论保险法上的如实告知义务.doc

论保险法上的如实告知义务引言危险无处不在，无时不在,为减少危险造成的影响，人们采取了规避、控制、自留、集合、中和及转移危险等多种处理危险的方法覃有土主编：保险法概论，北京大学出版社2001年版，第25页。保险处理危险的有效措施之一，其真义在于集合多数个人的力量组成一危险共同团体，于成员发生事故需要补偿时提供经济上的补助，分散并消化其危险。为保证这个过程能够公平公正地进行，此危险共同体须是具有同类危险的个体的集合，即其危险具有同质性梁宇贤著：保险法新论，中国人民大学出版社2004年版，第19页。，正是为了能让保险人选择具有同质性的个体组成危险共同体，法律上设置告知义务制度，要求投保人、被保险人充分协力，告知保险标的之危险状况，以便保险人估计危险程度，如果违反告知义务，保险人将有权单方解除保险合同。保险法之如实告知义务制度对保险业的发展起到重要作用。然也就是这一项制度却是在学术上争论最烈，在实务中争讼也最多。我国保险法自1995年10月1日实施后，围绕如实告知义务的纠纷和争论就没有停止过。在保险展业过程中由于种种不规范的行为，致使在订立保险契约时，如实告知义务总是遭到不同程度的违反。在保险理赔过程中，告知义务成了保险公司推卸责任的“有效”工具，保险公司常常以投保险人“未如实告知”为由拒绝赔付保险金，投保人却以保险人未告知为由加以抗辩。此种纠纷是最为常见最为典型的保险合同纠纷，结果投保险人常因合同目的落空，谴责保险公司为“诈骗公司”，而保险公司则指责投保人为“刁民”，以致影响保险市场的健康发展。告知义务设立之目的在于防止不肖之要保人滥用保险之良能，对一般保险大众而言，本条非为彼此猜忌、怀疑、斗法之“游戏规则”江朝国著：保险法论文集（一），台湾瑞兴图书有限公司1997年版，第147页。但我国有关告知义务制度的规定过于简单和原则，在告知义务的主体、告知范围、重要事实之认定标准、告知义务违反之法律效果及解除权的除斥期间等方面存在缺陷，又没有相应的司法解释完善之，以至在实践中常会碰到许多案件无法根据保险法做出公正的处理，告知义务制度倒真的成了彼此猜忌、怀疑、斗法之“游戏规则”。本希望保险法修正时能够在告知义务方面有所发展和完善，显然是令人失望了2002年10月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过了关于修改中华人民共和国保险法的决定，其中第17条有关告知义务的内容没有作任何变动。为解决越来越多有保险合同纠纷，最高人民法院于2003年12月9日的提出最高人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的解释（征求意见稿），其中对完善告知义务制度提出了一些建设性的意见，倾向于保护被保险人利益。但李玉泉、邹志洪于2004年3月31日则提出对最高人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的解释（征求意见稿）的修改建议。这里称之为告知义务制度，是因为它已不再作为一个简单的附随义务而存在。制度是人为设定的,决定人们相互关系的制约性规则，它是多个遵循同一规则的交易的集合，经过交易多次重复形成的钱弘道著：经济分析法学，法律出版社2003年版，第119页。告知义务制度正是在长期反复的保险实践中形成,并不断完善，至今已经形成了一个相对独立的体系，在理论基础、义务内容、义务的履行、违反的后果等各方面都有其独特之处，它对保险合同的影响也不再是一个可有可无的附随义务。本文通过对如实告知义务一些要主要问题进行一些的探讨，希望可以寻求较为合理的解决方案，并对我国相关立法提一些建议和设想。第一部分 告知义务的理念一、告知义务的概念告知（disclosure or representation，披露或陈述）义务的概念来自西方，一般的文献认为它源于英国1906年海上保险法，其中称“Disclosure”。传至我国境内，在台湾地区保险法第64条称为“据实说明义务”，澳门商法典第973条称“声明义务”，而我国保险法第17条和海商法第222条称“如实告知义务”，或者说“告知义务”。告知义务的定义，有广义与狭义之分。狭义的告知义务仅限于保险合同成立之前投保人一方的告知义务，广义的告知义务还包括保险合同履行过程中危险增加的通知义务赵启进：论保险法的告知义务，载法律科学1996年第3期，第56页。但多数学术著作中并没有明确定义，可能是望文即可知义而不必为之，况定义一旦给出，往往不能准确地表达和涵盖该制度的各种特征和范围，因此一般论著都直接阐述告知义务各个部分内容。