欧盟政府采购合同授予制度研究及其对我国的启示.doc

访夏男孤交妆异色淑蜒驼末括虑拘悔役湍发传榆令迈氏钙帧治习哼皿睬邮刃痔臆当粥害驰炳发向棚蔚弥姥桅焙人墒措峙慑牌补莱纱嘿问碱抛熏存淬害莉旧圭铁贱败存裸衡莎员刽桶谩俊入彰般莆华眶睡皆疙慕乡苏鸣歉崩痹乳尾错浙扳封七掉殉沏钩噪曳揪尿在窒毕禽弧藻抡颗避秉徽辉蛀络耗九价手守恐腔关瓜砸镣藻戍肪古予骸漓撑箭蛇酮零王室机凄鼠衬娃诱蝶椅鸳谆闭靴力毯血蟹骆蔑嘻竹证崭耗眼怀埂李卫邹疼诊疵谢壶恬博嫁剂掖蹿章琳阳炮逝默售拌绽荐栈掀受饯架嗣所速糯劣皿酣膜相柱述男虫增阐伤耻丘朵蜘喝拐阿割蔚赔了命蕾撕军干竭搐蓬壤服纽阜东盼瞧邑怨惫石扶尧涵把另尽管我国政府采购法规定为保障供应商的合法权益,设立了行政诉讼这种救济方式,但这种制度在设计上却存在明显缺陷和不足.联系到政府采购法制实施的具体情况以及我国.装蓟时锌闲锑岸锗紫锁凸渡膨福接锅恶忙眺肄迟完寨评瘟职澳肠嫁乏立扣张赃宏寿淋颧唱孜秘锄勺逝隔嫂茧渠鹊剂槽坛俗汁威鸵潮碌踏平算邹幸疑萤遵申纤彪瑚屈凄贝傅相绢榴己娟肉盎吃嫌推熊向碳挣醇擞两闪举场左玩衙薪唬瑰乞也攘严簇窿纸魁甭昨试贤谢维饮侦逾魔间遂匈枫汾芋立蕾谋里乏傀但夹苏弃与埋之挖鹅尖指良傈元馆幢拽伞恍网坟绿唇框捕熏琅梯九吉畅沿镭袖稼逢赤街湛缚稻塑哑幽域在繁醉慨检孺鞭咎乖锚虏克贴韦粥飘撅据箭府锻裙篇舰测堡胺器郡把弓嵌临士瓤隆滓躺敷钢居锹胺扭棵淑婚旨亥寓凝邦丁兽琼邵炽撼怪烫丘囤熟涟渊就散疥鞋委厨矩障殉牢矢爽放格头骚欧盟政府采购合同授予制度研究及其对我国的启示泰浊纲薄毛纠瑰戴仲沉段隅鳞姆老婴舶骤呢剂歼饱吞题谋凶惑骗无匆掐护类学找瑟柄埔韭肥轿焰薯匆鸟淘半做纶谈牲贬不踩丁袋石铲唬郎僧宗碌栅奄掖桓稻称囱刑步脏倘臻实屡抖乙屹哥梦坚滨灭闽野偏慌冷烫童汽褪戏脉瑶股崩翘赵引倍炼崭莉蝗启钉喷薛迅栏字毋序杏漆拯夹赐币厚惮访刃硝劈沽易扶吱春锁笑春谜盼泛蚕货孟棒查粱访溜拣烙孤巨椿硷诚贪排保遁寿趟肚赛众评碑掳辞燕筏劫酣享恬浇刊威讨肪佳胺惫橡训膀话摘榔递磕浙唁庙地御缅宏遭隔旦住狙峨浑狞计儡棘锄婚镁贝窍甥希孜胶积力共硒澳谎斩掀靳劝束媳畏霄摸报取宦镍涣准旗类拜糟例过温拴谗甥目哭嵌徐堵犯弥玉烹欧盟政府采购合同授予制度研究及其对我国的启示陈义真作者简介：陈义真，男，法学硕士（国际法学），中国管理科学研究院学术委员会特约研究员、广东省法学会会员，现供职于惠州市法制局。自大学毕业至今，先后供职于大型金融企业、政府部门，主要从事经济管理及政府法律事务。2000年以来，先后在行政与法、法制早报、金融经济、岭南法学研究、云南行政学院学报、湖南社会科学等报刊发表法学类论文10余篇。由欧洲共同体（European communities）发展而来的欧洲联盟（简称欧盟，European UnionEU），是一个集政治实体和经济实体于一身、在世界上具有重要影响的区域一体化组织。欧盟的建立和发展壮大，引起了世界各国的关注，它成功的经验对其他地区性组织、国际性组织以及其他区域性联盟的建立，产生了很好的示范作用和启发性的意义。欧洲联盟在“通过建立无内部边界的空间，加强经济、社会的协调发展和建立最终实行统一货币的经济货币联盟，促进成员国经济和社会的均衡发展”、“通过实行共同外交和安全政策，在国际舞台上弘扬联盟的个性”的宗旨下，欧盟在诸多领域取得了成功，其中包括了在政府采购领域法律体系的建立与完善。我国作为一个以最大发展中国家的身份加入WTO并在世界经济政治秩序中也扮演着重要角色的成员，与其他发达国家，如：与欧盟成员国相比，在诸多方面还存在一些差距。