2011年司法考试三大诉讼法冲刺阶段学习资料.doc

要坚信：黎明前最黑暗，胜利前最渺茫，成功前最绝望！2011年司法考试三大诉讼法冲刺阶段学习资料1中级人民法院管辖的案件12地域管辖13受理及向被告人送达起诉书副本的期间24反诉条件25关于调解26不公开审理情形27回避决定及复议28是否准许撤诉39撤诉或按撤诉处理后能否再次起诉310延期审理情形311中止审理的情形312终止审理的情形313适用简易程序的情形414简易程序转普通程序的情形415上诉主体416上诉期限417当事人的申诉期限518一审审限519二审审限520再审审限521决定再审的案件是否停止原裁判的执行522查明当事人是否到庭523决定书记员、翻译人、鉴定人的回避524二审审判原则62011年司法考试民事诉讼法高效记忆口诀6一、证人不能出庭的情形6二、不能单独做证据的依据6三、举证责任倒置的法定情形6四、无须举证的事实6五、先予执行的情形7六、中止诉讼情形7七、不能适用简易程序的情形7八、适用简易程序必须先调解的情形7九、依申请应再审的法定情形7十、裁定中止执行情形8十一、终结执行情形8十二、地域管辖分几类8十三、民事诉讼特殊时效9十四、民诉当事人9十五、民诉管辖记忆口诀101中级人民法院管辖的案件 刑事诉讼 危害国家安全案； 可能判处无期、死刑的普通刑事案件； 外国人犯罪的案件。 民事诉讼重大涉外案件（标的额大或案情复杂或居住在国外的当事人众多）； 在本辖区有重大影响；最高法院确定由中级法院管辖（海事海商，专利纠纷，重大涉港澳台民事案件，标的大或诉讼单位属省、自治区、直辖市以上的经济纠纷）。 行政诉讼确认发明专利权案（专利申请案，宣告专利无效或维持案，强制许可案）； 海关处理案（纳税和行政处罚案）； 对国务院各部、省、自治区、直辖市政府的具体行政行为提起的诉讼； 本辖区内重大、复杂的案件（被告为县级以上政府且基层法院不适宜审理，共同诉讼、集团诉讼，重大涉外行政，涉港澳台，其他）。 2地域管辖 刑事诉讼犯罪地（即犯罪行为发生地）法院管辖为主，被告人居住地（包括户籍所在地、居所地）为辅； 最初受理的法院审判，主要犯罪地法院审判为辅； 特殊情况的管辖。 民事诉讼被告所在地法院管辖为一般原则，原告所在地法院管辖为例外； 离婚管辖的特别规定； 特殊地域管辖（种）； 专属管辖：不动产，港口，被继承人死亡住所地或主要遗产所在地。 行政诉讼最初作出具体行政行为的行政机关所在地法院管辖。经复议改变的，也可以由复议机关所在地法院管；对限制人身自由的行政强制措施提起的诉讼，由被告或原告所在地法院管辖； 因不动产提起的诉讼，由不动产所在地法院管辖。 3受理及向被告人（被告）送达起诉书副本的期间 刑事诉讼公诉（普通）：日内决定受理，将检察院起诉状副本开庭前日送达被告人并告知可委托辩护人；公诉（简易）：日内受理； 自诉：至日受理。 民事诉讼法院在日内立案并通知当事人，立案之日起日内将起诉状副本送达被告人。被告收到后15日内提出答辩状，法院收到后日内送达原告。 行政诉讼收到起诉状之日起日内决定立案，日内发送应诉通知书；日内不能决定是否立案时，应先立案；不立案也不裁定时，当事人向上一级法院申诉或起诉，符合条件的应受理。 4反诉条件 刑事诉讼对象是本案的自诉人； 反诉的内容与本案有关； 反诉的案件属于：告诉才处理和被害人有证据证明的轻微刑事案件； 反诉应在诉讼过程中即最迟在自诉案件宣告判决以前提出。 民事诉讼本诉的被告向本诉的原告提出； 须在本诉进行中（受理后至辩论终结）提出； 须向受理本诉的法院提出，且受诉法院对反诉有管辖权； 须与本诉适用同一诉讼程序； 须反诉与本诉之间存在牵连关系。 行政诉讼 （无）5关于调解 刑事诉讼对附带民事诉讼部分可以进行调解； 对刑诉法第一百七十条前两项规定的自诉可调解； 对公诉、第一百七十条第三项自诉，不适用调解。 民事诉讼在自愿合法基础上均可调解； 离婚案件必须进行调解。 行政诉讼审理行政案件一般不适用调解；审理行政赔偿诉讼案件，可以适用调解。 