刑罚裁量中的责任主义.docx

导论（一）选题背景与研究意义随着依法治国的推进以及国民权利意识的觉醒，司法裁判不再是法院紧锣密鼓的法律运作。信息网络化也展示了国民对权利的呐喊以及对权力的警惕。正是如此，刑罚裁量中量刑规范化以及判决依据和说理的透彻性直接影响审判结果的可接受性和司法公信力的树立。长期以来，我国刑法学界比较重视定罪的研究而忽略量刑的研究。在我国司法实践中，量刑问题的重要性逐渐被重视，这与实践中突出的司法问题相关。在刑法学术界对量刑问题的研究兴趣日趋浓厚，而对责任主义的研究也在此范围内。据笔者不完全统计，探讨量刑公正以及有关责任主义理论的论文呈现上升趋势，如张明楷所著责任刑与预防刑，张明楷，“责任主义与量刑原理”、熊秋红的“中国量刑改革：理论、规范和经验”、冯军：“刑法中的责任原则兼与张明楷教授商榷”，肖世杰“中德日量刑基准之比较研究”，王瑞君“责任主义主导量刑情节适用之提倡”、“论量刑说理的规范性与透彻性”、梁根林“责任主义原则及其例外立足于客观处罚条件的考察”、陈兴良“从刑事责任理论到责任主义”等。“同案不同判”、“刑罚裁量过重”以及量刑中“以数额为情节、以结果为情节”的做法导致司法裁判量刑不规范、导致量刑的法律效果与社会效果不对称、量刑结果与社会大众的正义观相左等等。具体到每一个案件中，以刑事政策为目的的刑罚任意突破责任刑的上限，例如通过犯罪后对被害人的赔偿、获得被害人谅解并达成谅解协议等这些因素在判决中使用的随意性、不统一性导致量刑的失衡。为此，最高人民法院在2004年将量刑规范化纳入司法改革范围，随即从地方法院量刑指导意见试行至2014年全国范围内的量刑指导意见正式施行。可这种过分注重技术规范而缺乏基础理论的研究更可能使司法实践陷入换汤不换药的瓶颈。主要问题在于我国量刑理论在此方面的孱弱，各种规范化文件仍是沿用前苏联的刑事责任理论，突出刑事政策在司法实践的地位，强调刑罚的一般预防目的，没有考虑责任在量刑中的基础作用，甚至突破责任刑的上限。这些违背世界通行的责任主义的做法无法划定法官自由裁量权的界限，从而导致量刑的失衡。诚如德国刑法学家李斯特所言“罪责学说的发展是衡量刑法进步的晴雨表”德李斯特：德国刑法教科书，徐久生译，法律出版社2000年版，第266页。而公平和正义更是千百年来人类孜孜不倦的追求。公正的刑罚，而且也只有公正的刑罚，就如同威慑和教育行为人本人一样，能够起到对公众的威慑和增强他们的法律意识的作用。德耶塞克等：德国刑法教科书，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第97页。而责任主义恰好能满足公众对公正的诉求。首先责任主义既是定罪的基本原则，也是一项量刑的基本原则:它要求在量刑时，对被告人所处的刑罚应与其罪责相适应，这有利于保护被告人不被过度量刑。也有学者这样评价责任主义：“在大陆法系国家刑法理论中,责任主义是一条相当重要的原则,被视为整部刑法的重心和国家刑罚权运行之刹车装置”。参见肖世杰，论刑法报应限制功利原则在配刑中的实现，湘潭大学大学学报（哲学社会科学版）2004年第1期。另一方面，将责任主义贯彻在刑罚裁量阶段，将罪责作为裁量的上限，兼顾考虑预防的必要，不能因为预防的必要性大而突破罪责的上限，功利化的把犯罪嫌疑人当作威慑社会大众的工具，这也是刑法作为“犯罪嫌疑人大宪章”的体现。因此，在量刑阶段对责任主义透彻的把握以及至始至终的贯彻有利于量刑的规范化，体现责任刑对预防刑的约束，才有利于保障人权，使量刑结果的法律效果与社会效果相一致。纵横比较而言，我国四要件的犯罪论体系与德日的三阶段犯罪论体系不相同，责任主义观念一直没有实质贯彻到司法裁量活动中。以四要件进行定罪量刑时，客观危害与主观恶性都是为犯罪提供根据，并不是发挥限制刑罚的作用。而在大陆法系的三阶层犯罪体系中，责任主义要求司法者在定罪量刑时，以责任为基础，以功能为依据对量刑情节准确的划分，根据不同功能的量刑情节适用在具体个案中，综合考虑责任刑与预防刑的权重关系和顺序关系，达到裁判公正合理，提高其可接受性，提升司法的公信力。通过责任主义限制司法者恣意裁判，既有利于人权的保障，又有利于社会正义最后一道防线的实现。另一方面也可避免对犯罪人轻罪重判，让其罪有应得，消除对社会正义的抵触情绪，让其接受刑罚，改善其身，从而实现刑法的预防功能。（二）相关词语语境说明关于“责任”一词在汉语中有多种不同的理解，具有积极与消极两方面的涵义:“分内应做的事”、“没有做好分内的事而应承担的过失”现代汉语词典（第6版），商务印书馆2012年版，第1626-1627页。体现到“刑事责任”中，刑事责任就被理解为“法律责任说”、“法律后果说”，“否定评价说或称责难说、谴责说”、“刑事义务说”,“刑事负担说”。高铭暄、马克昌主编，刑法学（第三版），高等教育出版社2007年版，第218页。冯军在其博士论文中更是把刑事责任理解为一个三位一体的概念：“刑事责任是法院依法确定行为人违反了刑事义务并且应受谴责后强制行为人承受的刑事负担。”冯军：刑事责任论，法律出版社1996年版，第33页。由此可以得出结论，我国刑法学意义上的刑事责任不是犯罪人的心理因素，不是犯罪的成立的前提，而是由于犯罪人实施的犯罪行为而引起的不利法律后果，是犯罪成立以后才产生的问题。