保险法诚实信用原则研究.doc

保险法诚实信用原则研究 导论 一、选题的背景天有不测风云，人有旦夕祸福。人类无时无刻不面临来自各方面的风险，有属于自然的，如火灾、地震、洪水、海啸、飓风等；有属于社会的，如战争、暴乱、罢工等。这些风险一旦发生，对个人而言，重者使人倾家荡产、家破人亡；轻者使人身体遭受损伤或财产损失而影响其正常生活。对社会而言，过多的灾害损失无法弥补将造成社会运行的失常，社会全体难免受到连累。因此，在漫长的发展历史中，人类创造了保险这一“社会经济的平衡器”以减少或消除因风险给个人与社会带来的不良影响。自19世纪初期，保险制度随着“通商”开始传入我国，但在很长一段时间内，保险由外国保险公司经营。虽然后来民族保险公司开始设立，民族保险业开始发展，但各保险公司的资金相对薄弱，难以壮大。陈云中：保险学，五南图书出版公司1984年版，第29页。新中国成立后，政府接收了官僚资本保险公司并对其进行了改造，设立了中国人民保险公司。改革开放后，尤其自90年代中期以来，我国保险业取得了长足的发展。至2004年，我国保险公司的数目已经达到69家，保险公司总资产达到11,853.55亿元，年保费规模4318.13亿元，保险深度简言之，保险深度为保险费占国内生产总额的比重。3.29，保险密度简言之，保险密度为人均保险费支出。332.16元。上述数据引自2004年度中国保险年鉴。保险业已经成为我国国民经济中十分重要的组成部分，它对人们日常生活的正常进行和国民经济发展的作用日益凸显，在很大程度上已经具有社会公共政策的普遍意义，故有学者认为保险法也因此成为具有社会效应的社会经济保障法。杨树明：保险法学，重庆大学出版社1999年版，第23页。虽然该论点值得商榷，但其起码在一定程度上反应了我国保险业的作用。保险业的发展除了其作为一个产业所能为社会经济带来一般意义上的作用 如纳税、解决就业等。之外，还因其特殊的、不可替代的功能有助于整个保障体系的建立在我国，由于社会保险的覆盖面窄、保障程度低，所以单纯的社会保险不足以使人们得到充分的保障，因此商业保险就成了社会保险的必要的补充。和金融市场的完善。在我国保险业高速运行的过程中，许多问题不断出现，保险业的失信是其中最为重要问题之一。保险业面临广大民众，尤其是广大被保险人的质疑乃至诘难。“保险就是骗钱”成为许多保险消费者的感性认识，我国保险业遭遇前所未有的诚信危机。丘嘉敏、韩天雄：“警惕误导，构建诚信基础”，载国际金融报2002年4月18日。“投保容易理赔难”也在社会上广泛流传并直接影响了人们对保险的信任。笔者于若干年前担任单位的工会委员时，曾经有会议专门讨论是否为教职工购买保险一事。但当某同事提出“投保容易理赔难”这一论点并举例证明后，工会决定放弃购买。笔者也不赞成购买。根据2001年由国务院发展研究中心市场经济研究所与中国保险学会共同组织并且由大专院校与国家相关部委、地方政府等有关部门参与实施的对中国50个城市保险市场所做的调查，投保人对保险公司的售后服务满意的仅占37%，而感到上当受骗的人却占19.5。而在2002年上半年，某保险公司的投资联结保险因保险代理人误导行为而导致客户大规模退保。经媒体广泛宣传后，逐渐引发成范围广泛的新型保险产品的“退保风潮”。作为保险监督管理机构的一名工作人员，笔者当时切实地感觉到整个保险业界风声鹤唳。保险监管部门更是频繁采取措施以阻止该风潮的扩大。保险业的失信成为社会关注的热点。在人大、政协会议上，有代表提交了措辞严厉的议案，希望保险监管部门切实解决保险业的失信状况。为了保证保险业的健康、快速、稳定发展，改善保险业的信用实属当务之急，而问题的解决取决于对其根源的确认。笔者认为，保险业的失信有多方面的原因,依笔者看来，保险业失信的原因包括但不限于： （1）整个社会保险信用的缺失。在市场经济体系还不完善之时，信用的缺失是我国经济发展过程中的普遍现象，如偷税漏税、假冒伪劣、恶意违约等。在整个社会信用缺失的情况下，保险业自然是“覆巢之下，岂有完卵”。 （2）保险业发展尚处于初级阶段。中国保险业的快速发展起于20世纪90年代中期。在十分短暂的时间内，保险机构的管理水平较低，投保方的保险意识和保险知识十分缺乏，保险监督管理机构的监管方式和监管策略还处于摸索阶段，广大媒体亦无法对保险业的问题进行客观、公正的报道和评价。 （3）保险法律法规的不完善。由于我国保险法基础研究十分薄弱，所以未能为立法和司法提供理论支持。保险法律法规不完善无疑是其中最为重要的原因之一。因此，研究保险合同法诚实信用原则，完善具体制度可以对保险业的失信做出部分回答。 二、研究现状在大陆法系的代表国家德国，有关诚实信用原则的基本理论的研究至为丰富，无须赘述。在保险法领域中，Robert Fischer的保险法中的诚实信用（Treu und Glauben im Versicherungsrecht）和保险合同法中的诚实信用对德国与奥地利高等法院的判决的比较研究分别于1965年和1989年出版。此外，保险合同先合同义务研究、保险合同法告知义务、保险人提示及告诫义务等著作对诚实信用原则在保险法中适用的具体制度的研究也颇为深入。日本对诚实信用与保险法的研究发轫于20世纪30年代。著名的商法学者野津务于1935年出版了保险法於信义诚实原则，中西正明也于1962年出版了保险契约告知义务。