试论国际货物买卖中的风险负担问题(正文).doc

试论国际货物买卖中的风险负担问题 摘要：在国际货物买卖中，风险负担问题直接关系当事人双方的利益。文章采用比较外国法、联合国国际货物销售合同公约及我国合同法相关规定的方法，在分析风险的含义与特征及风险负担与风险转移关系的基础上，探讨了违约对风险转移的影响，并对完善 我国风险负担制度提出建议。 关键字：风险；风险转移；违约；根本性违约Risk Burden in the International Sales of GoodsAbstract:Under the goods sales of the International ,risk burden is concert about both parties benefit directly. This article compare foreign law, the United Nations International Sale of Goods Contracts Convention and the relevant provisions of Chinas Contract Law , on the basis of meaning and characteristics analysis of risk and the relationship between risk burden and risk transfer, discussed the impact of the breach on risk transfer, and improve the system of our risk burden recommendations.Key words: risk ; risk transfer; breach; breach; fundamental breach 目录 一、风险的含义与特征（1） （一）风险的含义（1） （二）风险的特征（1）1.风险损失的范围为因风险所造成的货物损失。（1）2.风险的事由包括不可抗力、意外事件以及当事人不能预见的第三人的原因及货物的自然特性。（2）3.风险发生是由于当事人无法控制或预料的事由。（2）4.风险后果只能在交易双方进行分配，不涉及合同以外第三人。（2） 二、风险转移与风险负担原则（2） （一）西方各国法律的有关规定：（2）1.所有权转移决定说 （2）2.契约成立说（2)3.交货时间决定说（2） （二）公约中的规定（3）1.风险划分原则（3） （三）我国合同法中的规定：（4） （四）小结（4） 三、违约对风险转移的影响（4） （一）违约责任与风险负担的一般关系（4） （二）卖方违约对风险转移的影响（4）1.迟延履行时风险负担问题（5）2.交付货物不符时风险负担问题（5）3.卖方根本违约时的风险负担问题（6）4.小结（6） （三）买方违约对风险转移的影响（7） 四、结语（7）致谢（8）参考文献（9）试论国际货物买卖中的风险负担问题 09法学4班 钟紫杏指导教师：朱颖俐副教授 一、风险的含义与特征 （一）风险的含义从词源上考察，风险英语为risk，德语为Risiko，法语为risque，其基本含义为“危险；遭受危难，受损失或伤害等之可能”1。牛津高阶英汉双解词典对风险（risk）的定义是：遭遇危险或者损失等的可能性。在日常生活中，风险常被作为危险的同义词使用。但多数国家没有赋予风险明确的定义，其中一些国家虽然通过法律限定风险的范围，但是却只能作模糊的概括，如日本民法典第534条规定的“其物因不应归责于债务人的事由而灭失或毁损”，德国民法典第446条规定的“物的意外灭失和意外毁损的风险”2。联合国国际货物买卖合同公约作为成员国最多，影响范围广的国际条约，是英美法系和大陆法系法律制度兼收并蓄的产物，也是发展中国家和发达国家协商的产物。公约规定国际货物买卖中的风险（risk）指“货物可能遭受的各种意外损失，如盗窃、火灾、沉船、破碎、渗漏、扣押以及不属于正常损耗的腐烂变质等”，而不包括违约风险3。虽然国际货物买卖的各方当事人在贸易过程中要面临发生多种多样的损失的可能性，但是并非所有风险都属于风险转移制度所覆盖的风险范围。