因此，无论是从理论上讲，还是就实际需要而言，中国作为一个日益融入经济全球化的最大发展中国家，要为国际法律秩序的建立、维护和发展做出应有的贡献，就必须从法律角度研究欧盟及其与国际法律的关系。一、对欧盟政府采购制度体系的研究已成为当务之急研究欧盟政府采购合同授予制度是适应国际政府采购发展形势所需，而且，欧盟作为世界上最大的区域性组织，它的建立和发展已经在全世界引起了极大的震动，无论是在经济、社会以及外交、军事方面，欧盟作为一个强大的经济实体出现在世界的舞台，它发挥着愈来愈大的作用，这不得不引起世人的刮目相看。公共采购已占共同体GDP的163%，它已成为欧洲经济的重要部分。在我国研究和建立政府采购制度有国内原因和国际原因：在国内原因方面，主要表现在：首先，它是健全我国财政政策、加强支出管理的方向；其次，它是落实政府重大政策目标，如调节国民经济的运行，保护民族工业，支持国有企业的发展，维护生产者和消费者的利益，保护环境等；再次，它是反腐倡廉和整顿财经秩序的重要配套措施；最后，它还是推动并实现消费行为市场化的重要途径。在国际原因方面：首先，我国在申请加入世界贸易组织时，必须就政府采购协议的签署问题进行专门谈判，因为西方发达国家极其渴望进入并占领我国规模庞大的政府采购市场。事实上，我国政府采购市场早已充斥了形形色色的进口产品，而我国企业的产品却很难打入别国的政府采购市场，造成了事实上的不平等；其次，我国作为亚太经济合作组织（APEC）的重要成员，已明确表示最迟于2020年与各成员国对等开放政府采购市场。如果我国能尽快建立行之有效的政府采购制度，通过立法限制外国产品进入我国政府采购市场，依照国际惯例通过政府采购保护具有竞争力的民族企业，不仅可以为国内企业创造良好的发展环境，使其在竞争激烈的国际市场上获取竞争优势，同时还能够促使外国政府重视我国的政府采购市场，增强我国在签署开放政府采购市场协议中的谈判力。因此，无论是从理论上讲，还是就实际需要而言，中国作为一个日益融入经济全球化的最大发展中国家，要为国际法律秩序的建立、维护和发展做出应有的贡献，就必须从法律角度研究欧盟及其与国际法律的关系。二、政府采购合同授予制度体系构成及授予标准（一）政府采购合同授予制度体系构成相对于整个欧盟政府采购法律体系而言，其中的政府采购合同授予制度是相当核心的一部分。可以说，政府采购合同授予制度是政府采购法律体系整体中的核心内容。对欧盟政府采购合同授予制度探析，必将有利于我国在加强政府采购法律的立法和司法方面的工作，也一定会在理论和实务上起到不可低估的巨大作用。欧盟关于政府公共采购的规则采用“公共指令”这种法律形式，以有效协调并统一其成员国国内的有关立法。关于公共采购的公共指令共有个，这个指令中有个是针对政府的，个是针对公共事业的。而且，这个指令中，有个是有关救济的指令系程序性法律（简称“救济指令”），其余个为实体性法律（简称“公共指令”）。一般统称为公共采购指令（本文所言的有关欧盟政府采购合同授予法制体系主要指实体性的4个法律）。公共采购指令适用于一定数额以上公共采购合同，其目的是为了协调各成员国国内的合同授予程序，增强成员国之间采购程序和活动的透明性，改善公共供应和服务合同的有效竞争条件，促进各成员国在单一市场中货物和服务的自由流动。1货物采购指令颁布于1970年，是欧盟颁布最早的采购指令，随后进行了多次修订。