目前，德国和日本学者对保险法中的诚实信用依然保持着浓厚的兴趣且研究更加深入和具体化。在英美法系国家中，对诚实信用的研究成果可谓汗牛充栋，不可胜数。剑桥大学出版社出版的欧洲合同法的诚实信用（Good Faith in European Contract Law）和牛津大学出版社出版的合同法中的诚实信用与过错（Good Faith and Fault in Contract Law）影响最为深远。此外，关于诚实信用与具体的法律领域的研究也为数甚多，买卖合同中的诚实信用（Good Faith in Sales）在20世纪90年代问世。在保险法域中，保险法中的诚实信用（Good Faith in Insurance Law）、保险法中告知义务研究（Duty of Disclosure in Insurance Law）和保险法中的告知与隐瞒（Disclosure and Concealment in Insurance Law）等著作从不同角度对诚实信用及其具体应用进行了深入而详尽的探讨。目前，我国学者对诚实信用原则已经有了一定的研究，其中徐国栋先生的有关诚实信用原则的专著和系列文章以及郑强先生的合同法诚实信用原则研究帝王条款的法律阐释值得称道。在我国台湾地区，何孝元先生的诚实信用与衡平法是研究诚实信用原则的经典作品。但迄今为止，我国内地学者尚未对诚实信用原则与具体法律领域进行研究。在保险法领域中，我国学者认可“诚实信用原则是保险合同的基本原则”，并在相关保险法著作中或多或少、或深或浅地对其进行探讨，但系统地论述该原则的著作依然阙如。在笔者选题后，樊启荣先生的保险合同告知义务制度论问世。该书是对告知义务的较为完善的阐述。综上所述，我国由于保险业发展起步较晚，学者们对保险法的关注依然缺乏，我国保险法的研究与保险业发达国家的有关研究差距十分明显。故笔者认为有对这一基础问题进行研究的必要。三、研究目的早在1776年，曼斯菲尔德勋爵就提出了“保险合同为高度诚实信用（utmost good faith）合同”这一论断，大陆法系国家的学者亦认为“保险合同为特别信赖关系（besondere Vertrauensverhaeltnis）合同”。Vgl.etwa Baumgaertel, VersR 1968, 818ff; Fischer, VersR 1965,197,201ff.; Haidinger, in:FS E. 笔者不禁产生以下疑问：在当时的各国法律中，诚实信用并没有今日之显赫地位，尤其在受“购者自慎”理论影响至深的英国法中，为什么会出现“保险合同为高度诚实信用合同”的论断？易言之，保险合同被称为“高度诚实信用合同”的依据为何？对于上述问题，我国学者的答案大都为保险起源于海上保险，而海上保险中保险人无法获知有关信息，因此需要投保方告知。应当说，这种回答在一定程度上已经涉及问题的实质，但过于肤浅。笔者认为，“保险合同为高度诚实信用合同”这一论断之所以被广泛接受，应当有两个方面的原由。一方面，保险合同具有某些不同寻常的特质，这些特质或不为其他合同所具有，或其程度之深为其他合同所不及。这些特质的存在易于使合同的当事人和关系人陷入某种不公平，从而导致双方权益失衡。为了保障交易的正常进行，保险合同当事人、辅助人和关系人均应当依诚实信用行事。另一方面，诚实信用之所以从道德领域发展至法律领域并在法律领域中获得了至高无上的地位，是因为诚实信用原则所具有的特殊的功能。可以说，保险合同的特点是盾，诚实信用则是克保险合同之特点的锋利之矛。因此，阐明保险合同之特质和诚实信用原则的功能并探讨二者之间如何相互作用是本书的目的之一。在大陆法系中，诚实信用已经称为私法的基本原则，而学者缘何将保险合同称为“特别信赖关系合同”？同样，在英美法系中，诚实信用并未成为私法的基本原则，但曼氏却在二百多年前提出“保险合同为高度诚实信用合同”这一命题。由此可见，保险法中的诚实信用与一般私法中之诚实信用并不完全保持一致。因此，对二者进行比较以考察二者之间的联系与区别为本书的目的之二。依照早期的立法和判例，诚实信用仅要求保险合同当事人在合同缔结时将其所知悉的事项告知对方当事人。但这一命题自提出至现在，科技、经济、法律等宏观领域和保险运营的微观领域均已发生了重大改变，该命题是继续保持原来的含义还是不断被赋予新的含义？答案应当是后者。事实上，在经过了二百多年的发展演进后，诚实信用原则的内涵已经发生了巨大的变化。其贯穿于保险合同的始终且对保险合同当事人、辅助人和关系人均有约束力。因此，考察保险法中的诚实信用原则的历史并理解诚实信用原则在保险法中的适用及其发展趋势是本书的目的之三。诚实信用作为保险法的基本原则，其通过诸多的制度得以适用。在比较的基础上对其中的重要制度进行全面的剖析，并对照我国现实和司法实践检讨我国立法之得失，以期改革和完善我国相关制度，为我国的保险立法和司法提供理论基础是本书的目的之四。 四、研究方法 1.历史的方法。任何人想了解法的当下情况，就必须同时考量它的历史演进以及它对于未来的开放性。德卡尔拉伦茨：法学方法论，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第73页。保险法中的诚实信用是一个开放的命题，其随着政治、经济、法律、文化等因素的发展而发展。