尽管对刑事责任内涵各种理论各有己见,但总得来讲，这些理论都是在犯罪法律后果的角度上理解刑事责任的,基本都认为刑事责任是以实施犯罪为前提，仅仅作为犯罪不利后果。而在德国、日本,除了在非难可能性的意义上使用Schuld（“责任”）“罪责”(Schuld)乃是指就刑法规范的观点而对行为人与其行为的公开谴责或责难。刑法学中的责任概念具有多重含义，本书中所使用的责任与“罪责”在同等含义上使用，是责任主义中的“责任”（有责性）。概念外,还使用Verantwortlichkei（“刑事责任”）在这里的指所谓罪责,即应该科处刑罚的地位,也称为刑责。概念。从内涵上看，我国刑事责任的含义大致相当于德国、日本的Verantwortlichkeit亦即作为犯罪的法律后果的“刑事责任”。若再追究德国刑法学中“责任”一词的深刻内涵，我们可以得出这样的共识：在德日刑法理论中，责任有狭义与广义之分，狭义上的责任是犯罪成立要件（构成要件符合性违法性责任）的第三阶段即有责性，没有责任就不成立犯罪（犯罪成立要件中的责任(也有译为罪责、罪过)表述为“非难的可能性”日松宫孝明：刑法总论讲义，钱叶六译，中国人民大学出版社2013年版，第125页。或者“应受谴责性”林山田：刑法通论，北京大学出版社2012年版，第245页。），是对犯罪人人格非难的基础；而广义上责任还包括量刑中作为量刑根据的责任。而我国刑事责任多指不利的法律后果，换言之，我国刑法理论中刑事责任是社会危害性与人身危险性的加权，而责任主义中的责任是强调对国家刑罚权的限制、对犯罪人人权的保障。所以如果将大陆法系的责任与我国刑事责任相比的话，我国刑事责任仅仅相当于其广义上的责任。在探讨德日刑法理论中的责任时，需要注意责任主义的“责任”既有大陆法系犯罪论三阶层的犯罪构成要件，即定刑中“有责性”的一面，体现对行为人非难的可能性原本可以期待实施其他合法行为，行为人却实施了违反行为，因而对其所进行的法律谴责，这保障了国民行为预测的可能性。又有量刑中作为量刑基准的一面即决定刑罚界限的责任，它从限制处罚原理意义出发意味着刑罚的轻重与犯罪人的行为相适应，这限制了刑罚的滥用，以保障刑罚适用的公正性和合理性。由此观之，大陆法系两种层面中的责任涵义与中国刑法理论中的“刑事责任”的涵义是不相同的。再来厘定我国罪责刑原则与责任主义的本质区别。我国刑法第5条可谓是“罪责刑原则”的经典表述。在研究量刑理论的前期寻求定罪量刑根据时，将犯罪论中的社会危害性与刑罚论中预防犯罪的刑罚目的作为刑法裁量指南，此时有学者称之为罪刑关系论。而后期又吸收西方刑法中刑罚个别化思想，对人身危险性的考量进入刑法裁量的视野。但是刑罚个别化的核心命题人身危险性既非犯罪的内容，又不能包含入刑罚中，故在犯罪与刑罚之间加上刑事责任这一中介，将人身危险性容纳入刑事责任的范畴。这样，社会危害性与人身危险性便统一到了刑事责任之名下，传统的罪刑相适应原则被改造成为罪责刑相适应原则或责刑相适应原则。陈兴良：刑法的价值构造，中国人民大学出版社1998年版，第626页。张明楷教授这样评价改造过的罪责刑原则：要想使单纯作为犯罪与刑罚中介或者纽带的刑事责任具有实质意义,也是相当困难甚至不可能的。因为既然只是中介,只是起桥梁作用,就难以具有实质意义。更为重要的是,如果将刑事责任作为犯罪与刑罚之间的中介,形成犯罪刑事责任刑罚的刑法学体系,就忽略了犯罪的其他法律结果,即非刑罚处罚与单纯宣告有罪。张明楷：“以违法与责任为支柱构建犯罪论体系”，现代法学2009年第6期。故此，仅仅作犯罪与刑罚桥梁的刑事责任就与作为刑罚前提中的责任以及限制刑罚权的责任有着本质的区别。因此在本文论述中，所指责任主义是从大陆法系中量刑原则的层面上进行的探讨。（三）文章结构安排第一部分，对责任主义内涵的界定。分别从大陆法系刑事立法以及刑法理论对责任主义规定和理论见解入手，阐述德日刑法中将责任作为刑罚裁量的基础，并确定刑罚的上限对限制国家刑罚权，保障人权的积极意义，并借此揭露我国刑事责任在刑法中的定位认识所存在的弊端后,得出自己的认识。第二部分，对责任主义与刑罚理论关系的厘定。通过厘清报应刑论与预防性论的理论渊源，并分别对报应论与预防论作为量刑根据缺陷的评析得出责任主义当今刑罚裁量中的积极意义。本章循着刑罚目的理论的发展，探讨了报应理论、预防理论和折衷理论下，量刑中的责任主义内涵的发展变化，指出现代责任主义反映的是报应限制功利的刑罚目的。第三部分，对我刑事立法、司法解释以及司法实践中对责任主义理论贯彻不到位的评析，对人身危险性作为量刑根据的质疑。通过仔细考虑量刑指导意见的规定结合案例评析，得出刑事责任在我国刑罚裁量中的地位的重新厘定，内涵需要重新界定的结论。第四部分，将责任主义引入我国刑罚裁量的理论进路。首先以责任主义作为我国量刑的基本原则，并以功能为据对量刑情节进行分类、识别以及适用。提出以责任刑替代基准刑的量刑步骤的重构，形成基本犯罪构成事实确定量刑起点，以责任刑情节大小决定责任刑轻重，以预防刑情节大小对责任刑调节最后得出宣告刑的量刑步骤。最后还指出在该步骤下应注意的问题。一、刑罚裁量中的责任主义（一）责任主义的内涵解读责任主义亦称罪责原则，其与罪刑法定、法益保护共同构成当今法治国的刑法理论基本原则体系。责任主义包括“有责任就有刑罚”和“无责任就没有刑罚”亦即积极责任主义和消极责任主义两个方面。