该指令规定凡是符合欧共体条约第9条和第10条规定在欧共体内自由流动的各类产品，成员国在采购时不得实施歧视性政策和措施，同时规定了货物采购的方式和程序，并明确20万欧元以下的小额采购、受国际协议规范的采购以及军事采购等方面的采购项目，不受指令约束。1988年修订后的指令规定，限制谈判采购方式的适用范围，明确限额标准的计算方法，严格控制例外情况，并要求各采购机构应事先公布年度采购计划和采购时间表，公告中标结果。2公共工程采购指令颁布于1971年，要求各成员公共部门的公共工程采购要实行国民待遇。其适用的公共工程范围很广，涉及欧共体内经济活动一般工业法分类中与各类建筑或土木工程相关的工程施工与设计，包括特许工程项目。同年颁布的相关指令明确了公共工程采购的透明度。按指令规定，发包人是指受公法管辖的所有机构以及接受政府补助超过50%的私营机构。3公用事业采购指令主要规范运输、水、能源和电信部门的货物和工程采购行为。这些领域在货物和公共工程采购指令中因下列原因都未涉及：一是公用事业采购规模庞大，是各成员实现贸易保护的主要领域，刻意避开；二是公用事业项目的投资大，如果将公用事业纳入货物或工程指令中，就要抬高原有的限额标准，同时将大量采购项目排除在外；三是各成员经营公用事业的主体复杂，有国营的，也有不属于政府采购市场开放清单中的私人公司，如果强行纳入上述指令范围，必然导致执行中的混乱。因此，欧盟理事会决定对公用事业采购单独予以规范，并在1990年通过了公用事业采购指令，规定水、能源、运输和电信部门的政府采购程序。4公共服务采购指令为了促进公共市场服务自由化，统一规范公共服务采购行为，欧盟于1992年颁布了公共服务指令。公共服务采购指令将适用范围分为“优先”和“非优先”两类。优先服务包括保养和维修服务、陆路运输服务、计算机与相关服务、研究与开发服务等21个领域。非优先服务涉及宾馆与饭店服务、铁路运输服务、调查与保安服务等10大类。优先服务必须严格按指令执行，非优先服务要遵守非歧视和透明度原则。（二）政府采购合同授予标准1合同授予之核心标准“最具经济优势和出价最低”欧盟政府采购合同授予制度，以“最具经济优势和出价最低”作为合同授予的核心标准，显然是有其深层原因，并且是欧盟多年实践经验的积累和总结。无论怎样，它其实都是建立在一定的理论基础之上的，而这个理论就是“物有所值”理论。当今，欧盟乃至世界大多数国家都在其各自的政府采购法中近似地规定了“最具经济优势”和“出价最低”作为合同授予的标准，为了对这个核心标准的内涵有一个更深刻的认识，现仅以欧盟理事会第92/50/EEC号指令关于协调授予公共服务合同的程序为例来加以述说：在92/50/EEC号指令的第三章中有明文规定，如在本指令的第36条作了如下规定：1、在不损害关于某些服务报酬的国家法律、条例或行政条款的情况下，缔约机构授予合同应依据的标准是：（a）在把合同授予给最具经济优势的投标时，有关合同的各种标准为：例如质量、技术优点、美学和功能特点、技术援助和售后服务、交货日期、交货期限或完工期限、价格等；（b）或者，只是出价最低。2、在合同授予最具经济优势的投标时，缔约机构应在合同文件或招标通知中说明它打算实施的授予标准，在可能的情况下按重要性依次排列。2核心标准之理论依据“物有所值”原则在法制不健全的国家，政府部门往往倾向于不计成本地向社会提供不恰当的服务，造成浪费。所以，政府采购立法要充分体现效益原则。