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试论好意施惠中的侵权责任承担王谌韡1周武泉21 上海静安城建配套发展公司，上海 200042; 2 华东政法大学，上海 200042【摘要】社会的交往中，好意施惠是常见的现象。但由于对好意施惠性质的认定模糊，容易造成对好意施惠中侵权责任问题的疑惑。好意施惠是一种不受法律约束的普通社会关系，其与在完成过程中产生的侵权行为不同，后者则需受到法律的调整，承担相应的侵权责任。因此，在构建好意施惠中的侵权责任时，适用的是过错责任原则，并可对损害赔偿进行一定的减轻。【关键词】好意施惠; 行为性质; 过错责任原则; 损害赔偿减轻案例( 理论) 一: 甲乙同乘一列火车。途中甲欲睡觉，遂请乙在火车到达 A 站时叫醒他，乙答应。由于乙随后亦睡着，致使甲错过 A 站直到B 站下车。甲请求乙赔偿其由 B 站回 A 站所花的车费。案例( 判例) 二: 2008 年4 月4 日晚，金某邀请其包括谭某在内的四个朋友到一酒吧聚会，在饮酒过程中，谭某出现醉酒状态。次日凌晨 3时许，金某又携其好友四人至其住处再次饮酒。其后，金某要求其好友三人送谭某回家，但该三人仅将谭某带到其中一人住所。谭某后使用卫生间，却因酒醉而从卫生间窗台坠楼而亡。谭某之母以未履行安全保障义务为由，以金某等四人为被告，诉至广州市越秀区人民法院。一、好意施惠的概念“好意施惠”一词，源于德国判例学说。关于该词的定义，德国民法学者迪特尔梅迪库斯认为是指发生在法律层面之外，当事人之间不能依法产生后果的行为。在日常生活中，人们虽然可以将这些行为当作法律行为( 通常是当作合同) 来实施，但是当事人毫无疑问根本没有这个意思。1我国台湾学者王泽鉴则认为，好意施惠“在于当事人之间就其约定，欠缺法律上行为上的法律效果意思，无受其拘束的意思”2。也有大陆学者提出好意施惠是“一种法律调整范围之外的，只由私人情谊调整的普通社会关系”3。虽然不同学者关于好意施惠概念的界定存在一定差别，但可以发现，他们都强调了其的本质特征，即当事人在作出好意施惠行为时的表示欠缺法律行为上的效果意思，因此，其不受所表示意思的拘束，也不因此产生私法上的效果。二、好意施惠的性质案例一中，甲乙之间并未形成受法律约束的民事关系，因此甲不得基于二人之间的约定要求乙赔偿其由 B 地返回 A 地所花费用。而案例二中，广州市越秀区人民法院一审宣判四位被告人对谭某的死亡承担30% 的赔偿责任，共计 126655 2 元，四人负连带赔偿责任。这不禁令人疑惑，同样是好意施惠行为，在责任承担上却存在两种相反的结果。事实上，造成这一疑惑的原因，在于对好意施惠性质认定的模糊。( 一) 好意施惠不是法律行为所谓法律行为，是指以意思表示为要素，因意思表示而产生一定私法上效果的法律事实。意思表示是法律行为的核心要素。意思表示由效果意思、表示意思以及表示行为三要素构成。其中，效果意思是指行为人希望依据其表示的内容而发生特定私法上效果、受其表示内容拘束的意思。而如前文所述，好意施惠的本质特征即在于当事人作出表示时欠缺效果意思，因此一方作出的表示难谓意思表示，双方的约定亦不成为法律行为。此时，好意施惠并不构成合同法律行为。对此，王泽鉴先生亦指出: “好意施惠与契约的区别，在于当事人就其约定，欠缺法律上的法律效果意思，无受其约束的意思。关于此点，当事人得明示为之，如表示其所约定的乃君子协定; 在有偿的情形，当事人的约定通常构成契约; 在其约定系无偿时，是否成立契约，抑仅为好意施惠关系，应解释当事人的意思表示，斟酌交易习惯与诚实信用原则及当事人的利益，从相对人的观点加以认定”2。以案例一为例，甲请求乙在火车到达 A 站时叫醒其下车，乙之所以会答应甲的请求是出于互为帮助的道德情操，从当事人本意上即可推知此时乙并未有受该约定拘束的意思，且此时乙是无偿帮助甲，若考虑到而由此会引起赔偿责任，则乙很可能从一开始就不会接受甲的请求。因此，乙答应甲的表示因欠缺效果意思而不构成意思表示，双方的约定无法构成合同，甲在乙违反约定的情况下是无法请求违约损害赔偿的。( 二) 好意施惠不是事实行为所谓事实行为，是指不以意思表示为要素，而是基于法律的规定，在行为人作出一定的行为即产生法律上效果的法律事实。事实行为并不以意思表示为要素，且能够发生一定私法上的效果。这就在否定好意施惠是法律行为的前提下，容易出现好意施惠是事实行为的误解。尤其在案例二中，好友邀请喝酒这一好意施惠行为下，四名被告产生了对于受害人谭某的赔偿责任，因此即对该命题进行了论证。本文对此观点持反对态度。因为事实行为与好意施惠二者间还是存在一定区别的: 首先，事实行为能够发生私法上的效果是基于法律的规定，无论是无因管理、无主物先占还是埋藏物发现等事实行为，其在法律上都有所规定，而好意施惠法律则采取放任态度; 其次，事实行为致使发生一定的法律效果意味着当事人之间发生权利义务的变动，而好意施惠由于欠缺私法上效果，法律并不在当事人之间设定权利与义务的要求，亦即无法基于法律的规定而产生一定的法律效果。因此，好意施惠不是事实行为。( 三) 好意施惠是一种普通社会关系所谓普通的社会关系，是指好意施惠是在人与人的社会交往中所形成的一种关系，是出于良好的道德风尚、亲密的情谊关系或伦理人情，且由于其不具有可诉性4，因此无法将其上升到法律的层面进行调整，好意施惠所处的位置在于“法外的空间”。但在案例二中，被告四人被宣判负担赔偿责任似有违此观点。实际上，这是因为没有区分好意施惠行为本身与因之而为的行为所造成的侵权后果之间的关系。案例一中，甲乙之间约定的内容是乙在火车到达 A 站提醒甲下车，而乙因睡着而未完成是对该约定内容本身的违反，由于好意施惠不受法律拘束，因此甲不得以违约为由要求乙赔偿。而在案例二中，金某等人与谭某之间的邀请喝酒行为属好意施惠，但在该行为的行进中，谭某发生了醉酒状态，法院认为四被告此时产生了对谭某的帮助照顾义务，在其应劝阻其继续饮酒的情况下未履行该义务，与其坠楼死亡之间存在着一定的关联，因此需承担相应的责任。也就是说，被告四人对义务的违反并不是对邀请饮酒这一好意