合同管理：索赔与反索赔.docVIP

合同管理：索赔与反索赔小浪底工程是我国治黄史上伟大的跨世纪水利工程。工程投资除国内投资外，还使用了1109亿美元的国际贷款。工程采用国际性招标，经过激烈竞争，3个以外国公司为责任方的联营体分别中标承建3个工程标。他们中标后，又将工程项目中的部分工程以工程分包或劳务分包的形式分别包给其他外国公司或中国公司。生产关系错综复杂，由此带来多种多样的施工索赔和反索赔。习惯上，我们把承包商向业主提出的、补偿自己损失的权利要求称作“施工索赔”（包合经济索赔、工期索赔），而把业主向承包商提出的索赔以及通常情况下业主对承包商的索赔要求进行评议和批评，指出其不符合合同条款的地方，使其索赔要求被全部否定或去除索赔计价中不合理的部分，称作反索赔。由于小浪底工程生产关系的复杂性，既有众多分包商与总承包商之间的施工索贿和反索赔，也有承包商和业主之间的施工索贿和反索赔，它们之间既有联系也有影响。国际惯例的索赔是正常的合同管理业务。大量的索赔文件成了小浪底工程独特的景观，从1994年外商开工进场以来，业主收到的承包商索赔信函，就有上千封之多。一、施工索赔发生的原因引起施工索赔的原因很多，一般可归纳为以下几种；1风险引起的索赔包括合同风险、政治风险、经济风险。如物价暴涨、恶劣的自然条件、施工现场条件复杂、货币汇兑风险、法规变化等等。由于在业主和承包商之间，业主始终处于主导地位，承包商承担的风险相对要多一些，所以往往是承包商提出施工索赔。小浪底工程由于后继法规的出台、税制改革的影响导致的索赔比较多。后继法规是指合同签订后国家及有关部门新出台与工程建设相关的法律、法规，主要是由于1995年实施的新劳动法在工作时间（每周工作5天，并且对加班时间也有限制）、加班工资标准的变化引起的索赔。外国承包商认为新工时制和加班的限制缩短了他们在投标书中计划的工作时间，影响了工程计划和进度，外商提出增加施工人员和相应临建设施，或者给予工期延长。如果要保持原计划的工作目标不变，就必须补偿承包商因加班工资标准提高而引起的额外费用。监理工程师经过测算，为避免因增加人员或延长工期带来的额外费用或由此带来的索赔，补偿是合理的，给予了外商适当补偿。同时，我国税制改革的过程中，既有税种、税率的增减，也有相互转换和穿插，或者是同一税种的各种变化及几个税种的合并，小浪底工程涉及到并引起外商索赔的主要是增值税、消费税和印花税。由于税法问题专业性强、涉及面广、内容复杂，需认真分析，并到国家财政、税务部门了解，学习有关知识，以理服人地与外商进行谈判，既要尊重合同，又要维护国家利益。2施工条件变化引起索赔在工程施工过程中，不可避免地出现新的变化，尤其是设计变更。水利水电工程周期长，特别是像小浪底这样的大型工程，由于设计部门前期经费有限，勘测手段、技术落后，导致前期设计深度低，再由于小浪底复杂的地质条件和紧凑的结构形式，就使得施工中设计变更频繁。外国承包商的报价是以原招标设计文件和图纸为基础计算的。根据合同条款，施工图纸中改变任何工作的数量或性质，或增加、减少或省略了任何工作，或者改变了工程任何部分的施工顺序或施工安排，都是变更。若此类变更影响了承包商的费用，承包商就要求重新估价，并伴随工期延长的索赔。小浪底工程比较典型的是二标的新增进出口边坡锚索、三标地下厂房新增顶拱预应力锚索等。3工程量变化太大引起索赔实际施工时完成的工程量往往与设计工程量有出入。第四版FIDIC523条款明确规定，当合同价变更增减超过15时，允许对有效合同价进行调整。引起合同价变化的原因就是工程量变化。承包商通过以下3个方面的经济补偿获得索赔：第一是承包商施工机械设备的失调造成的损失。由于承包商在投标时，采用合同文件所述的工作量和施工要求，确定应配备的施工设备的数量、种类、型号，并按此组织订货、运输及进场，而工程量的大量增加，势必要求增加新型号的施工机械，或增加原有机械设备的数量，就引起承包商的计划外投资，扩大了工程计划成本。如果工程量大量削减，则引起部分原有设备的窝工，甚至弃置不用，形成了浪费，导致承包商亏损。同样，工程量的变化，还使承包商已准备好的建筑材料的数量变化，引起索赔；第二，由于工程量变化引起的原定工期的变化，从而引起工期延长或赶工，涉及工程费用的增加，引起索赔；第三，由于上述两种情况的直接费影响外，施工间接费也发生了变化，从而引起索赔。4施工拖期引起索赔在大型水利水电施工中，由于天气、水文、地质等影响，工程拖期的因素也较多。承包商往往强调业主的责任，当承包商额外的开支得不到补偿时，引起索赔要求，包括工期拖长索赔、设计图纸拖交索赔、业主风险索赔、暂停施工索赔。