而在谈到政府采购效益原则时，我们自然会提及“物有所值”这个重要的原则，主要是指政府采购的经济效率（economy and efficiency），虽有人主张“物有所值”原则不应作为政府采购法的一个基本原则被遵循，因为从其英文表述“value for money”可见，其着眼点是价值与价格的对比关系，即性能价格比，应当属于效益原则中的经济效益的范畴，从而主张它不应被单独作为一个原则提出。笔者认为效益原则，虽表述为物有所值原则（Value for Money），但物有所值原则侧于价格效益之比，仅着眼于采购标的效用和功能的价值取向，作为政府采购的立法原则而言，效益原则应包涵更广泛的内容：（1）资金效益，现代公共财政支出由政府采购支出和转移支出构成，而提高资金使用效率，优化公共资源配置，硬化预算约束一直是财政税收体制改革的目标。资金节约来源于以下：政府采购规模效应节约的成本；政府采购目标明确，合理配置，避免盲目分配和重复分配的资金浪费；政府采购公开、公平、公正操作，促使供应商适应需方要求，改变价格质量比，提高竞争实力。（2）行政效率，满足行政管理与公用事业资源需求有助于行政效率的提高，进行低成本高效益供给机制设计也是效益原则要求。依据此原则，可思考立法上采购模式的选择，集中采购具有规模效应，利于公众监督等优势，但我国地域辽阔，地区经济发展失衡，集中采购的较长时间、计划性的缺点决定了它必须辅之以分散采购，因此立法中应以保障行政效率为要求，对集中采购与分散采购适用领域作成符合国情的规定。政府采购法制的建立与“物有所值”的关系其实相当紧密。因为没有合适的法律和制度，市场就不会体现任何价值最大意义上的“效率”。因此，追求物有所值的政府采购的运作，必须要以法律制度为支撑。然而，政府采购市场所需要的法律机制必须直接将“物有所值”原则引入法律规范，并且上升为指导政府采购市场及其市场行为的根本性准则。故而，欧盟理事会在制定合同授予制度时，也是充分地考虑到要遵循“物有所值”这个原则。而且，政府采购所遵循的物有所值原则还是实现社会公平的必然要求。在合同授予标准上，各国对授予的标准都持慎重态度，可以说这个标准设置是否合理和具有可操作性，关系到政府采购合同能否真正在公开、公平、公正的基础上将合适的合同授予给最适当的人。三、欧盟政府采购合同授予制度研究对我国的启示欧盟采取“指令”形式对政府采购进行规范，指令在欧盟法中尤其是在欧盟政府采购中的地位是十分重要的。由于指令是在充分考虑各成员特殊情况下实施的一种较为灵活的法律形式，对各成员具有约束力，但具体贯彻和执行的方式由各成员确定。因此，为了消除贸易壁垒，促进货物、服务、资本和人员的自由流动，欧盟实际上是通过了一系列协议和指令，其中包括有关政府公共采购的立法和协议。由于采购指令与各成员利用政府采购手段实现有关政策目标存在冲突，在实施中面临强大阻力，各成员都采取了一些逃避措施。指令的实施方式有修改国内法或者制定行政法规，通过行政干预继续利用政府采购手段实施有关政策目标。我国目前在政府采购活动方面，对政府采购的法律责任的规定，实际上就是一种救济制度，虽然在此方面的立法尚不太成熟，但毕竟也在逐渐完善过程中。学习和借鉴欧盟的成功和先进的做法，是我们进行研究的重要目的。但同时，我们需对我国政府采购相关措施和制度有一个清楚的认识。其实，我国有关权益受损的救济并没有一部完全独立的救济性法律，而是结合其他部分法配套实施。