经济法习题集及答案.docx

经济法概述思考题 1试述经济法的含义。目前比较通行的一种定义为，经济法是调整国家在干预社会经济的过程中所发生的经济关系的法律规范的总称。它包括三个方面的含义：（1）经济法是有特定调整对象的法律规范的总称，属于法的范畴。经济法与其他部门法之间存在着普遍的联系。（2）经济法调整的经济关系是在本国经济运行过程中发生的，调整这种经济关系的法律规范是由一个国家制定或认可的，因此经济法属于国内法范畴，而不属于国际法范畴，它不同于国际经济法。（3）经济法调整的经济关系不仅是在经济运行过程中发生的，而且这种运行过程体现了国家干预，经济法与行政法、民商法等部门法有本质区别。2简述经济法的基本构成体系。经济法的体系是由国家制定的、以宪法为主导的、由体现国家干预经济的法律和法规所构成的内容和谐一致、形式完整统一的有机整体。根据本书对经济法的界定，经济法体系应由下面4部分构成：（1）经济组织法。主要包括全民所有制工业企业法、集体经济组织法、私人企业法、外商投资企业法、公司法等。（2）市场调控法。主要包括反不正当竞争法、反垄断法、消费者权益保护法、产品质量法、工业产权法、广告管理法等。“大经济法”的定义下还可包括合同法、著作权法等。（3）宏观经济调控法。主要包括产业结构调节法、计划法、国有资产管理法、金融法、银行法、证券法、环境保护法、自然资源法、对外贸易法等。（4）社会分配法。主要包括预算法、税法、工资法、奖金法、社会保障法等。3经济法的基本原则是什么？经济法的基本原则是指寓存于经济法律之中的对经济立法、经济守法、经济司法和经济法学研究具有普遍意义的根本指导思想或准则。它应当能够全面反映它所调整的社会经济关系的本质和内在规律，同时保证基本原则本身真正成为指导经济立法、经济守法、经济司法活动的基本依据。主要包括：（1）资源优化配置原则。这是体现市场经济最一般要求的原则。（2）国家干预原则。这是体现经济法本质特征的原则。（3）经济民主原则。实行经济民主既是经济法主体具有决策机制、动力机制和利益机制的前提条件，也是国家在经济干预中首先要实现的目标。（4）经济公平原则。经济公平的最基本的含义是指任何一个法律关系的主体，在以一定的物质利益为目标的活动中，都能够在同等的法律条件下，实现建立在价值规律基础之上的利益平衡。（5）经济效益原则。经济效益是指在生产、分配、交换、消费的社会再生产过程中，劳动消耗和劳动占用同劳动成果的比较。4经济法律关系的构成要素有哪些？经济法律关系是指经济法主体根据经济法的规定，在参加体现国家干预经济的活动过程中所形成的经济权限和经济责任关系。经济法律关系是以经济法作为自身存在的前提的。其构成要素包括：（1） 经济法律关系的主体。经济法律关系主体是指参加经济法律关系、享受经济权限和承担经济义务的当事人，这是构成经济法律关系的先决条件。（2） 经济法律关系的内容。经济法律关系的内容是指经济法主体所享受的经济权限和承担的经济义务。它是经济法律关系的基本要素之一，是连接双方当事人的纽带。包括：经济权限和经济义务。（3） 经济法律关系的客体。经济法律关系的客体是经济法主体的经济权限和经济义务所指向的对象。包括：行为、物、智力成果以及有价证券和货币。（4）5 经济法律关系保护的方法和责任形式有哪些？保护经济法律关系，实质上就是对经济法主体的经济职权和经济权利的保护。由于经济法律关系受到侵害及由此产生的结果各不相同，因而国家必须采取多种方法加以保护。保护方法主要有以下几种：（1）行政执法。行政执法是指国家行政机关通过经济行政执法活动所进行的保护。在执法形式上，经济行政执法又是通过强制履行、行政处分、行政处罚和行政复议等手段实现的，比如物价部门查处价格暴利行为，给予相对人以罚款等。（2）仲裁。仲裁是指国家行政机关以第三者的身份，按照仲裁程序对特定的经济纠纷或争议进行裁决的一种手段，如劳动争议仲裁等。（3）审判。我国人民法院的经济审判、行政审判和刑事审判，都在各自的审判权限内，通过审判活动对经济法律关系进行保护，从而构成对经济法律关系的审判体系。国家对经济法律关系的保护，最终是通过追究违法行为人的法律责任来实现的。责任形式主要有以下几种：（1）行政责任。行政责任是指国家对违反经济法规的行为所给予的一种制裁。实施这种责任的是国家经济行政管理机关。承受责任的可以是社会组织，也可以是公民。行政责任具体包括行政处分和行政处罚。行政处分是行政主管部门按隶属关系对违法个人所给予的警告、记过、记大过、降职、撤职开除、留用察看等。行政处罚是国家行政机关对违法单位所给予的制裁，包括经济罚款、责令停业、加收滞纳金、没收非法所得、吊销营业执照等。（2）经济责任。经济责任是指国家司法机关对违反经济法律的行为所采取的一种具有经济内容的制裁，具体形式有罚款、没收财产等。（3）刑事责任。刑事责任是指人民法院对于触犯国家刑法和经济法律的经济犯罪分子所给予的制裁。实训题 1、某年9月，走私分子王某以人民币120元从一中学生许某（15岁）手中买到家中收藏的银元40枚。许某的父亲得知后，请求王某返还银元，遭到王某的拒绝，许某之父遂诉诸法院。问：此案如何处理？理由是什么？分析：王某应返还许某之父40枚银元，同时许某应该返还王某120元钱。理由是：许某在处分银元时是15岁，属于限制民事行为能力人。