因此，要弄清保险法中诚实信用的具体内涵，对其历史演进进行考察不无必要。在本书中，笔者采用历史的方法，阐明了诚实信用及其辖下的各种制度的发展过程，总结了共同的发展规律，明确了我国保险法所处的历史坐标及发展目标。 2.比较法的方法。作为法律学者和从事法律工作的每一位科学研究者，都必须熟知进行法律比较的工作方法。德K.茨威格特、H.克茨：比较法总论，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第1页。比较法的研究方法已经为法律研究者广泛采用。我们发现，虽然保险法具有国际性，但就本书的论题而言，进行比较研究依然十分必要。首先，保险发源于西方，经过了漫长的发展之后，保险业已经成为西方国家国民经济中十分重要的组成部分。保险业的发达为保险法研究提供了基础，因此，在研究本书论题时，笔者充分借鉴利用域外保险立法和研究成果以避免“闭门造车”。其次，不同国家的保险法对诚实信用的适用范围有所差异。再次，即使同样的制度，各国因其经济、政治、法律、文化等宏观背景及保险业运营的不同而呈现出若干差异。因此，本书不仅在宏观层面对各国保险立法进行比较，如两大法系之间的比较（我国目前的保险法研究主要限于英美法，尤其是英国法）以及同一法系中不同国家的比较，而且在微观层面对具体制度及其细节进行比较。在比较过程中，作者在法条比较的基础上，以功能主义为指导思想，力图了解不同立法的异同及其所隐藏的深层次背景，为我国的保险立法和司法提供理论支持。 3.经济分析的方法。经济分析的方法在商事法学的研究中更具价值。在对保险法的研究中，西方学者纷纷采用经济分析的方法，从保险本身的运行机理出发进行研究。实践证明，经济分析的方法克服了其他方法研究保险法的局限性，为保险法中的若干制度提供了更加合理的、有说服力的理论依据。因此，本书在探讨保险合同为高度诚实信用合同的成因以及具体制度设计方面，较多地运用了经济分析的方法，尤其是新制度经济学的方法。 4.理论联系实际的方法。在对各国保险法进行比较分析、历史考察后，问题不可避免地将回到对我国现行法律制度的改革和完善上。无论是借鉴抑或移植，了解我国的现实是十分必要的。因此，笔者在本书中采用了理论联系实际的方法，对我国的保险法律运行的现实进行考察（具体包括我国保险业运行的环境和司法实践），以期使本书的研究成果能够与我国之现实契合。第一章保险合同为高度诚实信用合同第一章保险合同为高度诚实信用合同 在我国，学者们的论述大都将其译为“保险合同为最大诚信合同”。该译法乃utmost good faith之迤译。将utmost good faith译为“最大诚实信用”的国家主要是日本。由于我国台湾地区“保险法”参照日本商法制订，学者们的研究也受日本学界的影响，所以台湾学者采用了“最大诚实信用”的译法。而我国内地学者的研究受台湾学者的影响较为深刻，故也普遍采用这一译法。虽然这一译法在一定程度上已经约定俗成，但笔者认为并不合理。首先，依照英文的字面意思，utmost为极度、极至、极端之义。其本身只表示程度的高低而并不是比较级或最高级，而 “最大”却是与其他事物比较的结果。其次，在英国法中，不只是保险合同被称为“contract of utmost good faith”，其他合同，如信托、监护、家庭关系也被称为“contract of utmost good faith”。而最大则意味着最高层次，无与伦比。因此“最大”并不符合其实际。再次，utmost good faith所辖的告知义务正在由严格走向宽松，“最大诚实信用”并不符合该趋势。最后，这一表述方式并不符合中文习惯。诚信只有程度和地位高低，而无数量、体积之大小，语言搭配并不合理。笔者在此将其译为“高度诚信合同”主要基于以下理由：由于保险合同固有的特点，法律要求保险合同当事人负有诚信程度更高的义务，这些义务为其他合同所没有或者程度所不及。对此，德国学者认为保险合同为“特殊信赖关系合同”（besondere Vetrauenhaeltnis Vertrag），而从字面上讲，中文中的“高度”二字也含有“很高程度”之意，比较符合该词所要表达的含义且该表述符合中文的表达习惯。 第一节诚实信用原则的地位、功能与价值一、诚实信用原则的地位诚实信用原则作为现代私法中最为重要的原则之一，起源于古代罗马法。fides来自fierl，为“已经做成”之意。之所以转化为“信”，是因为西塞罗和丝多牙（Stoa）将fides解释为“行其所言谓之信”。bona原意为“好”，起强化fides的作用。两者合起来为“良信”之意，但习惯将其翻译为“诚信”，徐国栋：主观诚信与客观诚信，中国人民大学出版社2002年版，第67页。在诉讼法和物权法中均有体现。但在罗马法中，诚实信用主要是为了克服当时的“严法诉讼”的僵化诉讼模式所导致的不良后果而产生，故其作用亦局限于“诚信诉讼”。物换星移，在经过了漫长的发展之后，诚实信用原则已经成为了现代法律中最为重要的原则，甚至被法学家称为“帝王条款”（Koenigparagraph），Vgl Weber Jus 92,631. 为立法所广泛继受。 （一）大陆法系 1.法国在大陆法系中，法国民法典是最早继受诚实信用的立法。该法典在一定程度上受到罗马法的影响，尤其是其合同法几乎完全来自成文法，事实上也就是罗马法。德K.