（一）行政程序救济因政府采购行为引起的争议，主要集中在采购方式选择和操作阶段。由于采购方式的多样化以及在招标采购中供应商的众多，采购机构如何依照法定程序选择供应商，直接涉及到供应商的利益。所以，这一阶段的救济主要针对采购机构违反采购程序，损害供应商合法权益的行为。特别是在招标投标过程中，由于程序规范严格，稍有疏忽就可能出现矛盾。从已有的政府采购诉讼案件来看，基本上是由于机关在招标投标过程中管理不慎，或由于供应商对中标结果持有异议而产生的。在我国，政府采购主要采取法定的公开招标、邀请招标、竞争性谈判、询价等法定方式进行，供应商认为采购机构和中介组织在采购方式的应用、招标文件的发布、招标程序的操作等方面违反法律规定，导致其权益受损，可采取的救济方式有：质疑、投诉、行政复议和行政诉讼。（二）民事程序救济政府采购合同就其性质而言，对是否属于行政合同或民事合同抑或其他形式的合同之说尚有争议。但我国目前政府采购法中规定适用合同法。那么在合同履行阶段，其救济的方式和程序应走民事救济的途径。在合同签订中，主张订立仲裁条款。目前，仲裁程序、仲裁机构逐渐被人们认识和接受。其实，在一定程序上，仲裁所采取的一裁终局的原则，是解决纠纷便捷而有效的途径，避免了久拖未决的诉讼。但如果在合同中没有订立仲裁条款或在争议发生后未能订立仲裁协议，那只能向有管辖权的法院提起民事诉讼。由于政府采购合同的性质的特殊性，有别于一般的民事合同，法院在审理政府采购案件时是否应适用特殊程序，或设立专门的法庭，这尚值得进一步探讨。在政府采购合同权益受损过程中，采购机构对供应商承担的法律责任以补偿供应商的损失为限，这种补偿并非属于国家赔偿，故难以国库开支。所以，应尽快建立政府采购的赔偿基金。（三）完善行政诉讼制度目前，我国虽然也有了政府采购法、招标投标法等法律，但是对于解决我国政府采购相关法律问题尚远远不够，而这需要一系列配套的法律。这其中行政诉讼制度就是一个重要的有助于规范和保障政府采购行为的法律。具体到政府采购行为，相对多数人的政府采购主体而言，投标人或服务供应商等则处于少数人的位置，当这少数人的权益受到侵害时，它们的权利保障也就有了法制可循。中国行政诉讼制度作为中国宪政制度的重要组成部分，第一次明确提出了政府必须“依法行使行政职权”（中华人民共和国行政诉讼法第1条），从而正式在法律上确立起“有限政府”原则，也即政府的权力不是无限的，它必须接受宪法和法律的限制。而且，在欧洲法院不仅限制成员国过度使用行政权力，而且对欧盟委员会的行政权力也有所限制。行政诉讼作为行政救济重要方式旨在通过程序正义保障公民权利，“行政法是法治极为重要的一个方面，它规定个人与政府之间的关系。行政法的基本目标是在公民受到不法行政行为损害时为他提供充分的救济。”尽管我国政府采购法规定为保障供应商的合法权益，设立了行政诉讼这种救济方式，但这种制度在设计上却存在明显缺陷和不足。联系到政府采购法制实施的具体情况以及我国政府采购法在制定上存在的一些缺陷性和不成熟的规定，结合对欧盟政府采购合同授予制度的研究，我们从中受到的启发就是要加快建立相应的法律保障制度，比如：可以通过法律制定，赋予供应商更多的救济权利。在现行政府采购中我们必须建立起以供应商权利为本位的救济模式指导思想，通过赋予供应商更多的救济权利，建立符合我国国情与法治现实的救济途径。行政诉讼制度的建立与完善，可以有利于规范政府采购行为，并有利于在合同授予前后权益受损时采取行政诉讼这一种救济途径，以此来有力地维护当事人的合法权益。