工期拖期可分为可原谅的延期和不可原谅的延期，工程师的职责是对承包商提出的工期延误和费用进行合理的分析，把可原谅延期产生的费用计算出来。5由于工期拖期赶工引起的索赔当工期拖期后，业主认为该工程的推迟完工将给自己带来重大的经济损失以及政治影响时，或由于此部分工程推迟完工导致一系列工程的拖期时，业主宁可采用赶工的措施，指令承包商投入更多的人力、设备，或采取加班施工的办法，挽回已失去的工期。当然，这引起了承包商的索赔。小浪底工程二标截流处在关键线路上的导流洞、进水口、出水口工程，由于修改了支护形式、导流洞内塌方频繁及其他原因，致使工期滞后10个多月，为了确保截流日期不变，给承包商下达了赶工指示。外国承包商提出了巨额索赔。6其他原因如业主违约、未按规定时间提供施工场地、不按规定日期支付工程款等等。小浪底工程外国承包商提出的索赔，一是当地农民的干扰施工，影响工期；二是业主提供的条件如供水、供电，或由业主指定的当地材料如粉煤灰、油料等在质量、数量上不能满足要求。此类索赔所占的比重很小，监理工程师一般要求承包商出具详细的证明材料方可支付。承包商引用的索赔条款汇总表序号合同条款号索赔条款主题内容16.3施工图纸拖期交付212.2不利的自然条件317.1因工程师数据差错，放线错误418.1工程师指令钻孔勘探520.3业主的风险及修复627.1发现化石、古迹等建筑物731.2为其他承包商提供服务836.5进行试验938.2示剥露或凿开1040.2中途暂停施工1142.2业主未能提供现场1249.3要求进行修理1350.1要求检查缺陷1451.1工程变更1552.1变更指令付款1652.3合同额增减超过15%1765.3特殊风险引起的工程破坏1865.5特殊风险引起其他开支1965.8终止合同2069业主违约2170.1成本的增减2270.2法规变化2371货币及汇率变化引用的反索赔条款汇总表序号合同条款号索赔条款主题内容125.3承包商保险失效230.3损坏了公路或桥梁337.4拒收材料或设备439.2承包商不遵守指示546.1施工进度拖后647.1拖期损失赔偿费749.4缺陷责任859.5未向指定的分包商付款963.3承包商违约1064.1紧急维修1165.8终止合同后的付款 二、反索赔及引用条款通常情况下，反索赔的目的，一是对承包商的索赔要求进行评议和批评，指出其不符合合同条款的地方，使其索赔要求被全部否定或去除索赔计价中不合理的部分，从而大量压低索赔金额，另一个目的，就是利用合同条款赋予的权利，对承包商违约的地方提出索赔要求，维护自身的合法权益。反索赔可以分为3种：1工程拖期反索赔土建工程施工进度拖后是常见的现象，原因也是多方面的。关键是拖期以后，责任的确定。只有工程拖期的责任在承包商一方，例如开工拖后，设备材料进场晚，施工人员不足，施工组织管理不善等，业主才有权向承包商提出反索赔。若工程施期是由于客观原因引起，不是承包商的责任，例如天灾、工程所在地政治动荡等，则业主不能向承包商提出反索赔。这种性质的拖期，一般称作“可原谅、但不给经济补偿的拖期”，业主应给承包商延长工期，但不给予经济补偿。2施工缺陷反索赔合同条款规定，如果承包商施工质量不符合施工技术规程的规定，或使用的设备和材料不符合合同规定，或者在缺陷责任期满以前未完成应进行修补的工程时，业主有权向承包商追究责任，要求补偿业主所受的经济损失。如承包商在规定的期限内仍未完成修补缺陷工作，业主有权向承包商提出反索赔。3其他损失反索赔除上述两种之外，由于承包商的过失造成业主的经济损失，向承包商提出反索赔。在小浪底工地进水口的检浇筑过程中，工程师经过测定发现此段时间该部位的检浇筑明显滞后，主要原因是由于外国承包商的拌和机经常停机，皮带浇筑机也经常因修理而停工、模板数量也不够等，影响了浇筑速度，造成工期延误，监理工程师都-记录在案，并向外国承包商发出备忘录及索赔意向。三、小浪底工程合同管理的组织在小浪底工程中，合同管理是整个项目管理的核心，在业主、监理方面，建立健全了既按国际惯例又符合中国国情的行之有效的合同管理机构，人员配备充实，层次分明。3个土建标监理各自有合同部，监理公司有合同管理部。成立了合同变更索赔工作小组以及由高层决策领导层组成的合同变更索赔领导小组。遇到较大合同变更或索贿数额较高以及涉及范围较广时，由基层合同管理部门提供充足的原始资料和初步意见，合同变更索赔工作小组研究决定形成意见后送交合同变更索赔领导小组审批。小浪底工程由于是国际招标工程，聘请了加拿大咨询公司（CIPM）进行工程咨询，吸收其成员进入合同变更索赔工作小组。由于他们熟悉合同条款，有丰富的国际工程经验，听取他们的意见对合同索赔工作是有