限制民事行为能力人能够行使与自己年龄、智力和精神健康状态相适应的民事活动；其他民事活动，由其法定代理人代理，或者征得其法定代理人的同意。在本案中，许某的处分行为属于效力待定的民事行为，许某的父亲请求王某返还银元表示其对许某的行为不加以追认，因而许某的出售行为无效，无效同时意味着自始无效，王某应返还许某银元，同时许某之父应返还王某的价款120元。另外,银元属于限制流通物,应在指定交易场所交易。2公民甲、乙、丙订立协议约定：三人各出资1万元共同购买汽车从事货物运输，共同管理，按出资比例分利和承担亏损。三人依约出资买下一台卡车，由甲驾驶，甲、丙负责装卸货物，长期为宏安公司运输货物。某日，甲、乙、丙三人饮酒吃饭后运送货物，途中甲操作失当发生车祸，致使卡车毁坏，所运价值6万元的货物全部损失。宏安公司遂向人民法院起诉，要求甲、乙、丙三人共同承担赔偿责任：问：（1）甲、乙、丙三人系何种法律关系？ （2）宏安公司遭受的损失应当由谁负责赔偿？分析：（1）甲、乙、丙三人系合伙法律关系。理由是：三人共同出资、共同劳动、共同管理，按出资比例分红和承担风险，完全符合中华人民共和国民法通则所规定的合伙法律关系的基本要求。宏安公司遭受的损失应当由甲、乙、丙三人共同负责赔偿。 理由是：宏安公司与甲、乙、丙三人组成的合伙发生运输合同关系；甲、乙、丙三人在共同运输过程中发生车祸致使宏安公司货物受损，只能由甲、乙、丙三人对赔偿宏安公司损失承担连带责任。32003年甲股份有限公司经董事会决议，变更公司章程，在其营业范围中增加“制售成衣”一项，但尚未向工商行政管理部门办理变更登记手续。甲公司董事长经过公司授权遂与乙纺织厂签订一项订购布料的合同。问：甲公司与乙纺织厂之间的购销合同是否有效?分析：有效理由是：合同法解释（一）出台之前，传统民法理论以及司法实践多认为法人的权利能力要受法律的限制，并且每个法人的权利能力也不同，如果企业法人超出了核定的经营范围，就超出了权利能力，依照民法通则第58条的规定属于无效行为。最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）第十条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”本案中在其营业范围中增加“制售成衣”一项不属于“违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定”。4甲与乙合伙开办了一家榨油厂，获利可观，次年便以10万元注册资金到工商管理机关以“广发榨油厂”名称申请了工商登记，并取得了营业执照。2005年10月，甲与乙在未经批准登记的情况下，将原厂牌换成“省广发油业股份有限公司”的牌子，并以便于经营为由分别以“公司”董事长和总经理名义印制精美的名片，从事收购油桐籽、榨油和销售一条龙服务。当地工商机关经调查，发现甲、乙冒用股份有限公司名称，便作出责令其改正、罚款1万元的处罚决定。问：如何看待本案的当事人的行为？ 分析：首先，在我国，生产经营组织是否具有法人资格是根据法律规定和企业本身具备的条件来确定的。法人企业和非法人企业在生产经营中的权利是不一样的。根据民法通则和企业登记管理法规的规定，法人企业领取的是企业法人营业执照，而不具备法人条件的经营单位领取的是营业执照。法人企业有自己独立于出资人和企业成员的财产，并以其本身的财产独立承担债务清偿责任，其财产不足清偿全部到期债务时，依法宣告破产，出资人和企业成员不以个人财产承担还债责任；而非法人企业则没有自己独立的财产，清偿债务时，各出资人以个人财产承担连带清偿责任。其次，股份有限公司作为一种特定形式的企业，它的设立在自身条件上和程序上都要有较一般企业严格得多的要求。公司法第8条规定：“设立有限责任公司、股份有限公司，必须符合本法规定的条件不符合本法规定的条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司”该法第77条还规定：“股份有限公司的设立，必须经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准。”最后，由于公司企业与一般的企业，特别是不具备法人资格的企业在设立、承担债务清偿责任等许多方面有本质差别，擅自冒用公司名义，不仅妨碍社会主义市场经济下的企业管理。而且容易扰乱社会经济秩序，在经济活动中，损害债权人的合法权益。现实中也已经出现一些不法分子冒充法人企业，利用法人资格进行违法犯罪活动。故公司法第224条规定：“未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司名义的，责令改正或者取缔，并可处以罚1万元以上10万元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”由此可见，工商部门对某甲和某乙的处罚是有法律依据的。 第二章思考题：1比较合伙与公司的区别。答：1）合伙企业是契约式企业，有限公司是股权式企业； 2）合伙企业不具有法人资格，有限公司具有法人资格，这是合伙企业和公司的最主要的区别；3）合伙企业与有限公司在承担责任方面的区别，与它们在产权结构方面的区别有密切的联系。合伙企业的产权结构是一元结构，而公司的产权结构是二元结构。