积极责任主义强调有责必罚原则，不利于刑罚权的限制，不利于公民自由的保障，已经为当今法治国所摈弃。通说采用的是“无责任则无刑罚”即消极责任主义。责任主义既是一项定罪原则，也是一项量刑原则。在定罪环节，位于犯罪论体系中第三阶层，在构成要件该当性、违法性之后的对行为人的非难可能性，也称为有责性。有责性意味着尽管犯罪人的行为符合了刑法分则规定某个构成要件，对法益造成了侵害或者造成某种侵害的危险，但是只要行为人不具有非难的可能性即使没有违法阻却事由，仍不能对行为人科处刑罚，因为“无责任即无刑罚”。刑罚裁量中的责任主义是从量刑的层面来讲的，属于一项量刑的基本原则。量刑中的责任主义包括，第一,责任是刑罚的前提，即“无责任则无刑罚”。这一方面表明，对犯罪人归责的基础是责任，要对行为人主观状态中故意过失的考察，如果没有这种主观意识，是不能对行为人科处刑罚的。它是一种主观责任而非客观责任。第二，责任限制刑罚。“消极责任主义”意味着责任是刑罚的上限，亦即，责任主义禁止刑罚超过责任的限度。张明楷，刑法学（第4版），法律出版社2013年版，第71页。正如耶塞克所述，罪责原则表明，刑罚是以罪责为先决条件的，因此，谁的行为无罪责，谁就不受刑罚处罚，另一方面刑罚要与罪责相适应，不得在罪责之上限范围以外量刑。德耶塞克等：德国刑法教科书，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第2930页。把刑罚设定一个上限是对行为人权利的保障，行为的有责性决定行为人受多重的刑罚，而不能因为该行为的一般预防性强就对行为人科处超出其行为违法性的刑罚，把威慑警示社会民众的功能附加在行为人人身上，这样行为人无形中被当作一般预防的工具。第三，量刑时考虑行为人的责任，应以罪中情节为要素。不能因为犯罪后行为人积极赔偿或者道歉等与被害人达成谅解协议等举措当作减轻刑罚必然考虑因素，过分地降低刑罚而使犯罪人没有受到应有的惩罚，没有达到报应的目的。当然也不能因为犯罪人没有上述举措而加重刑罚，这更是刑罚失衡的表现。“如果刑罚应当作为有责的违法行为的抵偿，就必须保持责任的内容和刑度的适当的比例关系，过高或过低地适用刑罚都是应当予以禁止的。德耶塞克等：德国刑法教科书，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第2930页。”总之，用另一位学者的话来描述：概括起来，量刑中贯彻责任主义，一方面，通过责任确证刑罚的正当性，另一个方面，责任为刑罚的适用强度设置了不可逾越的界线。王瑞君，“责任主义主导量刑情节适用之提倡”，政法论丛2013年第6期。责任主义在归责中和量刑中分别具有不同的机能，并且两者之间还具有紧密联系。首先，归责中强调有责性且以归责前提下才能适用刑罚。因此责任主义的第一层含义是决定是否科刑。这就将一般的道德谴责排除在了刑罚评价范围之外，量刑的正当化与合理化建立在此基础上。其次，量刑中的责任决定了刑罚的分量。这种分量与行为人应受谴责的程度相适应，责任大，刑罚重，责任轻，则刑罚轻。这是责任主义第二层含义，这体现了其限制刑罚权，保障人权的机能。责任主义的理论学说兼具报应主义和功利主义。报应刑论者认为犯罪是一种恶，而对犯罪人科处刑罚是针对这种已然犯罪的一种报应、谴责。这种报应基于恶有恶报，善有善报的朴素正义观，它体现了刑罚的正义之维，同时用报应的观念来限制刑罚的上限。预防则是对未然犯罪的防范，是从社会防卫角度来防止再犯以保障社会利益。这种论断容易导致过分追求社会防卫和一般预防的效果而侵犯个人的权利，导致重刑主义盛行。现今普遍的共识是以报应限制功利，将预防限定在责任限度内，不得以秩序罚对行为人进行非难，也不得在责任限度之外以社会防卫的必要加大刑罚量。（二）大陆法系刑事立法中的责任主义1、刑罚裁量以责任为基础，兼顾考虑“刑罚目的”，同时列举影响裁量的体现犯罪事实的因素和犯罪人的因素的具体量刑事实。例如德国刑法典（1998年）第46条：（1）犯罪人的责任是量刑的基础，且应考虑刑罚对犯罪人将来社会生活产生的影响。（2）法院在量刑时，应权衡对犯罪人有利和不利的情况。特别应注意下列事项：犯罪人的犯罪动机和目的，行为所表露的思想和行为时的意图，违反职责的程度，行为方式和犯罪结果，犯罪人的履历、人身和经济情况，及犯罪后的态度，尤其是为了补救损害所作的努力。（3）属于法定犯罪构成的，可不予考虑。德国刑法典，徐久生译，中国方正出版社2004年版，第18页。以及日本1974年日本刑法草案第48条在“一般基准”中规定:“刑罚应当根据犯罪人的责任量定。适用刑罚时,应当考虑犯罪人的年龄、性格、经历与环境、犯罪的动机、方法、结果与社会影响、犯罪人在犯罪后的态度以及其他情节,并应当以有利于抑制犯罪和促进犯罪人的改善更生为目的。死刑的适用,应当特别慎重。日本刑法典，张明楷译，法律出版社1998年版，第109110页。可见，在刑罚裁量活动中，责任是刑罚的基础，兼顾考虑预防的需要，这就使裁判既着眼于已然犯罪造成的损害，又兼顾了犯罪人改造回复社会的可能性。2、以责任为根据，同时列举量刑事实。奥地利刑法(1974年)第32条在“一般的基本原则”中规定:“刑的量定的基础是行为人的责任。