偿管理人因管理事务遭受的损失。管理人管理事务违反本人的意思，但是客观上有利于本人，除了所管理的事务属于本人应尽的公益义务或履行法定的义务外，本人应当在实际所得的利益的范围内偿还管理人支出的实际费用，而不以管理人实际支出的费用为标准。三、真题举例及详解（2005年单选题）14.甲的一头牛走失，乙牵回关入自家牛棚，准备次日寻找失主。当晚牛棚被台风刮倒，将牛压死。乙将牛肉和牛皮出售，各得款500元和100元。请人屠宰及销售，支出100元。下列哪一种说法是正确的？【答案】BA.甲有权要求乙返还一头同样的牛 B.甲有权要求乙返还500元C.甲有权要求乙返还600元 D.甲有权要求乙按该牛的市价赔偿1000元第一百三十五条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。第一百三十六条 下列的诉讼时效期间为一年：（一）身体受到伤害要求赔偿的；（二）出售质量不合格的商品未声明的；（三）延付或者拒付租金的；（四）寄存财物被丢失或者损毁的。第一百三十七条 诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。【讲解】1.时效制度基于法律的直接规定，所以具有强行性，当事人不得约定不受时效限制或变更法定的时效期间。时效可分为取得时效和诉讼时效，前者的事实状态为占有他人财产，法律效果为占有人取得财产所有权；后者的事实状态为权利人不行使权利，法律效果为权利效力减损。我国现行法仅规定了诉讼时效。2.我国的普通诉讼时效的期间为2年，民法通则第136条中的特别诉讼时效期间为1年。其他法律也有相关的时效规定，时间长短也不一，如产品质量法第45条的特殊规定，产品责任的诉讼时效为2年。3.民通意见第168条规定，人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算。4.民通意见第170条规定，未授权给公民、法人经营、管理的国家财产受到侵害的，不受诉讼时效期间的限制。强调的是公共财产的神圣，没有体现出对财产的平等保护。5.第137条规定的20年不是诉讼时效的规定，而是民事权利的最长保护期限，最长权利保护期限不像诉讼时效期间那样可以中止、中断，而是持续进行，属于不变期间。在这点上与除斥期间相似。另产品质量法第45条规定：因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权，在造成损害的缺陷产品交付最初消费者满10年丧失，但是安全使用期超过10年的，按照安全期的规定。6. 最高法院诉讼时效司法解释第1条规定“当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩，但对下列债权请求权提出诉讼时效抗辩的，人民法院不予支持： （一）支付存款本金及利息请求权；（二）兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权； （三）基于投资关系产生的缴付出资请求权； （四）其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。” 由此可见诉讼时效适用的对象仅仅限于债权，而支配权、形成权和抗辩权都不适用诉讼时效。7.关于诉讼时效的起算依据民通137条的规定应当从权利人知道或者应当知道权利被侵害之日起算，但是什么时间是权利人知道或者应当知道之日呢？依据最高法院诉讼时效司法解释的规定，应当进行如下认定：（1）合同之债应当从约定的履行期限届满之日起算。当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。 （2）享有撤销权的当事人一方请求撤销合同的，应适用合同法第五十五条关于一年除斥期间的规定。 对方当事人对撤销合同请求权提出诉讼时效抗辩的，人民法院不予支持。 合同被撤销，返还财产、赔偿损失请求权的诉讼时效期间从合同被撤销之日起计算。 （3）返还不当得利请求权的诉讼时效期间，从当事人一方知道或者应当知道不当得利事实及对方当事人之日起计算。 （4）管理人因无因管理行为产生的给付必要管理费用、赔偿损失请求权的诉讼时效期间，从无因管理行为结束并且管理人知道或者应当知道本人之日起计算。 本人因不当无因管理行为产生的赔偿损失请求权的诉讼时效期间，从其知道或者应当知道管理人及损害事实之日起计算。 （5）侵权行为产生的请求损害赔偿之债，也是从知道加害人之日起算。第一百三十八条 超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。1.关于诉讼时效经过后的法律效力。依据民法通则138条的规定可以看出诉讼时效过了以后债权本