6不公开审理情形 刑事诉讼有关国家秘密、个人隐私的案件； 14周岁以上不满16周岁一律不公开，16周岁以上不满18周岁一般也不公开；当事人提出申请的确属商业秘密的，应当决定不公开。 民事诉讼涉及国家秘密、个人隐私或法律另有规定的案件； 当事人申请不公开审理的离婚、涉及商业秘密的案件，可以不公开审理。 行政诉讼涉及国家秘密、个人隐私和法律另有规定的不公开。 7回避决定及复议 刑事诉讼驳回申请决定后，不服决定，日内申请复议一次，有权机关日内作出复议决定。 民事诉讼法院对回避申请日内决定，申请人不服决定，申请复议一次，法院日内作出复议决定。 行政诉讼无明确规定。8是否准许撤诉 刑事诉讼公诉：检察院撤诉，法院可裁定准许或不准许； 自诉：自诉人自愿撤诉，应当准许。 民事诉讼原告撤诉，法院可准许，可不准许（原告拒不到庭时作出缺席判决）。 行政诉讼原告撤诉，法院可准许，可不准许（原告拒不到庭时作出缺席判决）。 9撤诉或按撤诉处理后能否再次起诉 刑事诉讼 公诉：法院裁定准许检察院抗诉的，没有新事实、证据，检察院重新起诉的，法院不予受理； 自诉：除因证据不足而撤诉的，自诉人就同一事实又告诉的，法院不予受理。 民事诉讼撤诉或按撤诉处理后，当事人以同一诉讼请求再次起诉，法院应受理； 撤诉或按撤诉处理的离婚案件，没有新情况、新理由，原告个月内又起诉的，不受理。 行政诉讼原告撤诉后以同一事实和理由重新起诉的，不予受理； 但未按期交受理费而按撤诉处理的，原告在法定期限内再次起诉，并解决诉讼费预交问题的，应予受理。 10延期审理情形 刑事诉讼需通知新证人到庭，调取新物证，重新鉴定或勘验； 检察人员建议补充侦查（个月补充完毕）； 应当事人申请回避而不能进行审判的； 拒绝辩护的； 检察院变更、追加起诉需辩护准备的。 民事诉讼必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的； 当事人临时提出回避申请的； 需通知新证人到庭，调新证据，重新鉴定、勘验，或需补充调查的； 其他应当延期的情形。 行政诉讼无明确规定。 11中止审理的情形 刑事诉讼审判中，自诉人、被告人患精神病或其他疾病；受理后被告人脱逃；其他原因。 民事诉讼及行政诉讼一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的； 一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的； 作为一方当事人的法人或其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的； 一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的； 本案须以另一案审理结果为依据，另一案尚未审结的； 其他。 12终止审理的情形 刑事诉讼已过追诉时效的； 经特赦免除刑罚； 告诉才处理，没告诉或撤回告诉； 犯罪嫌疑人、被告人死亡的； 其他免予追究刑事责任的。 民事诉讼原告死亡，没有继承人或继承人放弃诉讼权利； 被告死亡，没有遗产，也没有应当承担义务的人； 离婚案件一方当事人死亡的； 追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡。 行政诉讼 原告死亡，没有近亲属或近亲属放弃诉讼权利； 作为原告的法人或其他组织终止后，其权利义务承受人放弃诉讼权利； 原告死亡、丧失行为能力、法人终止日无人继续诉讼。 13适用简易程序的情形 刑事诉讼同时具有：事实清楚，证据充分；被告人及辩护人对所指控的基本犯罪事实没有异议；依法可能判处年以下有期徒刑、拘、管、单处罚金；检察院建议或同意适用简易程序； 告诉才处理的案件，包括：侮辱罪、诽谤罪；暴力干涉婚姻自由罪；虐待罪；侵占罪； 被害人起诉的有证据证明的轻微刑事案件。 民事诉讼 事实清楚，权利义务关系明确，争议不大的简单的民事案件。 行政诉讼（无）14简易程序转普通程序的情形 刑事诉讼公诉案被告人不构成犯罪； 公诉案被告人应当判处年以上有期徒刑； 公诉案被告人当庭翻供，否认犯罪事实； 事实不清，证据不足； 其他。 审理期限从决定转为普通程序之日起计算。 