在进行刑的量定时,只要加重事由及减轻事由尚未决定着法定刑,法院就必须对其进行相互的比较衡量。此时，特别要考虑到行为人对法所保护的价值表示拒绝或者不关心的态度在何种程度上可以归属于其所为,或者使具有法所保护的价值的人作出所为的外部情况或者动机在何种程度上可以归属于其所为。行为人有责任或者虽然不是行为人招致的但是行为人的责任所涉及的加害或者危险越大,一般就要严格地量定刑罚,同样,行为人的行为违反的义务越大、行为人越是充分地熟虑了其所为、行为人越是慎重地准备了其所为、行为人越是无思虑地实行了其所为或者对所为给予的注意越少,就越要严格地量定刑罚。奥地利联邦共和国刑法典，徐久生译，中国方正出版社2000年版，第15页。类似规定还有瑞士刑法典总则第3章第2节第63条规定：“法官根据行为人的罪责量刑；量刑时要考虑到被告人的犯罪动机、履历和个人关系。”第64条规定：“行为人因下列各项原因之一而行为的，法官可对其减轻处罚：出于值得尊敬的动机；在严重之情况下；在受到严重威胁之压力下；在必须对之服从之人或依赖之人的要求下；行为人因被害人行为的诱惑；非法刺激或侮辱造成行为人的愤怒和痛苦；主动悔罪，尤其是赔偿可指望其赔偿的损失；犯罪后经过的时间较长，且在此期间行为人表现良好；行为人年龄在1820岁之间，对其行为的不法性还不能完全认识。瑞士联邦刑法典，徐久生译，中国方正出版社200年版，第24-25页。这种立法首先肯定刑罚以责任为基础，并且根据行为人责任的大小和行为人对法的态度来确定刑罚量定的严格与否。3、在总则中规定了责任主义，在刑罚裁量部分以责任与预防为需求，并列举具体量刑事实。例如：葡萄牙刑法典第13条宣示了责任主义原理：“出于故意实施的行为，或法律又特别规定的出于过失实施的行为，才追究刑事责任。”第18条规定对加重结果至少具有过失才能加重刑罚的原则：“如果对某一行为可判处的刑罚是因产生某一结果而加重的，只有在行为人对该结果至少具有过失而能将该结果归责于行为人时，才能加重刑罚。”在第四章，刑罚的裁量部分第71条刑度的确定:1、刑罚数量应当按照行为人的责任和预防犯罪的需要，在法律规定的限度内确定。2、在确定刑罚的数量时，法院应当考虑对行为人有利或不利的不属于构成要件的所有情节，尤其必须考虑下列情节：a)行为的违法程度、实施行为的方式、行为所造成的后果的严重程度、以及行为人对其所被赋予的义务的违反程度；b)故意或过失的严重程度；c)在犯罪时所表露的情感与犯罪的目的或者动机；d)行为人的个人状况和经济状况；e)实施行为之前与之后的行为，尤其是为弥补犯罪后果而实施的行为；f)在行为中显示其未对保持合规范的行为做好准备，而欠缺该准备应当通过判处刑罚予以谴责。3、在判决中应对明确地指出量刑的依据。葡萄牙刑法典，陈志军译，中国人民公安大学出版社2010年版，第3233页。4、规定以犯罪轻重和犯人的犯罪性，同时列举量刑事实。意大利刑法典第五章第132条法官在适用刑罚时的裁量权：“限度在法律规定的限度内，法官根据自己的裁量适用刑罚；他应当对这一裁量权的运用做出合理解释。除法律明确规定的情况外，在加重或者减轻处罚时，不得超越为各种刑罚确定的限度。”第133条：“犯罪的严重程度：从刑罚角度的考虑，在行使前条提到的裁量权时，法官应当根据下列情况认定犯罪的严重程度：1）行为的性质、类型、手段、对象、时间、地点和其他方式;2）对犯罪被害人造成的损害或者危险的程度；3)故意或者过失的程度。法官还应当根据下列情况认定犯罪人的犯罪能力：1）犯罪的原因和犯罪人的特点；2）刑事处罚前科，尤其是犯罪人在犯罪前的品行和生活；3）犯罪时的品行或者犯罪后的品行；4）犯罪人所处的个人、家庭和社会生活环境。意大利刑法典，黄风译注，法律出版社2007年版，第4849页。类似俄罗斯刑法典总则第10章“刑罚裁量”第60条“刑罚裁量的一般原则”第3项规定：“在裁量刑罚时应考虑犯罪的性质和社会危害性的程度及犯罪人的个人情况，其中包括减轻刑罚的情节和加重刑罚的情节以及所判处的刑罚对改造罪犯和其家庭生活的影响。”不过，该法典第43条第2项规定：“刑罚的目的在于恢复社会公正以及改造罪犯并预防实施新的犯罪。”（5）没有明确规定以责任为基础，而是以犯罪情节和犯罪人的情节来量刑。类似的规定不在少数。法国刑法典第132-24条规定：“法院在法理规定的限度内，依据犯罪情节及罪犯之人格，宣告刑罚并规定刑罚制度；法院宣告罚金刑时，考虑犯罪人收入与负担，决定罚金之数额。法国新刑法典，罗结珍译，中国法制出版社2005年版，第32页。荷兰刑法典总则第2章第9a条规定：“考虑到犯罪不太严重、罪犯的品德、犯罪的情节及犯罪后的表现，如果认为适当的话，法官可以决定对罪犯免除处罚或不采取任何措施。”荷兰刑法典，于志刚、龚馨译，中国方正出版社2007年版，第7页。类似的还有韩国刑法典总则第3章第50条“刑罚的轻重”规定：“依犯罪性质与犯罪情节判定刑法的轻重。”第51条“量刑条件”规定：“量刑应参酌下列事项：1）犯人的年龄、性格品行、知能和环境。2）与被害人的关系。3）犯罪的动机、手段与结果。4）犯罪后的情况。”芬兰刑法典处罚的一般原则，第4条：“处罚应该同犯罪的危害性和危险性、行为的动机以及犯罪人在犯罪中体现的罪过成恰当的比例。”6、仅仅宣示性的规定刑罚目的，再列举量刑事实。