合伙企业的财产不属于合伙组织独立所有，而是属于合伙人共有，因此合伙人与合伙企业是连带责任关系。 4）合伙企业与公司在设立方式、运营结构、投资的撤出和转让以及企业的延续和解散等方面也有明显的区别。2简述跨国公司的特征。答：跨国公司具有以下基本特征：1）生产经营活动的跨国性; 2)战略的全球性和管理的集中性;3)公司内部的相互关联性。3比较有限责任公司和股份有限公司的区别。答：1）有限责任公司与股份有限公司的共同点实行了资本三原则。一是“资本确定原则”。在公司设立时，必须在公司章程中确定公司固定的资本总额。二是“资本维持原则”。公司在其存续期间，必须维持与其资本额相当的财产，使公司确保正常的业务运行。三是“资本不变原则”。公司的资本一经确定，非按严格的法定程序，不得随意改变。实行了“两个所有权分离”原则，即公司的法人财产权和股东投资的财产权的分离。实行了“有限责任”原则。有限责任公司以其出资额为限对公司承担有限责任，公司以其全部资产对公司的债务承担有限责任。股份有限公司则股东以其所持股份为限对公司承担有限责任，公司以其全部资产对公司的债务承担有限责任。2）有限责任公司与股份有限公司的差异股东的数量不同。世界多数国家的公司法规定，有限责任公司的股东最少2人，最多5O人（亦有规定3O人的），不一定非设立股东会不可；而股份有限公司的股东则没有数量的限制，必须设立股东大会，股东大会是公司的最高权力机构。注册的资本不同。有限责任公司要求的最低资本额较少，公司依据生产经营性质与范围不同，其注册资本数额标准也不尽相同；而股份有限公司注册资本的最低额，我国公司法规定为1000万元。股本的划分方式不同。有限责任公司的股份不必划为等额股份，其资本按股东各自所认缴的出资额划分；股份有限公司的股票必须是等额的，其股本的划分，数额较小，每一股金额相等。 发起人筹集资金的方式不同。有限责任公司只能由发起人集资，不能向社会公开募集资金，其股票不可以公开发行，更不可能上市交易；而股份有限公司可以通过发起或募集设立向社会筹集资金，其股票可以公开发行并上市交易。 股权转让的条件限制不同。有限责任公司的股东可以依法自由转让其全部或部分股本；股东依法向公司以外人员转让股本时，必须有过半数股东同意方可实行；在转让股本的同等条件下，公司其他股东享有优先权；股份有限公司的股东所拥有股票可以交易和转让，但不能退股。 公司组织机构的权限不同。有限责任公司股东人数少，组织机构比较简单，可只设立董事会而不设股东会或不设监事会，因此，董事会往往由股东个人兼任，机动性权限较大；股份有限公司设立程序和组织复杂，股东人数较多而相对分散，因此，股东会使用的权限受到一定限制，董事会的权限较集中。 股权的证明形式不同。有限责任公司的股权证明是公司签发的出资证明书；股份有限公司的股权证明是公司签发的股票。 财务状况公开程度不同。有限责任公司的财务状况，只需按公司章程规定的期限交各股东即可，无须公告和备查，财务状况相对保密；股份有限公司，由于其设立程度复杂，并且要定期公布财务状况，相比较难于操作和难于保密。4简述合营企业的设立程序。答：1）设立：根据合资企业法实施条例的规定，在中国境内设立的合营企业，应当能够促进中国经济的发展和科学技术水平的提高，有利于社会主义现代化建设。2）申请：申请设立合营企业，由中外合营者共同向审批机构报送下列文件：设立合营企业的申请书；合营各方共同编制的可行性研究报告；由合营各方授权代表签署的合营企业协议、合同和章程；由合营各方委派的合营企业董事长、副董事长、董事人选名单；审批机构规定的其他文件。3）审批：根据合资企业法实施条例第6条规定，在中国境内设立合营企业，必须经中华人民共和国原对外贸易经济合作部审查批准。批准后，由原对外贸易经济合作部（中华人民共和国原对外贸易经济合作部现改为中华人民共和国商务部，简称商务部）发给批准证书。设立合营企业的审批机构还有国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府或者国务院有关部门。审批机构自接到中外合营者按规定报送的全部文件之日起，3个月内决定批准或者不批准。审批机构发现报送的文件有不当之处的，应当要求限期修改。4）登记：申请者应当自收到批准证书之日起1个月内，按照国家有关规定，向工商行政管理机关(以下简称登记管理机构)办理登记手续。合营企业的营业执照签发日期，即为该合营企业的成立日期。5“三资企业”的出资方式有哪些？答：“三资企业”即我国的外商投资企业，包括中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业三种形式。在中外合资经营企业中，合营者可以用货币出资，也可以用建筑物、厂房、机器设备或者其他物料、工业产权、专有技术、场地使用权等作价出资。以建筑物、厂房、机器设备或者其他物料、工业产权、专有技术作为出资的，其作价由合营各方按照公平合理的原则协商确定，或者聘请合营各方同意的第三者评定。在中外合作经营企业中，合作各方应依照法律及合作企业合同的约定向合作企业投资或提供合作条件。中外合作者投资或提供的合作条件可以是现金、实物、土地使用权、工业产权、非专利技术和其他财产权利。合作各方以自有的财产或财产权作为投资或合作条件的，对该投资或合作条件不得设立抵押或其他形式的担保。