民事诉讼发现案情复杂，需要转化为普通程序审理的，可以转为普通程序，并组织合议庭对案件进行审理，同时及时通知双方当事人。 审理期限从立案的次日起算。 行政诉讼 （无）15上诉主体 刑事诉讼 被告人、自诉人及其法定代理人； 被告人的辩护人和近亲属，经被告人同意； 附民诉当事人和法定代理人对附民诉部分有上诉权；被害人及其法定代理人对刑事判决不服，只能请求检察院抗诉。 民事诉讼原告、被告、共同诉讼人； 诉讼代表人； 有独立请求权的第三人、一审判决承担责任的无独立请求权的第三人。 行政诉讼一审原告、被告和第三人及其法定代理人；经授权的委托代理人。 16上诉期限 刑事诉讼判决：10天（被害人日内请检察院抗诉）；裁定：5天。对附带民事判决或裁定上诉期限按刑事部分确定期限；原审附民事另行审判的，上诉期限按民诉规定。 民事诉讼判决：15天；裁定：10天；法律规定当事人只能对“不予受理、管辖权异议、驳回起诉”种裁定上诉，对其他民事裁定不准上诉。 行政诉讼判决：15天；裁定：10天；法律规定当事人只能对“不予受理、管辖权异议、驳回起诉”种裁定上诉，对其他民事裁定不准上诉。17当事人的申诉期限 刑事诉讼刑罚执行完毕年内。 民事诉讼及行政诉讼在判决、裁定发生法律效力后的年内提出（年为不变期间）。 18一审审限 刑事诉讼普通程序： 公诉和被告人被羁押的自诉：个月，至迟不得超过个半月；有刑诉法第一百二十六条（交通不便边远地区；重大犯罪集团；流窜作案；涉及广，取证难的重大复杂案件）规定的情形，经高院批准决定，可再延长个月； 被告人未被羁押的自诉：个月，经本院院长批准，可延长个月。 简易程序：20天。 民事诉讼普通程序：立案之日起个月内审结；有特殊情况要延长的，报请本院院长批准，最长不超过个月，还要延长的，报请上级法院批准。 简易程序：立案之日起个月，不得申请延长。 行政诉讼立案之日起个月，有特殊情况要延长的，由高院批准（高院要延长的，由最高院批准）。基层申请延长的，报请高院，同时报中院备案。 19二审审限 刑事诉讼个月，至迟不得超过个半月； 有刑诉法第一百二十六条规定的情形，经高院批准或决定，可再延长个月； 最高人民法院受理的，由最高法院决定。 民事诉讼不服判决：立案之日起个月内审结；有特殊情况需延长，报请本院院长批准； 不服裁定：立案之日起日内作出终审裁定。没有特殊情况延长的规定。 行政诉讼个月，有特殊情况要延长的，由高院批准（高院要延长，由最高院批准）。 20再审审限 刑事诉讼个月审结：要延长的，经本院院长批准，可延长个月。 民事诉讼再审原是一审终结的用一审程序；原是二审终结的，用二审程序；提审的，按二审程序。 行政诉讼按一审程序审理的，个月作出裁判，有特殊情况要延长的，由高院批准（高院要延长，由最高院批准）。按二审程序审理的，个月作出裁判，有特殊情况要延长的，由高院批准（高院要延长，由最高院批准）21决定再审的案件是否停止原裁判的执行刑事诉讼 不停止。 民事诉讼及行政诉讼裁定再审同时写明中止原判决的执行，情况紧急时，口头通知后10日内发出裁定书。 22查明当事人是否到庭刑事诉讼及行政诉讼：审判长 民事诉讼：书记员 23决定书记员、翻译人、鉴定人的回避刑事诉讼：院长 民事诉讼及行政诉讼：审判长 24二审审判原则 刑事诉讼全面审查原则。 上诉不加刑原则（检察院抗诉、自诉人上诉除外）。 民事诉讼对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，但判决违反法律禁止性规定，侵害社会公共他人利益的除外。行政诉讼应当对原审法院的裁判和被诉具体行政行为是否合法进行全面审查，不受上诉范围限制。 二审中，被诉行政机关不得改变原具体行政行为。 2011年司法考试民事诉讼法高效记忆口诀一、证人不能出庭的情形口诀：若赶路不可看他表面意思：要是赶路就不能去看他了。