匈牙利刑法典总则第5章第83条“刑罚适用的原则”规定：“应当在法理规定的范围内适用刑罚，刑罚的适用应当充分考虑刑罚的目的（第37条），也应当与犯罪行为的社会危害性和行为的人身危险性相适应、与责任的程度相适应、与其他加重或者减轻量刑情节相适应。”这里提到的第37条“刑罚的目的”规定：“刑罚是本法典针对犯罪行为所规定的合法的损害。刑罚的目的是预防为了保护社会犯罪人和其他人实施犯罪行为。”匈牙利刑法典，陈志军译，中国人民公安大学出版社2008年版，第31页、第12页。类似还有瑞典刑法典第二十九章刑罚的确定及制裁的免除第1条：“适当考虑判决一致性的需要，根据对犯罪判处刑罚的价值，在刑罚的范围内确定刑罚。判断刑罚的价值，应当特别考虑犯罪造成的损害，错误或危险，被告人认识到或者应当认识到上述后果，以及被告人可能具有的意图或动机。”参见瑞典刑法典，陈琴译，北京大学出版社2005年版，第5758页。（三）刑法学界的对责任主义的探讨在理论界对责任主义的讨论从未断绝。德国刑法学家罗克辛在其德国刑法学总论中就明确指出，“在今天的德国，绝大多数人都已经同意这个基本要求：刑罚在任何情况下都不允许高于行为人的罪责。然而，对于限制国家的刑罚力来说，罪责原则是迄今为止所能找到的一种最自由的和对于社会心理最有利的手段。由于罪责的严重程度是由行为人本人的内在因素和所造成的损害范围决定的，因此，罪责要求就能够有效地满足由社会利益决定的预防性需要。”作为干涉界限的罪责原则，放弃报应刑不等于放弃报应理论中的决定性因素：将罪责原则作为设定刑罚界限的手段。德罗克辛:德国刑法学总论第1卷，王世洲译，法律出版社2005年版，第48页 耶塞克则从刑法宪法司法角度阐明了罪责原则在德国的贯彻。首先在刑罚方面，他认为：罪责原则表明，刑罚是以罪责为先决条件的，因此，谁的行为无罪责，谁就不受刑罚处罚(结果责任的排除)，另一方面刑罚要与罪责相适应（不得在罪责之上限范围以外量刑）。罪责原则一方面旨在保护行为人免受国家的过度压抑，另一方面，它还使作为国家非难的刑罚，仅仅限制适用于受到社会伦理否定评价的犯罪人的行为上，同时强调，刑法的约束力是“伦理学上的最低要求”。在司法方面，联邦法院明确了罪责原则是司法的基础。“刑罚以罪责为先决条件。罪责是可责备的。随着对责任的否定评价，犯罪人收到了指责，即他的没有按照法律要求去行为，尽管其可以决定按照法律要求去行为，但他还是决定实施不法行为”。并且“预防目的不允许超越公正的刑罚”。另外，耶塞克还在宪法上层面探讨了罪责原则。“它（罪责原则）在德国刑法学中几乎毫无例外地得到承认。”德耶塞克等：德国刑法教科书，徐久生译，中国法制出版社，2001年版，第2933页。同时，耶塞克也提出了罪责原则下限能否被突破的问题。他认为：“保护社会的目的只有以公正的方式才能实现。如果刑罚应当为有责的违法行为的抵偿，就必须保持责任内容和刑度的适当的比例关系，过高或过低地适用刑罚都是应当予以禁止的”。同上另一位刑法大家费尔巴哈则从法律与正义的角度来阐述刑罚存在的基础。“国家的正义必须建立在相同的基础之上，就如同正义本身，也即必须建立在法律之上，根据该法律，每一个强制都必须以其必要性为条件，且不得超过与以刑罚痛苦作为其必然后果的犯罪行为的大小相适应的程度。”德费尔巴哈：德国刑法教科书（第14版），徐久生译,中国方正出版社2010年版，第33页。他认为刑罚是用于维护法秩序的国家权力的不同手段中最严厉的手段。故此正义的刑罚是：“刑罚的威慑及其适用必须同国家的其他措施协调一致，并由具体国家的特殊情况和要求所决定。只有当刑罚标准源自于相同的法律依据，这个刑罚标准才是正义的，而只有当刑罚所具有的恶，不大于民事违法者应当承担的相应的责任，刑罚才是正义的。刑罚不应当被理解为具有特定的、最近的、直接的目的，而是只能被理解为刑事不法行为的必然后果。”而刑罚制度的最终目的需要根据各自国家的具体情况，“利用刑罚的不同特点和可能的效果，正义地维护国家的法秩序，而尽可能的消除因犯罪对社会造成的损害，强化全体公民对法的尊重，尤其是对被罚者的矫正效果，是实现刑罚最终目的的途径。”同上 而在日本，罪责(Schuld)被翻译为责任。日本刑法学家西原春夫认为，刑罚量首先是责任量定的刑罚，责任大，刑罚重，责任小，刑罚轻。其次，要根据刑事政策量定刑罚，在根据刑事政策决定刑罚时，要特别考虑刑罚对具体被告人所发挥的机能。但是，刑罚的量不能超过责任的程度，这是责任主义的要求。李海东主编：日本刑事法学者（上），法律出版社与成文堂1995年联合出版，第316页。日本学者大冢仁认为，“责任主义本来是与这种归责相关联而使用的即归责中的责任主义，但是，进而也可以承认必须以责任的轻重为核心要素来确定刑罚的轻重这种意义即量刑中的责任主义”。日大塚仁:刑法概说（总论）第三版，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第216-217页。强调了责任的真谛以及责任在归责意义上的重要性。犯罪人具有可归责性才追究其责任而对之适用刑罚，犯罪人具有责任是第一步，进而才可在此基础上对其定罪量刑。因而，强调责任归属具有基础性的意义。我们可以看出在德日刑事司法以及刑法学界，在量刑中，有一个明显的倾向表现为：比较关注刑罚正当化依据应当建立在何种基础之上，或者说应当在什么样的原则指导下量刑，以及责任因素和预防因素对于量刑活动的影响程度如何。