茨威格特、H.克茨：比较法总论，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第164页。该法典第550条规定：“占有人不知所有权转移行为的瑕疵，而根据该所有权转移行为以所有人的资格占有时，为善意占有”；第1134条则规定：“契约应依诚实信用履行之”。上述规定均为对诚实信用的直接继受。但由于该法典制定之时正值个人主义精神滥觞之时，所以该法典的最重要的精神之一就是“契约自治”。罗马法的继受与“契约自治”精神结合的结果就是该法典中基本继受了罗马法中的诚实信用但没有对其做太多的提升。19世纪末20世纪初，诚实信用理论在法国的发展已经有所突破。首先是“权利不得滥用”理论受到广泛认同，而法国民法典第1134条第3款关于诚信的规定则被视为这一理论之基础。根据权利滥用理论，法国将格式合同条款分为“免责条款”和“不公平条款”，而后者亦称为“滥用条款”（clauses abusives），因为其明显具有违背诚实信用的意味。对于免责条款，法国法学家和法官对其怀有强烈的敌意并设计了许多方法来使其无效或者减少其影响。Simon Whittaker，Reinhard Zimmermann， Good Faith in Europe Contract Law:Surveying the Legal Landscape, Cambridge University Press,2000,p.36.对于违约金条款，1975年法修改了法国民法典以便允许法官认为其明显不合理时对其进行修改。此外1978年法国立法允许法国行政机构颁布法令以便禁止商人与消费者之间的滥用条款。其次是合同前披露义务得以逐步确认。尽管法国民法典没有明确规定披露义务，但通说认为法国法要求合同必须按诚信的要求履行，这一观点足以确认买卖合同中的披露义务。 2.德国德国民法典制定之时，乃德国社会关系相对稳定之时，该法典“与其说是20世纪的序曲，毋宁说是19世纪的尾声”。诚实信用原则在该法典中的地位即是很好的佐证。该法典第157条和242条分别规定：“合同应依照诚实信用并兼顾交易习惯解释之”及“债务人须依诚实信用，并考虑交易习惯，履行其给付”。单纯就这两个条款而言，其并没有比法国民法典有太多的进步之处，即该法典也只是将“诚实信用”适用于合同解释和将其主要功能限制在债务的履行上。事实上，随后的有关于该条款的解释是将其范围限制在异常狭窄的范围内，其仅仅涉及义务的履行。Simon Whittaker,Reinhard Zimmermann, Good Faith in Europe Contract Law:Surveying the Legal Landscape, Cambridge University Press,2000,p.18. 但在20世纪上半叶，德国的政治、经济、法律制度发生了深刻的变革。诚实信用已经由一个橡子逐渐长成了一棵荫及私法合同关系的大橡树。Werner F Ebke,Bettina M Steinhauer, The Doctrine of Good Faith in German Contract Law. See Jack Beaston and Daniel Friedmann, Good Faith and Fault in Contract Law, Clarendon Press. Oxford,1995, p.171. 首先是缔约过失责任得以确立。在古典合同法时期，合同自由占据主导地位。在合同自由思想的支配下，人们可以不对因其退出合同而给另一方造成的损失承担责任。但德国法学家耶林的缔约过失、契约无效与不成立时之损害赔偿一文对合同自由发起了质疑。耶林先生认为：“从事缔结契约的人，是从交易外的消极义务范畴进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意义务”这一“法学上的发现”表明缔约过失责任在法理上的确认。耶林这一理论提出以后，在德国产生了极大的影响。尽管其没有被纳入德国现行法的体系，但由于这一制度所具有的对问题的解决能力，使得“每一个读法律的人皆耳熟能详”。Hans Doelle：“法学上之发现”，转引自王泽鉴：民法学说与判例研究（四），第9页。一般认为，缔约过失是以法定的缔约过程中的诚实信用义务为基础。傅静坤：二十世纪契约法，法律出版社1997年版，第26页。其次是情势变更原则的确立。1921年，德国哥廷根大学的奥特曼教授提出了“交易基础”理论。P.Oertmann, Die Geschaeftsgrundlage:Ein Neuer Rechtsbegriff,1921,s165. 按照奥特曼的学说，所谓法律行为基础，为缔约时一方当事人对于特定环境之存在或发生所具有之预想，或为双方当事人对于特定环境之存在或发生具有之共同预想，且基于此预想而形成法律行为意思。“交易基础”理论得到了实践的青睐。法庭开始是将其适用于因通货膨胀导致所售货物的价值与其价格发生了严重的背离的案件。第一次世界大战以后，通货膨胀对长期合同的影响甚为巨大。卖方能否将合同撤销或者要求与买方重新进行协商以确定合同价格的问题应运而生。早在1921年，德国法院认为双务合同是建立在当事人的允诺平等的基础之上。