在外商独资企业中，外国投资者可以用可自由兑换的外币出资，也可以用机器设备、工业产权、专有技术等作价出资。经审批机关批准，外国投资者也可以用其从中国境内举办的其他外商投资企业获得的人民币利润出资。6试比较合营企业与合作企业的区别。答： 1）组织形式：合营企业的组织形式为有限责任公司；合作企业的组织形式取决于是否具有法人资格：具有法人资格的，其组织形式为有限责任公司，不具有法人资格的，其合作各方的关系是一种合伙关系。2)出资比例:合营企业的外国投资者的投资比例一般不得低于注册资本的25；取得法人资格的合作企业，外国投资者的投资比例一般不得低于注册资本的25；不具备法人资格的合作企业，外国投资者的投资比例不受25的限制。3）组织机构：合营企业的经营管理机构是董事会和经营管理机构，董事会为最高权力机构；具备法人资格的合作企业，一般设立董事会；不具备法人资格的合作企业，一般设立联合管理委员会。4）损益分配：合营企业属于“股权式”企业，合营各方按照出资比例分配损益；合作企业属于“契约式”企业，合作各方按照合作合同的约定分配损益。5）投资回收：合营企业的外国合营者在合营期内不得先行回收投资，只能在企业解散清算后才能回收投资；合作企业的中外合作者如果在合作企业合同中约定合作期限届满时合作企业的全部固定资产无偿归中国合作者所有的，其外国合作者在合作期限内可以先行回收投资。6）经营期限：合营企业可以在合同中约定合营期限，也可以不约定；只有某些特殊行业必须约定合营期限；合作企业的合作期限必须在合同中订明。7）董事长的产生方式：合营企业的董事长由合营各方协商确定或者由董事会选举产生，一方担任董事长的，另一方担任副董事长；合作企业的董事长由合作企业章程规定，一方担任董事长的，另一方担任副董事长。7简述合作企业的组织机构。答：合作企业的组织管理机构的设置可以选择以下3种方式：1）董事会制：具有法人资格的合作企业，一般实行董事会制。董事会是合作企业的最高权力机构，决定合作企业的重大问题。2）联合管理制：不具有法人资格的合作企业，一般实行联合管理制。联合管理机构由合作各方代表组成，是合作企业的最高权力机构，决定合作企业的重大问题。联合管理机构主任是合作企业的法定代表人。联合管理机构可以设立经营管理机构，也可以不设立经营管理机构。3）委托管理制：无论合作企业是否具备法人资格，经合作各方一致同意，合作企业可以委托中外合作一方进行管理，也可以委托合作方以外的第三方经营管理。合作企业成立后改为委托第三方经营管理的，属于合作合同的重大变更，必须经董事会或者联合管理机构一致同意，并应当与被委托人签订委托经营管理合同，报审批机关审批，向工商行政管理机关办理变更登记手续。实训题1宋某与小李、小张两人商议合伙开办水果厂，三人商定各出资金5万元，并订立了书面协议。经过筹备，发现资金仍然不够，宋某于是动员胞弟宋飞支持他们3万元。宋飞表示可以出资，但要参加合伙的盈余分配。经宋某与小李、小张两合伙人商议，对宋飞参与盈余分配表示同意，但约定宋飞不得参与合伙的经营活动。水果厂成立半年后，宋飞从侧面了解到该厂经营不景气，就以结婚缺钱为由，要求抽回他的3万元，宋某不答应。某日，宋某外出，宋飞遂找到小李、小张两位合伙人，以同样理由要求还钱，并声称宋某已经同意。碍于宋某与宋飞的关系，两合伙人便将该水果厂当时仅有的15 000元现金交给了宋飞。宋某回来后对此表示十分不满。又过了3个月，宋飞又到水果厂催要剩下的15 000元时，宋某告知宋飞，水果厂现已累计亏损10万元（有账可查），宋飞的15 000元应当用来还债，不予归还。而且，水果厂所负债务的债权人正在追讨之中。问：宋某找其胞弟宋飞支持他们时，该合伙企业是否已经成立？为什么？宋飞的出资行为能否视为新加入合伙企业？为什么？ 对宋飞抽走15 000元的行为应如何认定？他是否有权要求抽回剩下的15 000元？请分别简述其理由。 宋飞对水果厂的债务承担什么责任？为什么？答：宋某找其胞弟宋飞支持他们时，该合伙企业已经成立。宋某三人已经商定各出资2万元，并且订立了书面协议，合伙企业已经具备了成立的条件。当然，还要进行登记。 宋飞的出资行为可以视为新加入合伙企业。他们有书目协议，宋飞参加盈余分配，不参与合伙的经营活动，可以认为是新人入伙。同时，有关约定也不违反法律规定。 宋飞抽走15 000元的行为是违约行为，理由：合伙企业的财产，是共有财产的性质，个别共有人不能任意处置。在合伙协议有约定经营期限的情况下，合伙人未经其他合伙人一致同意，不得以单方通知退伙。 宋飞对小食品加工厂的债务承担连带责任责任。宋飞是合伙人，当然应该对小食品加工厂的债务承担连带责任责任。2新世纪电子元件有限公司是由李某、王某和周某三人各出资5万元组成的合伙企业，合伙协议中规定了对利润分配和亏损的分担办法：李某分配或分担3/5，王某、周某各自分配或分担1/5，争议由合伙人通过协商或者调解解决，不允许向仲裁机构申请仲裁机构申请仲裁解决，也不允许通过诉讼解决。该合伙企业的负责人是李某，对外代表该合伙企业，合伙企业经营范围为电子元件的生产、销售。期限为5年。问：王某、周某在执行该合伙企业事务时有什么权利？ 李某在担当合伙企业负责人期间，能否与第三人程某再合作建一个电子元件生产企业，并将其生产的产品卖给新世纪电子元件有限公司？