这种理论倾向，根源于刑事古典学派和刑事实证学派在刑法基本问题上的对立与融合，也反映出刑罚的责任主义与人道主义的相互渗透。各国的原则性量刑基准吸收了报应刑罚观和功利刑罚观的合理内容,都将责任主义作为刑罚裁量的依据。强调刑罚与责任相适应,使刑罚不再苛酷,又考虑了罪犯的再社会化问题等功利刑罚观要求考虑的因素。犯罪人的责任（有责性）始终是量刑的基础，同时，如何使犯罪人更好地回归社会，努力保护犯罪人人权，减轻刑罚对于犯罪人未来生活的影响等，也是量刑活动应予考虑的重要因素。就预防的考虑而言，根据各国所考虑的因素中，我们看到更多的是对特殊预防的考虑。德国刑法中的“考虑刑罚对犯罪人将来社会生活产生的影响”，以及日本刑法中“犯罪人的改善更生”等等。而对于一般预防，立法上都没有明文规定，学界也拒绝将其视为量刑的决定因素。首先在立法上，各国法典也未对一般预防作明文规定。而刑法学家一般也认为，“使国民的规范意识觉醒和得到强化这一所谓积极的一般预防目的，可以认为已经在相应于责任的量中得到了体现，如果再进一步考虑一般预防目的，那就是为了获得威吓一般人而达到抑制犯罪的威慑效果（消极的一般预防）。但是，无论是在宪法还是在刑事政策上都是值得怀疑的。”曾根威彦：量刑基准，载苏惠渔等主编：中日刑事法若干问题，上海人民出版社1992年版，第59页。而我国无论是从刑事立法还是在司法解释中，对原则性量刑基准的规定过于概括,缺乏具体细则规定导致毫无实际操作性可言。责任主义作为量刑原则的缺位，无法将犯罪人的责任作为量刑的基本根据，更看不出责任对各种预防因素的限制。对于责任因素和预防因素的关系及其影响量刑的幅度等问题,仍有待进一步研究解决。就这些问题文章第三部分将作详细的阐述。二、刑罚裁量中贯彻责任主义的正当化理论渊源（一）两大学派对刑罚正当化根据的探讨1、报应刑论理论主张从历史维度看，围绕刑罚的本质与刑罚目的造就了报应论和预防论的世代对垒。关于刑罚目的，自柏拉图、塞勒卡以来，刑罚的目的一直没有定说。主要有两种对立的观点：第一，认为刑罚是对既生的违法行为的报应，应根据行为者的责任而定；第二，认为刑罚是对未来行为的预防，应根据行为中所体现的危险性来定，前者是古典学派的学说，后者是近代学派的学说。近代西方刑法学说史略，马克昌主编，中国检察出版社2004年版，第233页。报应论可谓是关于刑罚本质最为久远且最有生命力的理论，也最能满足最广大民众的法感情和公平正义的要求。从神意报应、道义报应到法律报应，报应论都强调刑罚是对过去所实施的一定的邪恶行为的反作用，以恶制恶，并重视对过去的犯罪的赎罪（赎罪刑论）。日本学者木龟村二认为报应的内涵可以用三个要素概括：（1）报应是对一定动的反动；（2）报应是与动相当的“反动”；（3）报应的内容是“恶害”或“痛苦”。参见冯军，刑事责任论，法律出版社1996年版，第256页。报应论代表人物格老秀斯、康德、黑格尔、宾丁均主张刑罚的本质是对已然犯罪的报应。无论是康德的等量报应主义、黑格尔的等质报应主义还是宾丁的法律报应主义，都是以道义、正义为基础，强调刑罚是在道义上对犯罪的谴责。法律报应主义强调犯罪对法律秩序的破坏程度相均衡，即对犯罪人施加的刑罚痛苦程度应当因犯罪所受损害的大小正相关。报应论的意义之一旨在恢复犯罪侵犯的道德秩序和法律秩序，犯罪是原因，刑罚是结果，这种因果报应的关系正是社会公正观念的体现；意义之二在于把刑罚限定在已然犯罪的损害范围内。虽然“以眼还眼，以牙还牙，以血还血”的说法在今天看来是如此荒谬，但它也最能说明刑罚的限度仅仅在于对已然犯罪的回顾，而绝非是对未然犯罪的前瞻。意义之三要求刑罚与罪过之间的比例关系要均衡。被告所实施的犯罪行为的严重性与刑罚的严厉性在报应论看来应是相一致的。即如美国学者赫希所论述“决定刑罚的分量的标准是回顾性的：被告所实施的违法的严重性。与将来相适应的考虑罪犯对矫治的需要、他的再犯罪的可能性、他的惩罚对其他人的遏制作用不决定刑罚的相对的严厉性。美安德鲁冯赫希着，已然之罪还是未然之罪对罪犯量刑中的该当性与危险性邱兴隆等译，中国检察出版社，第11页。2、预防刑论理论主张预防刑论者强调刑罚纯粹是防止将来的犯罪以保卫社会的手段，为了使将来没有犯罪而进行惩罚，因此也称之为目的刑论。预防刑论者认为对犯罪人科处刑罚必须以抑制将来的犯罪为目的，对于防止犯罪来说，只有在刑罚是必要且有效时才属正当。日大谷实刑事政策学，黎宏译，中国人民大学出版社2009年12月第1版，第107页。它强调刑罚的目的是教育、改造犯罪人，通过刑罚这种手段来达到预防犯罪，防卫社会的目的。它既包含对社会一般人的威慑（一般预防），也包括科处刑罚是为了威慑、改造犯罪人，防止其重蹈犯罪覆辙（特别预防论）。因此，预防刑论者认为刑罚的轻重应该与犯罪人的社会危险性的大小成正比。刑法鼻祖贝卡里亚在其名著论犯罪与刑罚中强调刑事政策的人道化,反对报应刑论,提出以预防犯罪的目的论为主的刑法改革方案。他明确指出“刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行。”他还指出：“刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。”