当构成合同基础的条件已经丧失时，因条件变更而将受到损失的一方可以依诚实信用为依据拒绝履行或者提起诉讼，要求根据条件变更而调整其义务。20世纪80年代以来，越来越多的德国民法学者认识到，情势变更问题乃是合同的实质公平问题。对于情势变更原则的基础，学者们认为情势变更原则为诚实信用原则之具体运用，目的在于消除合同因情势变更所产生的不公平后果。王家福：民法债权，法律出版社1991年版，第393页。再次是一系列的合同附属义务（Nebenpflicht），或称之为补充义务的产生：Jauering, Brgerliches Gesetzbuch mit Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschftsbedingungen,Mnchen 1999, ff161. 告知义务（Aufklrungs,Anzeige,Hinweise, Mitteilungs, Informationspflichten），回复义务（Auskunftpflichten）,合作义务（Mitwirkungspflichten），提供检查、审阅的义务（Vorlegungs und Einsichtgewhrungspflichten），保护义务（Schutzpflichten），以及给付诚实义务（Leistungstreuepflicht）等等。这些义务不仅仅适用于合同订立之前，而且适用于合同履行完毕之后。Simon Whittaker，Reinhard Zimmermann， Good Faith in Europe Contract Law:Surveying the Legal Landscape, Cambridge University Press,2000,p.24. 最后是对格式合同的规制。格式合同由于能够便捷交易、分配合同风险G.H.Treitel, The Law of Contract,9th Edition,Steven&Sons,1996,p.196. 而被发达的市场经济国家广泛采用。但格式合同的弱点是商品或服务的提供方在与私人消费者订立合同时，往往会利用甚至滥用(exploit and abuse)其优势谈判地位。G.H.Treitel, The Law of Contract,9th Edition,Steven&Sons,1996,p.196. 因此，依照诚实信用原则对格式合同条款的规制是20世纪各国合同立法的重要旋律之一。在德国，诚实信用原则最为重要和有影响的发展是对格式合同的司法控制。Simon Whittaker,Reinhard Zimmermann: Good Faith in Europe Contract Law:Surveying the Legal Landscape, Cambridge University Press,2000,pp.27-28. 事实上，在1976年以前，许多对格式合同进行规制的判例就已经存在。1976年，德国一般契约条款法颁布。该法的第9条，即该法的核心条款规定：违反诚实信用理念而使合同另一方当事人处于不合理劣势的合同条款无效。就格式合同条款的规制的理论依据，我国台湾学者有精辟的论述：诚实信用是法律的最高指导原则，以诚实信用原则规制定型化契约所发生之不公平，不但是可行方法之一，而且德国、法国诸国也以诚实信用原则为共同的发展趋势。诚实信用原则辖下之次价位原则甚多，其中“禁止权利利用原则”及“法益公平原则”，对于规制定型化契约免责条款，深具助益。刘宗荣：定型化契约论文专辑，三民书局1988年版，第57页。正是因为这一系列的制度和附随义务的产生，德国法中的诚实信用羽翼越发丰满，其地位也得以提高。不仅如此，诚实信用在德国的发展至今没有停息的迹象，其已经不再限于债法，而是在物权法、家庭法、继承法、劳动法、公司法以及保险法和交通法中均有适用，其已经成为法治社会所认可的价值。Gernhuber Jus 83, 764. 3.瑞士至瑞士民法典，“诚实信用”的地位得到了质的飞跃。与法国民法典和德国民法典的严格规则主义不同，瑞士民法典的法律规定内容有意识地不面面俱到，德K.茨威格特、H.克茨：比较法总论，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第315页。它很大程度上使用了一般条款，法官只有通过阐明各种规定、主要条款和标准，通过分类整理典型案例和权衡各种观点才能将这些一般条款具体化。德K.茨威格特、H.克茨：比较法总论，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第315页。这一特别之处的最有力的佐证就是该法典的第2条，即著名的“任何人都必须依诚实信用行使其权利和履行其义务”。这一条款的出现，标志着现代意义的诚实信用的确立。它不再是仅在履行义务时应遵循的原则，而且也成为在行使权利时应遵循的原则；它不再是仅适用于债法的一项原则，而被扩大适用于一切民事法律关系，成为民法的一项基本原则。徐国栋：民法基本原则解释，中国政法大学出版社1992年版，第85页。诚实信用原则在瑞士民法典中确定以后，随即得到了后来立法的继受。日本第二次世界大战后修订民法典，也于总则编第1条第2款明确规定诚实信用原则为民法基本原则。 4.