为什么？ 假如合伙协议中明确规定，李某不得代表合伙企业签订标的额30万元以上的合同，后来李某与深圳一电子企业集团签订总价值为42万元的合同，此合同是否有效？为什么？ 答：主要包括合伙事务的经营管理权、合伙事务的决定权、合伙账目的监督检查权、盈余分配权等。除合伙协议有特别规定，王某和周某对合伙事务的执行具有和李某相同的权利。此外，王某和周某有权监督李某的执行事务的情况。 不可以。理由：根据合伙企业法第99条规定：“合伙人违反本法规定或者合伙协议的约定，从事与本合伙企业相竞争的业务或者与本合伙企业进行交易的，该收益归合伙企业所有；给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。” 如果深圳某电子企业集团是善意的即对合伙协议相关规定不知情，则该合同有效。理由：根据合伙企业法第37条规定：“合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。”如果对方不知情，李某的行为构成表见代理。这种情况下，此合同有效。32000年6月5日，甲乙丙三人合伙开办了一家企业，起名为“方正电脑经营部”。甲出资70%，乙出资20%，丙出资10%。三人约定，由乙负责该经营部的日常事务。2001年11月12日，丙以合伙企业的名义与东方科技有限责任公司签订了购买电脑50台的协议，因为对销售情况估计不足，方正电脑经营部不能如期向东方科技有限责任公司交付货款。问：应当由谁向东方科技有限责任公司承担违约责任？答：在新修订的合伙企业法框架下考虑，应当由方正电脑经营部向东方科技有限责任公司承担违约责任。理由：根据合伙企业法第37条规定：“合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。”合伙人执行合伙事务的对外效力属于合伙企业，本案中虽然合伙企业内部约定由乙负责该经营部的日常事务，但丙在企业所从事的业务范围内，有权作为合伙企业和其他合伙人的代理人。所以在外部，应当以方正电脑经营部对东方科技有限公司承担违约责任；在内部，其他合伙人可以根据合伙协议或相关法律追究丙的责任。41999年3月某手工制品有限公司A与某服装厂B共同发起成立某服饰有限公司C。作为C公司的发起人，A公司与B厂签订了一份发起人协议。双方约定：（1）B厂投入价值35万元人民币的厂房等生产必需设备，A公司投入流动资金25万元人民币；（2）公司设立股东会、董事会、董事会为公司决策和业务执行机构；（3）出资各方按投资比例分享利润、分担风险；（4）公司筹备具体事宜及办理注册登记由B厂方面负责。1999年6月11日及7月19日，A公司方面依协议约定分两次将25万元投资款汇入服装厂账户。此后，双方制定了公司章程，确定了董事会人选，并且举行了两次董事会会议，并制定了生产经营计划。然而，此后C公司迟迟没有办理注册登记和开展业务活动。为此，双方发生争执，诉至法院。问：A公司与B厂发起设立C公司，是否具备法定的条件？ C公司的设立是否符合法定程序？ A公司要求退款，是否构成违约？答：如果在新修订的公司法框架下考虑: 具备法定条件。根据公司法第23条规定：设立有限责任公司，应当具备下列条件：（一）股东符合法定人数（50人以下）；（二）股东出资达到法定资本最低限额（注册资本的最低限额为人民币三万元）；（三）股东共同制定公司章程；（四）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；（五）有公司住所。 符合法定程序。有限责任公司是一种人合性公司，其具有封闭性，所以只要公司设立时章程订立，经过公司名称核准之后即可。 构成违约。公司成立后，款项即为公司财产。C公司没有办理注册和开展业务活动，是主体C公司的管理问题。而A公司是与B公司签订的合同，B公司没有出现使合同无效的情况。5天河公司是一家经营日用品批发的有限责任公司，由于市场不景气，加上经营不善，公司负债累累。在一次股东会议上，经理王某建议将公司分为天南和天北公司，由天南公司承担原天河公司的债务，天北公司接收原天河公司的净资产。该提议被股东大会一致通过，天河公司成立为天南和天北两家公司，约定由天南公司承担原天河公司的债务，然后分立各方办理了相应的登记注销手续。不久，原天河公司的债权人郑州美达有限公司上门讨债，发现天南公司资不抵债，要求天北公司承担连带责任，天北公司拿出分立协议，拒绝承担责任。问：天河公司的分立程序是否合法？ 本案中的分立协议的效力如何？答：天河公司的分立程序不合法。公司法第176，177条规定：“公司分立，其财产应做相应的分割，公司分立应该编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出分立决议之日起十日内通知债权人，并于30日内在报纸上公布。”该天河公司作出的公司分立决议虽然经过公司股东会的一致决议通过，但是并没有将编制相应的资产负债表并通知有关债权人，其分立程序不符合公司法有关规定。 分立协议无效。公司法第177条规定：“公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成协议另有规定的除外。” 