而我国对风险的定义：在合同法上广义的风险是指可归责于合同一方或双方当事人的事由所导致的损失与不可归责于合同双方当事人的事由所导致的损失；狭义的风险仅指后者4。我国学者观点认为:买卖合同中的风险是指狭义的风险。 5 综上所述，比较各国与公约及我国的各种学说得出，风险，是指由意外事件、不可抗力、非归因于当事人的不可预见的第三方过错与货物的自然特性的原因造成的卖方正在或已经履行的货物遭受毁损灭失的危险。 （二）风险的特征：纵观国际上的各种学说，国际货物买卖中的风险主要只具有以下特征：1.风险损失的范围为因风险所造成的货物损失。又称为损害性，或不利益性，只有带来了利益的损失，货物的毁损灭失才能够成法律上的风险。2.风险的事由包括不可抗力、意外事件以及当事人不能预见的第三人的原因及货物的自然特性。又称为不可归责性，意外性，风险的发生是有客观原因引起的，而非当事人主观上故意或过失所造成。我国合同法第117条就有规定，不可抗力是指不能预见，不能避免并不能克服的客观情况。63.风险发生是由于当事人无法控制或预料的事由。又称为不确定性，或然性，首先体现在风险的发生与否的不确定，超出当事人的预料，确定发生或者不发生的事件均不能认为是风险；其次风险是发生的时间是不能确定的；再次，风险造成的后果是不确定的。4.风险后果只能在交易双方进行分配，不涉及合同以外第三人。又称为相对性，相对性并不绝对针对风险而言，主要从风险后果的承担角度来考虑。即使在货物运输过程中是由于第三人（比如承运人）的过失造成了货物损失，也是先有一方承担风险然后才能就此损失对第三人进行追偿。 二、风险转移与风险负担原则从风险的特征中可看出风险转移与风险负担实际上是同一个问题的不同方面，风险转移实际上就是风险负担的一个转移过程，风险负担则是风险转移的结果。判断风险转移的时间即是最终确定承担风险当事人的依据。 （一）西方各国法律的有关规定：1.所有权转移决定说 又称为所有权主义，此说尤以英国法为典型。所有权主义，是指以标的物所有权的转移为标准来决定风险负担，即风险负担随所有权的转移而转移，其特点在于体现出罗马法中的“天灾归所有人负担”的法律谚语。这主要受民法思想中“物主承担风险原则”的影响。2.契约成立说又称为合同成立主义，此说尤以瑞士法最为典型。合同成立主义理论认为：除非当事人双方另有约定，否则货物的风险自合同成立之时由卖方转移买方，也就是将合同的成立作为买卖合同货物风险转移的时间。瑞士债务法第185条规定:“除因特别关系或约定而有例外情形者，物之收益及风险，于契约成立转移买受人。”3.交货时间决定说又称为交付主义，美国、联邦德国、奥地利以及斯堪的纳维亚各国的法律都属于这一类。交付主义是指以交货时间确定风险转移的规则，它是指把风险负担转移与所有权转移区分开来，以实际交货时间作为风险转移的标志，不论货物的所有权是否已经转移，而是由实际上占有货物的当事人承担风险。 （二）公约中的规定 公约采用了所有权转移与风险转移相分离的方法，确定了以交货时间为风险转移标志的原则。公约第69条规定，从买方接受货物时起，风险转移到买方承担。另外就风险分担问题提出以下原则：1.风险划分原则(1)以交货时间确定风险转移为原则公约第69条的规定，在不涉及货物运输的情况下，风险从买方接收货物时起转移于买方承担。这是公约中关于风险划分的普遍原则，以此原则为先。(2)以过失划分为例外公约第66条规定货物在风险移转到买方承担后遗失或损坏，买方支付价款的义务并不因此解除，除非这种遗失或损坏是由于卖方的行为或不行为所造成。由此可见，风险转移后买方就需对其承担责任，即使货物之后发生损毁灭失，买方也需按照合同付款，而不得以此为借口拒绝付款，但这又以卖方无违约行为为前提，一旦卖方有违约行为，上述原则就不适用。(3)国际惯例优先公约第9条规定，双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法，对双方当事人均有约束力。从规定可得出，当事人选择的惯例不同于公约时，优先适用惯例，如当事人选择了贸易术语时，先适用术语。 (4)划拨是风险发生转移的前提条件划拨，又称为货物特定化，所谓货物特定化，是指对货物加E标志，或以装运单据，或以向买方发出通知或其他方式，将货物清楚地确定在合同项下。公约第67条规定，当交货涉及运输时，风险在货交第一承运人时转移到买方，但在货物未特定化以前不发生转移；公约第69条规定，在交货不涉及运输时，风险是在货物交由买方处置时发生转移，但当货物未特定化以前，不得视为交给买方处置。 （三）我国合同法中的规定：我国合同法规定当事人没有或不明确约定交付地点，卖方将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买方承担。我国合同法第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”我国合同法第144条规定“出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。” （四）小结比较西方各国、公约与我国在风险划分方面的规定可以发现公约与英国、法国、瑞士等国家的法律规定不同，与美国法相同，都是以交货时间为风险转移时间的规则；而我国与公约相比，虽然已极力接近，但考虑到我国国情与国际货物买卖发展时间长短，因此我国合同法明显存在不足，如：从我国合同法第142条可看出我国采用“交付”作为风险转移的标志，但是对于“交付”的规定却太过模糊，没有明确一点的概念，这是其一；从公约第67、69条可看出，划拨即货物特定化是风险发生转移的前提，但我国却缺少这方面的规定，这是其二；最后，相较于公约中关于路货交易的规定，我国虽然也作了相同的规定，但太过粗浅。 三、违约对风险转移的影响 （一）违约责任与风险负担的一般关系当货物发生了可归责于合同当事人的灭失或损坏时，通过违约责任制度来解决；而当货物发生了不可归责于双方的毁损灭失时，则通过风险负担制度来合理分配损失7。一般而言，违约责任是不履行或不完整履行合同时的法律后果，主要作用在于对违约行为造成的后果进行救济，监督违约方赔偿因违约行为造成的损失。而风险负担则是解决发生不可归责于当事人双方的损失时的损失承担问题。由此可见，两者的划分是以违约责任的归责原则为界限，相互影响。即违约责任归责原则的变化，会直接对风险负担的范围产生影响。 （二）卖方违约对风险转移的影响 通过上述对违约责任与风险负担的分析，可以得出违约责任与风险负担各自在各自的适用范围领域内调整社会关系，并无交叉部分。即风险责任与违约责任互不影响，除非法律有特殊的规定。因此，在不同的法律中，就会有不同的违约责任与风险责任分配规定。1.迟延履行时风险负担问题迟延履行主要是指卖方由于过错而未能在合同规定的期限内履行合同所定的义务的一种违约行为。根据公约的规定，违约行为可以分为根本性违约和非根本性违约两种情况。对于非根本性违约来说，非违约方不能解除合同，只能采取补救或要求履行合同的救济，其风险转移仍以一般交付原则进行；对于迟延履行的根本性违约，非违约方可以要求解除合同，则不发生风险转移的问题。2.交付货物不符时风险负担问题 （1）数量不符情形下风险负担问题 对于交付数量不符这种违约而言，依大陆法系的规定，不对风险转移产生影响。但是，买方对超过部分可以行使拒受权，拒受部分的风险则由卖方承担。在英国，根据英国的货物买卖法第30条之规定，卖方交付货物的数量与合同约定数量不符时，买方依法行使拒受权的，风险由卖方承担。但是买方不可拒收或可拒收却又接受时，风险由买方承担。公约基于交付数量不符通常并不能构成根本性违约，因此对于交付数量少于约定数量时，风险仍然在交付时转移到买方；对于交付数量多余约定数量时。卖方可以对多余部分行使拒受权的，超过部分的风险由卖方承担。综上所述，买方只有在交货数量不符时行驶了拒收权的，拒受部分才能将风险转移到卖方。 （2）品质不符情形下风险负担问题卖方交付不符合合同约定的货物是违约行为，买方可根据合同的约定追究卖方的行为。问题是风险转移是否还适用。根据德国民法典的规定，标的物为特定物时，物的瑕疵并不阻碍风险的转移，买受人得解除合同或请求减少价金。