意贝卡利亚，犯罪与刑罚，黄风译，中国法制出版社2009年版，第52页。从其表述我们可以看到贝氏不仅否定了报应刑论，而且还提出了了刑罚的双重预防目的论。而英国的功利主义代表人物边沁首次明确把刑罚的目的划分为一般预防和特殊预防,形成了完整的双面预防体系。他的功利主义理论建立在“最大幸福原则”上,否定刑罚本身的目的，强调刑罚目的应与防止犯罪相关联。德国学者费尔巴哈倡导的心理强制说强调刑罚的一般预防功能，否定道德的报应论，其把刑罚作为是一种预防犯罪的手段并且这种手段实施的终极目的是维持国家秩序。刑事人类学派创始人龙勃罗梭最早提出社会防卫的观点，他认为犯罪对社会的侵害需要用刑罚来作为社会防卫的手段，犯罪导致刑罚，国家必须对犯罪人科处刑罚以保护社会利益。龙氏认为刑罚的唯一目的在于发挥其物理强制作用,使犯罪人丧失犯罪能力。在此基础上,他主张对不同的生来犯罪人根据不同情形采取不同措施区别对待的个别化策略。参见刘麟生译:郎伯罗梭氏犯罪学，商务印书馆1938年版，第365-367页。犯罪人的人身危险性决定了刑罚的种类和轻重，而与犯罪行为的社会危害性无关联。而其弟子菲利则根据其犯罪饱和论提出刑罚的直接目的是预防犯罪，而且专指特别预防。量刑活动需根据特别预防的需求来裁定刑罚量的大小，而除此之外，任何非建立在犯罪人个人情况上的刑罚是无效的刑罚。作为刑事近代学派代表人之一李斯特，则对犯罪原因的研究和对犯罪人的分类，以行为人刑法理论为中心强调刑罚个别化。作为特殊预防论的集大成者，他认为可以在三重形式中发展特殊预防：“通过对行为人的监禁来保护一般公众免受侵害，通过对行为人适用刑罚来威慑后来实施的犯罪行为，通过对行为人的矫正来防止再犯罪刑罚的另一个目的在于改造和教育犯人以消除其危险性，使之重返一般市民社会生活之中。”马克昌主编：近代西方刑法学说史略，中国检察出版社2004年版，第216-217页。3、两派的接近古典学派与近代学派对峙使得其都将自己的主张绝对化，从而各自陷入各自为自己所建立的理论泥潭。进入20世纪20年代之后，双方终于意识到各自观点的夸张和单纯，学派之争逐渐失去了昔日的激烈尖锐。两派在批判对方时同时吸取其合理性，形成了并合主义。并和主义也称为综合主义，参见德罗克辛:德国刑法学总论第1卷，王世洲译，法律出版社2005年版；林山田刑法通论，北京大学出版社2012年版，而日本学者大谷实、大冢仁称之并和主义，本文在两者同等意义上使用。所谓并和主义,是指把绝对主义和相对主义的主张合并在一起，认为刑罚的法的根据在于正义和合目的性的立场，提出“因为有犯罪，并且为了不犯罪，才予以处罚”。这可以说是今日的通说。日大冢仁:刑法概说（总论）第三版，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第53页。并和主义的特点之一就是刑罚论上，基本上承认刑罚的本质是报应，在此范围内，考虑使刑罚发挥合目的性的作用。在并和主义看来，虽然预防犯罪是刑罚目的之一，但刑罚量的上限由犯罪结果和情节确定，预防目的在此范围以内实现，这是其特点之二。因此，并和主义将报应与预防共同作为刑罚目的，只是预防目的须受报应目的的限制。其代表观点如下：第一，德国学者迈耶提出“分配刑理论”，认为法律的问题即“刑罚的本质是什么”，应根据报应刑论来解决；刑事政策上的问题即“如何进行处罚”应根据预防刑论来解决。马克昌主编，近代西方刑法学说史略，中国检察出版社2004年版，第233页。具体而言,首先在制定阶段，立法者对轻重不同的犯罪规定相应的轻重不同法定刑,此乃基于报应;其次在定刑阶段，审判员时对行为人的行为是否构成犯罪依法予以确认和量定刑罚,此乃基于法的维护;而在行刑阶段则基于预防，执法机关根据法律和政策对服刑人实行教育改造,使之不再具有危险性而复归社会。这种分配理论结合刑罚本质即报应和特殊预防的刑罚目的的观点,被认为是分配理论的创始者。第二，意大利学者帕多瓦尼的分阶段配刑论。这种配刑论也是分阶段（立法、审判与行刑三个阶段）来论述刑罚的根据，但具体主张上有所不同：将立法、审判与执行阶段分别表现为法定刑、宣告刑和执行刑，每个阶段对应不同的刑罚目的。首先在制定法定刑阶段强调刑罚的一般预防，同时还要兼顾报应与特殊预防的目的。而在确定宣告刑阶段的“主要功能是通过诉讼程序是犯罪人受到刑事追究来树立榜样，以确保并实现法定刑的威慑作用”，但是“在具体决定犯罪人的刑罚的时候是，其标准应该是报应与特别预防”，邱兴隆，关于惩罚的哲学刑罚根据论，法律出版社2000年版，第282页并且，宣告刑可以低于罪刑相适应所确定的限度。最后在执行刑阶段主要考虑刑罚的特殊预防功能。这种分阶段配刑论在不同阶段依据不同刑罚目的的主次轻重来实现不同刑罚目的。第三，英国法学家哈特的一体论模式中，他认为在讨论刑罚目的时需要将刑罚的一般正当目的与刑罚分配理论区别开来。刑罚的一般正当目的即刑罚的正当性（以功利而非报应为根据），实施某些行为被规定为犯罪是“为了向社会宣告，不得实施这些行为并确保少发生这样的行为。这便是把任何行为当作刑事违法行为的一般直接目的。”英哈特：惩罚与责任，王勇等译，华夏出版社1989年版，第6页。而刑罚分配理论涉及刑罚的分配资格和刑罚的分量两个内容，分配资格指个人通过什么样的方式才能受刑罚处罚，刑罚的分量指应该给其以多重的刑罚惩罚，由报应确定刑罚的分量体现犯罪的严重性。