本案中，天河公司并未在分立前就债权人的债务达成任何协议。而是公司单方面的分立协议，其效力并不及于债权人本人，并且公司的债务应当由分立后的公司承担连带责任。因此本案中的分立协议是无效的。6天麻公司与蓝顿公司（皆为有限责任公司）为关系企业。天麻公司负责“生长灵”商标产品的生产，蓝顿公司负责经销。该“生长灵”商标专用权属于蓝顿公司，并已注册在案。为扬长避短，提高经济效益，两公司洽谈达成合并意向，经董事会分别向各自公司股东会提议，双方股东会均决议同意合并。于是，两公司签订了合并协议，约定于2001年3月8日起，将蓝顿公司并入天麻公司。根据决议，天麻公司要求蓝顿公司移交其全部财产及“生长灵”商标专用权。然而，蓝顿公司部分股东反对移交公司财产及商标权，主张合并协议无效，理由是蓝顿公司关于公司合并的决议在程序上是不合法的，因此公司无权订立合并协议。蓝顿公司部分股东的根据是：蓝顿公司共有9名股东，当公司董事会就合并事项通知召开股东会议讨论表决时，即有5名股东书面明确表示不赞成合并，且拒绝到会表决，该5名股东代表公司股份的20%。而在公司股东会讨论这一合并事项时，虽有6名股东表示赞成，并且他们所代表的股份占公司股份的65%，但其余3名与会股东也表示反对合并，他们所占股份是35%。因此，股东会议的决议没有获得绝对多数表决权的通过，该决议应当无效或者可予撤销。问：蓝顿公司股东会关于合并的决议是否有效，为什么？ 天麻公司是否有权接受蓝顿公司“生长灵”商标的专用权，为什么？答：该合并决议无效。公司法第104条规定：“股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”该公司股东大会进行公司合并前的表决时，有占35%的表决权的股东表示反对合并，所以关于公司合并的表决并没有获得股东大会的通过。所以该合并协议无效或者可撤销。 天麻公司无权接受蓝顿公司的商标专用权。分析如上所述，蓝顿公司关于公司合并的决议并没有经过股东大会的绝大多数通过，该合并协议没有产生效力，所以天麻公司并没有权接受该商标专用权。72000年11月，加拿大太悟实业有限公司与江西国安医学器械厂合资成立了江西医疗仪器有限责任公司。根据公司合同及章程，公司由5人组成董事会，其中外方在董事会中占三席，中方占两席。董事长由外方公司加拿大籍华裔杨德民担任，总经理由江西国安医疗器械厂厂长董海洋担任。由于董海洋任公司总经理后仍兼任江西国安医学器械厂厂长之职，公司董事会于2000年12月和2001年2月曾两次召开董事会议，根据中华人民共和国中外合资经营企业实施条例以及公司章程中有关“总经理、副总经理不得兼任其他经济组织中的总经理、副总经理”的规定做出决议，请董海洋辞去厂长职务。2001年4月19日，该公司董事长召开会议，决定解聘董海洋的总经理职务，并于次日由董事长向全体员工宣布了此项决议。董海洋不服董事会这一决议，双方发生争执。问：董海洋兼任江西国安医疗器械厂厂长是否适当？为什么？ 如董海洋认为董事会解除其职务是超越职权范围，其理由是否成立？ 该有限公司董事会是否有权解董海洋总经理职务？为什么？ 本案应如何处理？答：不适当。理由：根据中华人民共和国中外合资经营企业实施条例（2001年7月22日）第37条第四款规定：“总经理或副总经理不得兼任其他经济组织的总经理或副总经理，不得参与其他经济组织对本企业的商业竞争。” 不成立。根据中华人民共和国中外合资经营企业实施条例第30条规定：“董事会是合营企业的最高权力机构，决定合营企业的一切重大问题”。并且在本案中公司章程中也规定“总经理、副总经理不得兼任其他经济组织中的总经理、副总经理”，所以董事会并没有越权。有权。理由：如前所述。首先根据中外合资经营企业法第15条规定：“合营各方发生纠纷，董事会不能协商解决时，由中国仲裁机构进行调解或仲裁，也可由合营各方协议在其它仲裁机构仲裁。合营各方没有在合同中订有仲裁条款的或者事后没有达成书面仲裁协议的，可以向人民法院起诉。”其次，根据中外合资经营企业法第6条第一款和第三款规定：“合营企业设董事会，其人数组成由合营各方协商，在合同、章程中确定，并由合营各方委派和撤换。董事长和副董事长由合营各方协商确定或由董事会选举产生。中外合营者的一方担任董事长的，由他方担任副董事长。董事会根据平等互利的原则，决定合营企业的重大问题。正副总经理（或正副厂长）由合营各方分别担任。”可见董事会应在中方再行聘请一总经理。82000年3月，中国石化集团与日本本田汽车生产集团达成协议，拟在中国沈阳合作建立一燃料为天然气的高效环保节能汽车生产集团，由日方出资1亿元人民币并提供成套生产设备与技术，中方提供场地并出资8 000万元人民币，合作期限为10年，利润实行五五分成。同时约定，合营期满后全部固定资产归中方所有，但日方有权在经营期内提前收回投资。该汽车生产集团自投资生产后，利润十分可观。为此，日方于2002年3月提出要求提前收回其投资。问：日方欲提前收回其投资，可采取的方式有哪些？ 假如中日双方在合作期间发生纠纷，解决的途径有哪些？ 合作企业解散的情形有哪些？答：有三种：在按照投资或者提供合作条件进行分配的基础上，在合作企业合同中约定扩大日方合作者的收益分配比例；经财政税务机关按照国家有关税收的规定审查批准，日方可在合作企业缴纳所得税前回收投资；经财政税务机关和审查批准机关批准的其他回收投资方式。 