对应法条若：通弱，年迈体弱或者行动不便的赶：通岗，特殊岗位无法离开的路：路途遥远，交通不便难以出庭的不可看：不可抗力他：其他情形二、不能单独做证据的依据口诀：为证智力复试表面意思；为了证明自己的智力而参加复试对应法条为证：即未证，无正当理由未出庭作证的证人证言智：未成年人做的与其年龄智力不符的证言力：即利，与一方当事人或代理人有利害关系的证人的证言复：无法与原件核对的复印件、复制品试：有疑点的视听资料三、举证责任倒置的法定情形口诀：为伊勿动专选贡品表面意思：为了她不要动那些专门选来作为贡品的东西对应法条为，即危，高度危险作业致人损害的伊，即医，医疗行为致人损害的勿，即污，环境污染引起的损害的动，动物致人损害的专，新产品制造方法发明专利的侵权选，即悬，建筑物等及其上的悬挂物等致人损害贡，即共，共同危险行为致人损害品，产品责任四、无须举证的事实口诀：朕自指定裁判表面意思：我亲自制定裁判人员对应法条朕，即证，公证文书所证明的事实自，自然规律及定理指，通知，众所周知的事实定，据法律或已知事实能推定的事实裁，仲裁确认的事实判，判决确认的事实五、先予执行的情形口诀：贤婿筹款请御医行赡养表面意思：你的女婿筹集资金请大夫是在履行赡养义务对应法条贤：即险，恢复生产经营急需的保险理赔费用婿，即恤，抚恤金筹，即酬，劳动报酬款，用于购置生产原料或工具的贷款请，即侵，停止侵害、排除妨碍的御，即育，抚育费医，医疗费行，立即制止某项行为赡，赡养费养，抚养费六、中止诉讼情形口诀：他能抗枉法审（案）表面意思：他能够对抗别人徇私枉法审判案件对应法条他：其他情形能：一方丧失诉讼行为能力，未定法定代理人的抗，因不可抗拒的理由无法出庭的枉，即亡，一方死亡，需继承人定是否诉讼的法，法人或组织终止，未定权利义务承受人的审，以正审案件为基础七、不能适用简易程序的情形口诀：不宜重特别堕落表面意思：不适宜重新特别堕落对应法条不宜：法院认为不宜的重，发回重审的特别：特别程序等堕，即多，共同诉讼中一方当事人过多的落，起诉时被告下落不明的八、适用简易程序必须先调解的情形口诀：老公叫伙计领份债表表面意思：老公让伙计去领一份负债表对应法条老，即劳，劳务合同纠纷公，即工，工伤纠纷叫，即交，交通事故纠纷伙，合伙纠纷计，即继，继承纠纷领，即邻，相邻关系纠纷份，即婚，婚姻家庭纠纷债，即宅，宅基地纠纷表，即标，标的额较小的纠纷九、依申请应再审的法定情形口诀：翻法不足惩贪污表面意思：翻遍法典也不足以惩罚贪污犯罪对应法条翻：新证据足能推翻原判决裁定的法：适用法律确有错误的不足：主要证据不足惩：即程，程序违法贪污：审判人员有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的十、裁定中止执行情形口诀（1）：他可指望姨表面意思：他可以指望他的阿姨对应法条他：其他情形可：申请人表示可以延期执行的指：即止，一方当事人的法人或组织终止，未定权利义务承受人的望：即亡，一方当事人的公民死亡，须等继承人继承权利义务的姨：即异，案外人提出异议的口诀（2）：勿冲破深埠表面理解：不要冲破那条深巷的巷口界限对应法条勿，即无，被执行人无财产执行的冲，当事人一方申请执行仲裁，一方申请撤销仲裁破，法院受理被执行人为债务人的破产申请的深，即审，执行标的是正北法院或仲裁机构设立的标的物埠，即不，被申请人提出不予执行请求，并供担保的十一、终结执行情形口诀：羊因身困瓮亡表面意思：羊因为身体被困在了瓮中死亡了对应法条羊：即养，赡养费、抚养费、抚育费权利人死亡的因，即应，法院认为应终结的身，即申，申请人撤销申请的困，被执行人生活困难，无收入且无劳动能力的瓮，即文，法律文书被撤销的亡，被执行人死亡，无遗产可执行且无义务承担人的十二、地域管辖分几类一般原则：原就被 （被告所在地）补充规定有四种一是双方被监、劳一年以下原来地一年以上监、劳地二是户口双注销只能被告居住地三是双军加一地团级以上单位地四是离婚双离家超过一年常住地例外规定：被就原 （原告所在地）八种情况记心田一、二两种身份诉下落不明失踪人不在国内居住人三、四被告被监、劳五是被告户口销六是赡养不一地七是非军离非文八是补四单离家 （指补充规定之四）离婚管辖特别定国内管辖涉外人国外定居国内婚国外定居国外婚不理一方原来地 （定居国不予受理）国内最后居住地一方居内一方外国内一方住所地双方在外未定居原或被，原来地特殊管辖有九种前七都有被告地一是合同无协议加上合同履行地二是票据纠纷诉加上票据支付地三是保险合同诉保险标物所在地四是运输合同诉 （违约）始发地或目的地五是侵权行为诉加上侵权行为地六是运输事故诉 （侵权）先到地或发生地七是撞船、海损诉先到、发生、扣留地八是海难救助诉先到地或救助地 （指被救船舶先到地）九是共同海损诉先到、终止、理算地合同纠纷可协议被、履、签、原、标物地专属管辖 不、港、继 （不动产、港口作业、继承遗产）记住其实很容易十三、民事诉讼特殊时效一伤未租寄，两年有效期；三环被污染，四年有两际；五年人寿险，二十殊可延。