其他国家受到上述国家立法的影响，大陆法系其他国家也纷纷效仿。希腊民法典严格地继受了德国民法典中关于诚实信用的规定。该法典第288条之规定几乎就是德国民法典第242条的翻版，其第226条也与德国民法典第157条对应。但希腊民法典比德国民法典对诚实信用的适用要更加广泛。该法典第281条不仅要求行使权利时不得损害他人利益，而且认为行使权利不得超越诚实信用。该法典还包括一个关于情势变更的条款，其赋予了法官广泛的变更或者终止合同的权力。希腊民法典第388条。比利时民法尽管受法国法的影响，但却不局限于法国法，其对诚实信用的态度比法国法要热情一些。比利时民法广泛运用诚实信用来补充合同义务。西班牙民法也广泛继受了诚实信用原则。西班牙民法典第1258条规定，合同义务不仅应该依照合同约定履行，而且义务履行的结果必须因其性质符合诚实信用、习惯和法律。该法在1970年进行了修改，其后的第7条规定“权利行使必须符合诚实信用”。意大利民法起初受法国法的影响，所以并没有留给诚实信用太多的空间。但自20世纪以来，意大利民法更多地受德国民法典的影响，所以1942年意大利民法典规定合同协商、订立、解释、履行都应该符合诚实信用原则。详见该法典第1337条、第1366条和第1375条。该法典第1175条规定债权人和债务人都应该依照公正和公平交易的原则行事。因此，该条被视为债法的基本原则。此外，该法第1467条、1664条还规定了情势变更原则。这一制度作为诚实信用原则的立法体现也根植于该法的其他条款之中。荷兰传统的民法也受法国法的影响，其民法典虽然也如法国民法典一样规定了诚实信用，但基本上没有任何实质意义。A:S:Hartkamp,MR:C: Assers Handleiding tot de Beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. See from Simon Whittaker，Reinhard Zimmermann: Good Faith in Europe Contract Law:Surveying the Legal Landscape, Cambridge University Press,2000,p.54. 但第一次世界大战以后，荷兰民法对诚实信用的态度发生了改变，该法典的1374条被视为整个法典的原则性条款，其效力可与德国民法典第242条相媲美。1992年，荷兰新的民法典问世，该法典将诚实信用提升到空前的高度。该法典第6：248条规定： （1）合同的效力不仅限于双方的约定，而且应该符合法律、商业惯例和诚实信用； （2）任何合同条款只有在不与诚实信用冲突时才具备效力。该法典同时还确立了情势变更原则。参见该法典第6：258条。 （二）英美法系1.英国英国法律是否承认诚实信用原则的存在？对于这一问题，不同的学者有不同的论断，即“否定论”和“肯定论”。持“否定论”的学者认为，英国法并不承认合同的缔结和履行阶段存在诚实信用义务。Ackner勋爵曾言：“合同缔结过程中的诚实信用义务对于缔约的当事人来说是十分令人反感的。任何当事人只要不做出虚假陈述，其有权追求自身利益。缔约中诚实信用义务是不可实行的，因为其与缔约方的地位是不相符的。”Walford v. Miles19922 AC128,138(the rest of the judges agreed). Ackner勋爵的言辞否定了缔约过程中存在诚实信用义务。Potter L.J在最近的一个判例中则从根本上对诚实信用原则予以了否认，他认为：“英国法中没有一般的诚实信用原则。原告可以自由地行使其权利，只要其不违反合同约定。”James Spencer & Co. Ltd v. Tame Valley Padding Co. Ltd( court of appeal,8 April 1998). 反对将诚实信用作为法律的基本原则的学者还有Roy Goode、The Concept of “Good Faith” in English Law. Lord Steyn、 “The Role of Good Faith and Fair Dealing in Contract Law: A Hairshirt Philosophy?” 1991 Denning Law Journal 131; Contract Law: Fulfilling the Reasonable Expectations of Honest Men (113)，Law Quarterly Review 433. Hugh Collins、The Law of Contract (London ,3rd edn, 1997). Michael BridgeDoes AngloCanadian Contract Law Need a Doctrine of Good Faith? (1984)9 Canadian Business Law Journal 385. 等。之所以反对将诚实信用作为法律的基本原则，学者们无非基于下述理由：首先是诚实信用与合同自由的基本原理相悖。Hugn Collins，The Law of Contract (3ed Butterworths, London, 2002) 168. 