由此可见，德国是即使交付与合同不符仍适用交付主义。美国统一商法典规定：“当提供或交付的货物不符合合同，致使买方有拒受权时，在卖方作出补救或在买方接受货物前，风险仍由买方承担。”8但是，并不是任何货物不符合合同的情况都可以阻碍风险的转移，只存在一般违约时，并不影响风险转移；而构成根本违约时，则排除交付规则的适用。基本上，从上文可以看出实际上只有根本性违约才能对风险转移产生影响，而品质不符，数量不符等问题，不发生根本性违约行为就不对风险转移产生影响。通过分析公约第66条至第70条之规定，可以发现，公约并未规定一般性违约对风险的影响，由此可知在公约内，一般性违约对风险转移没有任何影响。3.卖方根本违约时的风险负担问题 （1）公约的规定：公约第70条：“如果卖方已根本违反合同第67条、第68条、第69条规定，不损害买方因此种违反合同而可以采取的各种补救方法。”从公约该条款可看出其并未绝对的认定根本违约行为一定会阻却风险转移，主要是看买方选择的救济方式，若买方选择的是扣减价金等不与风险转移产生冲突的救济方式，则不影响风险责任的负担问题；反之，买方选择的救济方式与之产生冲突，就会对风险转移产生阻却影响。 （2）美国法的影响：“如果卖方所交货物不符合合同的要求，足以使买方有权拒收货物时，则在卖方消除了货物的缺陷或在买方接收货物以前，货物的风险仍由卖方承担；如果买受人有正当理由拒绝对货物的接收，则他可以在保险合同所不包括的限度内，认为出卖人自始就承担了货物的风险”。即若货物发生与合同不符的情况时，买方根据合同约定可以拒受时，对于拒受部分，卖方需承担风险责任。德国、奥地利以及斯堪的纳维亚各国等法律也有相同的规定。 （3）中国合同法第148条规定：“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同，买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物的毁损、灭失的风险由出卖人承担”9。中国合同法的规定与美国的相关规定相似。4.小结通过上文的分析与比较，可以看出，只有根本性违约才能对风险转移产生影响，而品质不符，数量不符等问题，不发生根本性违约行为就不对风险转移产生影响。通过分析公约第66条至第70条之规定，可以发现，公约并未规定一般性违约对风险的影响，由此可知在公约内，一般性违约对风险转移没有任何影响。从公约与我国合同法关于卖方根本违约时的规定来看，公约中不将影响直观的表述，通过“补救方法”这个概念将根本性违约对风险转移的影响更好的包括进去；而我国合同法则对此直接作出规定，更好适用，但另一方面，若出现现今无法包括的事由时，又需要修改，相比之下稍失先进性。（三）买方违约对风险转移的影响公约第69条第一款规定：“在不属于第67条和第68条规定的情况下，从买方接收货物时起，或如果买方不在适当时间内这样做，则从货物交给他处置但他不收取货物从而违反合同时起，风险转移到买方承担。”根据公约53条规定，买方的基本义务就是支付价款和接收货物。在风险转移后买方发生违约行为，由买方承担风险；但是在货物未交付时发生的买方违约情形主要表现在未按时接收货物，此时若仍依照交付主义来转移风险，让正常交货且按照合同履行的卖方承担风险，既不符合公平原则，又鼓励了买方的违约行为，不符合立法的基本原则。因此，对于买方风险转移前的违约行为，各国都规定买方违约时就是货物风险转移的时间。所以即使买方并未占有货物，也要承担风险。 四、结语通过上文对外国法、联合国国际货物销售合同公约和我国合同法有关货物风险转移规则进行比较分析，可以得出以下结论：其一，不同的风险模式各有长短。学习别人的经验时，应该仔细衡量，取精华去糟粕，根据自己的国情综合考虑，吸收有利于我国立法的方面，在采取交付主义的基础上发展更有利于实践的模式，以促进国内贸易的进一步发展。其二，与世界的总的国际货物贸易立法水平相比，我国明显处于起步阶段，但世界国际化日趋热烈，与国外的交流是迫不及待，因此我认为应加强对国际货物贸易方面的研究，以配合世界地球村的步伐。我国对于风险转移的规定还处在初级阶段，从风险转移的后果到违约对于风险的影响