根据中外合作经营企业法第25条规定：“中外合作者履行合作企业合同、章程发生争议时，应当通过协商或者调解解决。中外合作者不愿通过协商、调解解决的，或者协商、调解不成的，可以依照合作企业合同中的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议，提交中国仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁。中外合作者没有在合作企业合同中订立仲裁条款，事后又没有达成书面仲裁协议的，可以向中国法院起诉。” 根据中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则第48条规定：“合作企业因下列情形之一出现时解散：（一）合作期限届满；（二）合作企业发生严重亏损，或者因不可抗力遭受严重损失，无力继续经营；（三）中外合作者一方或者数方不履行合作企业合同、章程规定的义务，致使合作企业无法继续经营；（四）合作企业合同、章程中规定的其他解散原因已经出现；（五）合作企业违反法律、行政法规，被依法责令关闭。前款第二项、第四项所列情形发生，应当由合作企业的董事会或者联合管理委员会做出决定，报审查批准机关批准。在前款第三项所列情形下，不履行合作企业合同、章程规定的义务的中外合作者一方或者数方，应当对履行合同的他方因此遭受的损失承担赔偿责任；履行合同的一方或者数方有权向审查批准机关提出申请，解散合作企业。9美国一世界知名的化妆品公司于1997年12月准备和北京一家著名的日化厂办一中外合作企业，开拓中国化妆品市场。该公司提供的合作条件是：美方公司提供原材料、技术咨询、非专利技术和筹措资金，合作期限为5年。合作期满后，合作企业的全部固定资产归中国合作者所有，美方从利润分成中先行回收资本，以4：6的比例分配利润和承担风险。中方提供的合作条件是：以劳动力、厂房、机器实物、销售渠道和商誉来合作。企业成立后，设立联合管理机构来进行经营。由于化妆品市场竞争激烈，美方决定改为由双方合作者以外的另一销售公司负责合作企业的经营管理。在联合管理大会上，绝大多数票支持此项提议，美方决定实行该方案。在第一年中，美方应先行回收投资60万元。此时公司从美国进口一大批香料。由于运输香料轮船涉嫌走私，导致香料不能如期到达，从而使与各销售公司签订的合同不能如期履行，导致企业被债权人申请破产。美方认为应先收回投资，拒绝承担债务责任。问：中外合作企业双方的权利和义务如何确定？ 美方是否应该承担债务？ 在合作企业的经营管理过程中有什么不妥之处？答：根据中外合作经营企业法第2条规定：“中外合作者举办合作企业，应当依照本法的规定，在合作企业合同中约定投资或者合作条件、收益或者产品的分配、风险和亏损的分担、经营管理的方式和合作企业终止时财产的归属等事项。”可见合作企业双方的权利和义务主要是根据合作企业合同加以去确定的。 美方应当承担债务。根据中外合作经营企业法第21条第3款规定“依照前款规定外国合作者在合作期限内先行回收投资的，中外合作者应当依照有关法律的规定和合作企业合同的约定对合作企业的债务承担责任。”在本案合作条件中约定“美方从利润分成中先行回收资本，与中方以4：6的比例分配利润和承担风险”，可见美方应该承担债务。 在没有一致通过的情况下，美方决定由由双方合作者以外的另一销售公司负责合作企业的经营管理是不妥的。根据中外合作经营企业法第12条第二款规定：“合作企业成立后改为委托中外合作者以外的他人经营管理的，必须经董事会或者联合管理机构一致同意，报审查批准机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续。” 第二,根据规定,资本回收的前提条件有一条为:先行回收资本须得到批准.但当公司被债权人申请破产后,马方认为其应先收回投资是不和法的,并且在成立公司之初,这一点也没有明确说明.10某西方跨国公司拟向中国内地的有关领域进行投资，拟定了一份投资计划，主张采用灵活多样的形式进行投资，其有关计划要点如下。（1）在上海寻求一位中国合营者，共同投资举办一家生产电话设备的中外合资经营企业。合营企业投资总额拟定为3 000万美元，注册资本为1 200万美元。西方公司在合营企业中占60%的股权，并依据合营项目的进展情况分期缴纳出资，且第一期出资不低于105万美元。合营企业采用有限责任公司的组织形式，拟建立股东会、董事会、监事会的组织机构：股东会为合营企业的最高权力机构，董事会为合营企业的执行机构，监事会为合营企业的监督机构。 （2）在北京寻求一位中国合作者，共同成立一家生产净水设备的中外合作经营企业，合作期限为8年。合作企业注册资本总额拟定为250万美元，西方公司出资额占注册资本总额的70%，中方合作者出资额占注册资本总额的30%。西方公司除以机器设备、工业产权折合125万美元出资外，还由合作企业做担保向中国的外资金融机构贷款50万美元作为其出资；中方合作者可用场地使用权、房屋及辅助设施出资75万美元。西方公司与中方合作者在合作企业合同中规定：西方公司在合作企业正式投产之后的头5年分别先行回收投资，每年先行回收投资的支出部分可计入合作企业当年的成本，合作企业的税后利润以各占50%的方式分配。