从积极的角度看，如果诚实信用引入先合同谈判，则法庭将感觉到其将在未经同意的情形下强加合同义务的危险；从消极的角度看，合同自由为缔约方提供一定的自由以便其能够获得最佳的交易。Hugn Collins, above, pp.161162. 其次是诚实信用将损害交易的确定性。在Courtenay and Fairbairn v. Tolaini Bros (Hotels)1975 1 WLR 297, 301 per Lord Denning. 案中，Lord Denning认为任何一方均无须为谈判失败承担责任，理由在于其将带来不确定性。持“肯定说”的学者则认为：首先，英国法中实际存在诚实信用义务。英国法中的诚实信用作为罗马法的“后裔”，出现在当依据普通法不能使因他方违约所致的损失得到全部补偿时，一方向国王的请愿中。请愿者频繁地提出请求，声称“债务人没有依照诚实信用和良心行事”；而处理此类请愿的司法官在处理时也强调诚实信用原则。Semin Park , The Duty of Disclosure in Insurance Contract Law , Dartmouth Publishing Company, 1996, p.20. 在商人法中，诚实信用也得到了确认。著名的曼斯菲尔德法官在著名的Carter v.Boehm17663 Burr 1905. 案中认为：“（诚实信用）原则适用于所有的合同和交易。其禁止任何一方隐瞒他私自知悉的事实，诱导另一方在不知情或者基于相反判断的情况下与之订立合同”。其次，诚实信用并非持“否定论”者所认为的合约的缔结只是单方面受益。事实上，大部分合同是“双赢”的结局（winwin deals），Scott Crichton Styles， “Good Faith: A Principled Matter” ，in Angelo Forte (ed) ，Good Faith in Contract and Property Law ,Oxford:Hart Publishing,2002,p.157 and p.170. 缔约当事人在缔约过程中经常使用合作的语言（cooperative language into their negotiations）。Ewan Mckendrick above, 50. 再次是诚实信用并不影响缔约自由。合同自由是合同法的基本原则，但并不意味着合同自由是绝对的。衡平法通过发明和保护衡平法上的赎回权及免于罚金及刑罚来限制合同自由。Service Station Association Ltd v Berg Bennett & Associates Pty Ltd (1993) 45 FCR 84, 96-97; 117 ALR 393, 406 per Gummow J. 最后，诚实信用并不意味着不确定。相反，如果法庭运用交易中的商业标准及公平合理的原则，诚实信用更加确定和可操作。UCC s 2-103(1)(b).See Ewan Mckendrick “Good Faith: A Matter of Principle?” in Angelo Forte (ed) ，Good Faith in Contract and Property Law (Hart Publishing, Oxford, 2002) 39, 50. Scott Crichtom Styles则认为，语言本身是模糊且常常设计得很糟糕，人们主要是通过语言的上下文来解决这一问题。他认为，诚实信用原则的含义需要通过上下文来确定，这不是弱点而是优点，因为这样可以提醒法官考虑当事人的意图。Angelo Forte (ed) ,Good Faith in Contract and Property Law ,Oxford:Hart Publishing,2002,pp.169-170. 尽管这一争论还在继续，但现代英国法在以下方面有所发展却是事实。其一，英国律师已经长期习惯通过追溯当事人的意图解释来获得一系列的规范性结果；其二，规制某些特殊合同的法律不像以前的法律对诚实信用怀有敌意；其三，普通法在过去的大约半个世纪以来在总体上因成文法的干预而发生转型；其四，英国法院已经发展了一系列规则来约束那些缔结合同者的行为，并对合同义务的绝对性加以限制；Simon Whittaker, Reinhard Zimmermann, Good Faith in Europe Contract Law:Surveying the Legal Landscape, Cambridge University Press,2000，pp.45-47. 其五，诚实信用目前在英国的消费者保护和劳动者保护方面日益得到认可。A.D. M.Forte: “ Good Faith in Contract and Property ” , Hart Publishing 1999, p.12. 因此，我们可以这样认为，英国虽然有否认诚实信用原则存在的观点，但诚实信用在一定的范围内存在却是事实。而且，由于作为欧盟成员国之一，认同诚实信用的欧洲指令和欧洲合同法对英国的冲击日益强烈，英国法很难保持其固有的传统。可以预言，诚实信用在英国法中所起的作用越来越广泛。2.美国在20世纪60年代以前，很难说美国各州已经认可在他们的合同法中有任何基于诚实信用的义务。