因此，在哈特一体论主张下，一般预防与个别预防是刑罚惩罚和免除、减轻惩罚的根据，而报应是决定刑罚发动与所分配的刑罚的分量的主要根据。第四，美国学者帕克提出了一种报应限制功利的模式。他认为单纯的报应或者功利都不是对刑罚根据的完整解读。功利是刑罚的目的所在，它从目的对手段的要求亦即合目的性的角度决定着刑罚的正当性，而报应是刑罚独立于目的之外的根据，它制约着对刑罚的功利目的的追求。邱兴隆，关于惩罚的哲学刑罚根据论，法律出版社2000年版，第265页“刑罚旨在预防犯罪的实施，是刑罚的一项必要的条件，但不是充分条件。”美哈伯特L.帕克：刑事制裁的界限，法律出版社2008年版，第62页。刑罚的发动不但以一般预防作为根据而且还得受到责任的制约。第五，美国学者赫希在其著作已然之罪还是未然之罪中认为刑罚的正当根据在于施加道德谴责和预防犯罪发生两个方面。对加害行为的一种正式的反映应该服务于这两个目的:（1）阻止这类行为；（2）表达对行为与其实施者的谴责。为了服务于这两个目的，刑罚有其两个显着的特征适用严厉的处理与施加谴责。美安德鲁冯赫希，已然之罪还是未然之罪，邱兴隆等译，中国检察出版社2001年版，第57页。在刑罚的分配根据方面，他强调要罪与刑的均衡，“均衡的该当性原则，按我的判断，完全不奠基于预防犯罪的考虑之上。取而代之的是，它以惩罚的谴责性为根据。”美安德鲁冯赫希，已然之罪还是未然之罪，邱兴隆等译，中国检察出版社2001年版，第38-39页因此在赫希看来，一般预防和报应是刑罚的存在根据，报应与特殊预防是刑罚的分配根据。上述并和主义理论的积极探讨为我们解决刑罚目的纷争提供了一个新思路。这就是弱化报应与功利之间的相互责难，摆脱了将报应、一般预防、特殊预防简单堆砌，试图调节它们之间的矛盾，避免在不同刑罚目标之间无原则的摇摆或者将各种观点的缺点相加这样有害的结果。虽不同理论对报应与预防重视程度不一样，但大致可以得出以下共识：为使刑罚正当化，应在报应刑的范围内来实现预防的目的，亦即既要满足正义要求，还得有防止犯罪的必要与效果。台湾学者林山田总结到：“综合论并不是简单地将两个彼此对立的理论的基本思想相结合,而是设法调和对立理论中的各种刑罚目的。就是调和报应思想与预防思想的对立,尽可能地减少目的的矛盾现象”。林山田:刑罚学,台湾商务印书馆1983年版,第83页。我们应当注意的是,对于并和主义的探讨与发展,并不仅仅停留于学术层面,事实上,在刑事立法和刑事司法也为并和主义提供了实践的场所（德国刑法典的践行）。（二）报应论作为刑罚根据的不足报应刑论者强调刑罚的本质属性是惩罚性，且惩罚是刑罚的唯一目的。亚里士多德认为刑罚的目的在于消除犯罪；康德认为，“惩罚绝对不能作为促进另一种善的手段而实施，刑罚的目的就是惩罚犯罪人，这种惩罚本身即符合道义”；德康德：法的形而上学原理，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第164页。黑格尔通过法哲学的研究,运用辨证的方法来论证刑罚的正义性。他将犯罪看成是对法的否定,将刑罚看成是对这种否定之否定,即作为“对犯罪的扬弃”,如果没有后一种否定,“犯罪就会是有价值的”。以人的自由意志为根据，认为刑罚包含着犯罪人自己的法，“所以处罚他，正是尊敬他的理性的存在”。德黑格尔：法哲学原理，范扬，张企泰译，商务印书馆1996年版，第103页。报应论的合理之处在于：犯罪作为一种最严重的罪恶，刑罚即为针对此种罪恶的报应。以刑罚来报应犯罪，用刑罚的痛苦来衡平犯罪的恶害，一方面可以实现正义的理念，另一方面则可以增强伦理的力量，用以形成社会大众的法意识。”林山田：刑罚学，台湾商务印书馆股份1983年版，第48页。就此看出，无论刑罚目的随着时代的理论嬗变，这种报应情感与社会公平正义观念相吻合，报应仍是其主要目的之一。但是绝对报应刑论者也遭受以下批评。首先,报应刑论者强调刑罚是对犯罪的公正报应，否定刑罚的功利性和目的性，刑罚目的除了报应别无其他。忽视行为人主观上的差异，单单强调行为和结果以追求社会正义，而忽略行为背后的犯罪人以及犯罪发生的实在原因，导致刑罚的机械和僵硬，这是其不妥之一。另外，刑罚报应论很重要的一个论点便是刑罚量的大小依犯罪人的道德恶性来决定，这就可能导致在某些情况下对一些轻微的犯罪处以和一些具有较大社会危害性的犯罪一样重的刑罚，因为轻微犯罪和具有较大社会危害性的犯罪可能具有同样的道德恶性。此外，“恶性”是一个带有很大主观色彩的概念，在实际司法中，很容易因理解不同而出现同罪异罚。谢望原，刑罚价值论，中国检察出版社1994年版，第28页。它完全否定刑法的社会功利性，而仅仅认为“当罚之罪应该受罚”，即刑罚除了“报应”之外，不应有别的意欲，这不仅极大地限制了刑罚的巨大社会功利意义，而且也忽视了刑罚本身即含有一定功利性的事实。同上。也正是在这个意义上,美国学者泰勒才指出:报应既未改变犯罪人,也未阻止犯罪人或任何其他犯罪人将来可能进行的伤害,没有什么社会效益可言。美劳伦斯泰勒:遗传与犯罪，群众出版社1986年版，第8页。另外还有学者认为，绝对报应刑论不仅有悖刑法的谦抑性，而且不符合刑法的法益保护与预防犯罪的目的。报应论强调根据既存的犯罪决定刑罚,但在多大程度上施用刑罚才能符合正义的