意思分解：一伤未租寄指民法通则第一百三十六条诉讼时效期间为一年的四种情况（一）身体受到伤害要求赔偿的；（二）出售质量不合格的商品未声明的；（三）延付或者拒付租金的；（四）寄存财物被丢失或者损毁的。两年有效期指一般的诉讼时效为两年。三环被污染含义是环境污染造成损害请求赔偿的诉讼时效是三年。四年有两际指的是国际货物买卖和国际技术转让纠纷的诉讼时效为四年。五年人寿险指的是保险法第二十七条第二款“人寿保险的被保险人或者受益人对保险人请求给付保险金的权利，自其知道保险事故发生之日起五年不行使而消失”的情况。二十殊可延见民法通则第一百三十七条“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。”十四、民诉当事人诉讼当事人当事人的范围广， 公民还要自己当。法人有其代表人， 其他组织负责人；其他组织不得了， 不管独资或合伙，还是企业和团体， 只要登记有了证， 跑了和尚还有庙。法人分支机构中， 地位又分三六九：依法设立有执照， 独立诉讼没商量；如果依法没设立， 或是设立没执照，设立法人当事人， 为谁辛苦为谁忙。保险银行有分支， 出了事情自己抗。你是私人想挂靠， 就把集体企业找，以他名义搞经营， 捅了漏子一根绳。（一根绳上的蚂蚱）诉讼未捷身先死， 裁定中止等继承，继续承担打官司， 自己名义可溯及。（已进行的诉讼行为对继承人有效）个体工商承包农， 合伙组织去雇人，雇工生产造损害， 不必惶恐有雇主。个体工商要登记， 你的大名响当当，进了法院交文书， 莫忘要把字号填；实际经营找别人， 还是共同诉讼人。个人合伙有几个， 也要共同去诉讼，此与民法有不同， 千万你可要记牢；选个代表没问题， 一致通过推选书。你要投寄来取巧，冒用法人和组织，只好说声对不起， 直接责任就是你。合并分离很正常， 就怕之前起纠纷，二合为一后来人， 合久必分共同当。图章合同介绍信， 银行账户有人借，借得容易出事难， 你我共同来承担。保证人和被保人， 情况可要分仔细：单独起诉保证人， 合同约定不连带，被保证人莫窃喜， 法院还要通知你；单独起诉被保人，一人被告无牵连；若是一起被起诉， 共同被告能奈何。法人撤销没清算， 先把清算组织找，寻寻觅觅终未果， 你撤销来你被告。世人都晓儿孙好， 只有遗产忘不了，部分起诉都原告， 尽管你和被告好，通知你来你不来， 还是共同为原告，口口声声不继承， 从此耳根清静了。如果代理负连带， 共同诉讼是必然。共有财产受侵害， 部分起诉共同告。十五、民诉管辖记忆口诀诉讼一发生， 先把被告找， 被告住所地， 找他没商量。住所虽然小， 问题可不少：公民凭户籍， 如果不一致， 经常居住地；均非城镇户， 被告居住地。 迁出没落户，经常居住地；这个也没有，又该怎么办？还不足一年，原户所在地，超过一年者，居住地来管；都在牢里蹲， 被告原住地， 关了过一年， 哪蹲归哪管；法人主营地， 主办地也要。合伙又联营， 办事机构丢， 注册登记地， 谅你没法逃；整个一盲流， 被告分几地， 住所都来管，法院搞创收。特殊情况下， 照顾到原告。 原告住所地， 维权也正当：被告住国外， 绿卡不重要；被告不见了， 身份诉讼找；一方没自由， 劳教与监禁；追索赡养费， 子女分辖区。离婚很容易， 关键谁来管：一方为军人， 还是非文职， 原告住所地；双方为军人， 被告住所地， 团级单位地；一方住所地， 离开超一年， 若要起诉他， 原告住所地。双方都这样， 先要看被告， 经常居住地；可怜不固定， 只要起诉时， 原告住所地；国内来结婚，