Robert S. Summers， The Conceptualisation of Good Faith in American Contract Law: A Gerneral Account, p.119. 但自1960年代以来，诚实信用逐渐地被认可。首先，一些判例逐渐认可了合同关系中存在诚实信用。Robert S. Summers,“ Good Faith” in General Contract Law and the Sales Provisions of the Uniform Commercial Code,(1968)54 Virginial Law Review ff 195. 其次，美国统一商法典也认可了诚实信用。该法典第1-203条规定：“任何本法案下的合同与义务的都应该依照诚实信用履行或执行。”再次，合同法第二次重述也对诚实信用做了规定。该重述的205条规定：“每一个合同都要求合同任一当事人依照诚实信用和公平交易履行或执行其义务。”正如美国著名的合同法学者Farnsworth认为：“在最近的若干年中，诚实信用原则成了美国合同法中的独特的奠基石。”E. Allan Farnsworth, Farnsworth on Contract, vol.(1990) 328ff. 可以说，美国已经在一定程度上接受了诚实信用原则，但主要作用于合同法。但值得注意的是，美国法并没有将诚实信用作为贯穿整个合同始终的基本原则，其作用的范围主要限于合同的履行。缔约人在缔约时并不负有法定的信息披露义务。Nicola W. Palmieri, Good Faith Disclosures Required During Precontractual Negotiation, Seton Hall Law Review 1993. 3.其他国家在澳大利亚H.N Lcke, Good Faith and Contract Performance in P.D.Finn(ed.) Essays in Contract (Sydney , 1987); “Australian Developments in Common and Commercial Law”.和加拿大B. J. Reiter, “ Good Faith in Contracts”(1983)17 Valparaiso University Law Review705. ，尽管其受英国法律的影响至深，但其对新的法律理念的接受却比英国法要更为积极，所以倡导认可诚实信用的声音也十分强烈。在苏格兰，诚实信用也扮演着十分重要的作用，只不过其并没有像大陆法系一样被作为基本原则，而是通过具体规则起作用。A.D. M.Forte， Good Faith in Contract and Property , Hart Publishing 1999, p.33. （三）诚实信用原则在联合国国际货物销售合同公约中的体现1980年，联合国国际货物销售合同公约问世。作为英美法系和大陆法系的协调和妥协的产物，该公约得以广泛地适用。截至2000年，公约成员国已经达到48个，李魏：联合国国际货物销售合同公约评释，法律出版社2002年版，第1页。公约第7条明确规定了诚实信用，即，“在解释本公约时，应考虑到本公约的国际性质和促进其适用的统一以及在国际贸易上遵守诚实信用的需要”。此外，公约的第21条第2款、第29条第2款、第37条、第40条、第48条、第49条第2款、第64条第2款、第82条、第85条、第88条都提出了明显的诚实信用要求。诚实信用既是一项解释公约的原则，也是适用于公约整体的基本原则。李魏：联合国国际货物销售合同公约评释，法律出版社2002年版，第35页。它贯穿于整个公约，是公约许多条款的基础。Troy Keily，Good Faith and the Vienna Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG)，3 Vindobona Journal of International Commercial law and Arbitration, Issue 1 (1999) ，pp.15-40. 综上所述，笔者认为：在大陆法系的大部分国家立法和司法实践中，诚实信用已经作为基本原则发挥着主要作用；英美法系虽然并没有将诚实信用作为一基本原则,但诚实信用在英美法不同领域中不同程度地发挥着作用。 二、诚实信用原则的功能诚实信用作为基本原则之所以在各国法律被奉为圭臬，依笔者看来，主要是诚实信用本身所具有的独特的功能所致。就诚实信用的功能，德国学者有比较充分的阐述。Esser认为诚实信用具有规制功能（regulative）、限制功能（Schraenken）和公平功能（Billigkeitsfuntion）。Medicus将其归结为具体化功能、补充功能和纠正功能。Gernhuber认为诚实信用原则具有：义务确定（pflichtengrndende）功能（如保护、回复义务）、限制功能（如不允许的权利行使、权利滥用）、规范功能（给付方式，如交货的地点、方式、方法）以及控制和纠正功能（情事变更、合同的解释）。Wolfgang Fikentscher， Schu