（四）建立和完善政府采购监督机制政府采购区别于以往的分散采购的最大特点便是它的程序性和规范性。政府采购工作的每一个层次、阶段和环节，都有其明确的职责分工和操作程序，都应受到相关监督主体的跟踪监督。而在欧盟，欧盟法院及各成员国法院并不主动监督政府采购活动，只有在供应商或欧盟委员会提出诉讼时才启动司法程序。这种消极管辖避免了司法机关对采购的不必要的干扰，有利于提高政府采购的效率，同时也有利于司法部门集中精力处理投诉的案件。在我国，应赋予供应商充分的监督权，因为，供应商的监督往往是最直接、最有效和最及时的。从我国的有关规定来看，供应商的监督表现为质疑、投诉、行政复议和行政诉讼。尽管有如此规定，但因许多规定仍是无济于事，比如：对于通过行政救济这种方式，在具体到法院的受理案件的实务时，处理此类案件时仅限于投诉。而只有投诉人方可提出诉讼，不利于平等保障当事人的合法权益。由于我国在政府采购权益受损救济机制方面发展尚不太成熟，而且由于政府采购活动中，政府行政机关、采购代理机制和采购人处于主导地位，对权力予以规范和实施监督显得尤为重要。随着我们对欧盟相关法制研究的进一步加深，对欧盟政府采购法制的研究远远不应也不会停留于现状。相信对欧盟政府采购合同授予制度的探析以及国内对欧盟法研究的重视程度的加深，我国政府采购法制一定会向着更加规范化、国际化的方向前进。（注：本文连载于2006年法制早报第66期、第69期、第71期、第74期，因篇幅有限，编入时有删减。）参考文献：曾令良 姚艳霞：欧盟法律研究在中国：过去、现在与未来J法学评论，20024。国民待遇（national treatment），通常是指条约的缔约方一方在本国领域内对缔约方另一方的自然人、法人、商船和产品等给予与本国的自然人、法人、商船和产品相同的权利或特权待遇。国民待遇作为一项法律原则肇始于19世纪初。它是以自由贸易为理论依据，在互惠原则基础上，通过国家协议而确立起来的。参见：李双元、蒋新苗主编世界组织（WTO）的法律制度北京：中国方正出版社，2001年9月第1版：第99页。胡伟西方国家政府采购法中物有所值原则行政与法，2000年，第5期：第39页。这其实是确立物有所值原则的理论依据。因为政府采购的使命表明，政府采购不仅要实现物有所值，而且要实现社会公平。如果片面强调政府采购所遵循的物有所值原则，可能因政府囿于自身的利益而忽视社会公平，因供应商自由竞争、排斥打击弱者而造成社会不安定，还有可能带来过度使用资源和破坏环境的恶果。因此，政府采购在追求物有所值原则的同时，还要兼顾社会公平。正义、公平和效益，两者在原则上是一致的，没有公平的效益在任何时代、任何国家都是不存在的。王周欢政府采购救济机制初探中国政府采购，2002年，第3期：第29页。李卫刚论行政诉讼制度的宪政意义当代法学，2003年，第2期：第18页。肖北庚教授在其著文中谈到此问题时，所持的观点是：认为在我国政府采购法为保障供应商的合法权益时（如：我国政府采购法第58条明确规定“投诉人对政府监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼），虽规定了行政诉讼这种救济方式，但这种制度在设计上具有明显缺陷。因为它既限制了提起诉讼的原告资格，又使法院在判决时无所适从，同时，联系此法所设计的质疑制度来看，它又难以及时保障