在合作期届满时，合作企业的全部固定资产归中国合作者所有，但中国合作者应按其残余价值的30%给予西方公司适当补偿。问：西方公司拟在中国上海与中方合营者共同举办的合营企业的投资总额与注册资本的比例、西方公司的第一期出资的数额、拟建立的组织机构，是否符合有关规定？并说明理由。 西方公司拟在中国北京与中方合作者共同举办的合作企业的出资方式、利润分配比例、约定先行回收投资的办法以及合作期限届满后的全部固定资产的处理方式，是否符合有关规定？并说明理由。答：首先，西方公司拟在中国上海与中方合营者共同举办的合营企业的投资总额与注册资本分别为3000万美元与1200万美元，注册资本占投资总额的比例为40%，符合国家工商总局于1987年发布的中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定第3条，即“中外合资经营企业的投资总额在1 000万美元以上至3 000万美元（含3 000万美元）的，其注册资本至少应占投资总额的2/5，其中投资总额在1 250万美元以下的，注册资本不得低于500万美元”；其次，西方公司的第一期出资的数额不符合有关规定。因为，根据有关规定，合营各方第一期出资不得低于各自认缴出资额的15，按西方公司认缴的出资额计算，其第一期出资应不低于108万美元。最后，合营企业采用有限责任公司的组织形式，拟建立股东会、董事会、监事会的组织机构：股东会为合营企业的最高权力机构，董事会为合营企业的执行机构，监事会为合营企业的监督机构不符合中外合资经营企业法实施条例第30条的规定“董事会是合营企业的最高权力机构，决定合营企业的一切重大问题”。因为，根据有关规定，合营企业的组织机构应为董事会和经营管理机构，并且董事会是合营企业的最高权力机构，合营企业无须设立股东会和监事会。 首先，出资方式不符合有关规定。理由：合作各方应依照法律及合作企业合同的约定向合作企业投资或提供合作条件。中外合作者投资或提供的合作条件可以是现金、实物、土地使用权、工业产权、非专利技术和其他财产权利。合作各方以自有的财产或财产权作为投资或合作条件的，对该投资或合作条件不得设立抵押或其他形式的担保。本案中西方公司由合作企业做担保向中国的外资金融机构贷款50万美元作为其出资是不符合有关规定的。其次，利润分配比符合有关规定。根据中外合作经营企业法第21条第一款规定：“中外合作者依照合作企业合同的约定，分配收益或者产品，承担风险和亏损。”可见中外合作者是按照合作合同的约定来进行收益分配和风险负担，而不是按照出资比例来进行的。第三,西方公司拟约定每年先行回收投资的支出部分计人合作企业当年成本不符有关规定。因为，根据有关规定，外国合作者只有在合作企业的亏损弥补之后，才能先行回收投资，这表明，合作企业只能以其利润用于先行回收投资，因此，先行回收投资不能计入合作企业的成本。第四,西方公司拟约定合作期限届满时的全部固定资产的处理方式不符合有关规定。因为，根据有关规定，凡是外方合作者在合作期内先行回收投资的，应约定在合作期限届满时，合作企业的全部固定资产无偿归中国合作者所有，因此，西方公司拟约定在合作期限届满时中国合作者应按固定资产残余价值的30给予其补偿，不符合有关规定。第3章 合同法思考题 1 合同成立的基本条件是什么？ 当事人订约时有订立合同的能力合同的形式符合法律要求合同的内容与目的合法合同订立的过程合法，即要有有效的要约和承诺当事人的合意要真实对价与约因2 比较合同担保的各种方式。为了保证债务人能按约履行合同，防止债务人无力清偿债务的危险，债权人可以采取担保的措施。（1）定金是签订合同的一方在合同规定应当支付的数额以内，预先给付对方一定数额的金钱或财物的担保方式。定金的设立是为了保障合同的履行。一方面，它表明给付定金方履行合同的决心，如果他不履行合同，就无权要求返还定金；另一方面，它又约束接受定金方严格按合同办事，否则，他就要双倍返还定金。除了担保作用外，定金还有另外两个用途：一是证明契约的成立，二是预先给付一部分价款。合同要求设立定金的，一般要等定金支付后，才表明合同正式成立，所以定金也有证据作用。给付的定金在合同完全履行后就抵作部分价款，所以定金也是一种先行给付的预付款。定金的数额由当事人约定，中华人民共和国担保法（以下简称担保法）规定定金不得超过主合同标的额的20%。（2）保证是指由合同当事人约定，一方请求第三人做其保证人，在自己不能履行合同时，由第三人代为履行或清偿的担保方式，第三人是保证人（也称担保人），该方当事人是被保证人。保证具有以下法律特征：保证是要式法律行为，应以书面形式或法律规定的其他形式设立，并由三方关系人协商确定；保证人只对其认可的债务承担保证责任（全部或部分合同义务），如果合同变更未通知保证人，则保证人对变更内容不负保证责任；当被保证人不履行合同义务时，由保证人代为履行或承担连带清偿责任；保证人代被保证人清偿债务或履行义务后，有权向被保证人追偿。此外，担保法对保证人的身份作了限制性规定：国家机关及学校、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得成为保证人。（3）抵押是一种以特定财产（抵押物）为履行保证的担保形式。它是指合同一方当事人（抵押人）向另一方（抵押权人