不过从这些阐述中可以看出，一般倾向于狭义之说，认为告知，是在保险合同订立时，告知义务人将有关保险标的事实，向保险人所为的陈述温世扬、黄军：论保险法上的告知义务，载法学评论2002年第2期，第148页。与告知义务相关或相似的尚有说明义务和通知义务，如我国保险法第17条规定保险人在订立合同时有说明保险合同条款内容的义务。它与告知义务是两个不同的概念，但在台湾地区保险法中，却使用“告知义务”一词，况也有学者强调保险人得负告知义务江朝国著：保险法论文集（一），台湾瑞兴图书有限公司1997年版，第96页。，因此造成在用语上有混淆倾向。另外保险法还规定了被害人有危险增加、保险事故发生等的通知义务，保险人也有通知被保险人、投保人有关合同效力等的通知义务。但这些通知、说明的义务与告知义务有本质的区别，这些义务或仅为对合同条款的一般性说明，或履行于保险合同成立以后，效力源于合同，而告知义务在保险合同订立时就须履行，具有估计保险标的危险程度的作用。如果从广义上理解告知义务，把保险人的通知说明的义务和投保人、被保险人在合同订立后的通知义务都大包大揽地纳入其中，容易在理论上造成混乱。保险法上之告知义务已成了一个特定的概念，从它的理论基础到义务构成，到违反后的法律效果等都有了比较完善、而且独特的内容，并有专门法律规范来调整，不能再从字面上理解，把它与说明、通知等义务混同。二、告知义务的立法根据（一）告知义务立法根据的学说及批判我国保险法第17条规定：“订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容，并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问，投保人应当如实告知”，该条被认为是确立了投保人如实告知义务制度。大部分国家的保险法都对告知义务有所规定，从世界范围内的保险立法或判例来看，也只有南非最高法院的一个判决明确表示放弃告知义务制度樊启荣著：保险契约告知义务制度论，中国政法大学出版社2004年版，第7页。那么是什么原因使各国在保险立法上均对投保人课以告知义务呢？尤其是在以权利本位思想为主导的市场经济社会之中，信息本身就一种资源，只要不损害他人利益，当事人没有必要披露自己掌握的信息，投保人又为什么必须订立保险合同时披露与保险标的危险状况有关的重要事实呢？其立法的根据是什么？有关告知义务之立法根据，众说纷纭，莫衷一是。自保险业发展以来，学者们提出了多种学说，主要有：意思合致说、射倖合同说、瑕疵担保说、最大善意说、对价平衡说、危险测定说等。1意思合致说，或称合意说，也有称合同要素说。该说认为保险合同须基于双方意思表示的完全一致，关于危险程度及范围也必须合意。如投保人不负告知义务，则保险人对于自己所承受的危险不能明确认识，与意思合致的要求相背。该说之首倡者为德国学者马尔斯（日）三浦义道：告知义务论，严松堂1925年版，第28页。转引自樊启荣著：保险契约告知义务制度论，中国政法大学出版社2004年版，第69页。合意是合同的基本要素，也是合同法的基本原则，合同订立需要参与订立的各方当事人达成合意。契约因互相表示意思一致（简称合意）而成立，此项合意必须包括必要之点及经意思表示的非必要之点。必要之点，指某种契约所不可缺的原素，非必要之点，包括常素及偶素。交易上常见的契约（如保险契约），其内容甚为复杂，当事人对每一个条款均须合意，契约始能成立。当事人对于必要之点意思一致，而对于非必要之点，未经表示意思者，推定其契约为成立王泽鉴著：债法原理（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第190-192页。保险合同的必要之点，即保险合同不可或缺的元素，根据我国保险法第十九条有明确规定，包括十一项内容，其中并没有“告知”，因此它不属必要之点。如果说“告知”为非必要之点，那么未经表示推定契约成立，而告知义务不履行的后果可能是解除合同。可见告知即非保险合同订立时所要达合意的必要之点，亦不属于非必要之点，不是合意的要求。又合意说主张对保险标的的危险种类、程度和范围达成合意。但对于缺乏危险管理知识和经验的投保人来说，虽然他充分拥有危险的信息，却不一定就有能力判断自己处于何种危险程度之中，因此要求投保人就危险程度达成合意有着先天缺陷。如果说告知有关危险的重要事项，仅仅是为了让保险人对危险程度有合理的估计，并使保险人在订立保险合同时达到“合意”之要求，换言之，告知是为了保险人单方对危险作出正确估计，那么关于“危险程度与范围”也必须合意之说不能成立。2射倖说。该说认为保险合同订立时的告知义务是基于保险合同属于一种射倖合同。射倖是指结果的发生处决于不确定的偶然因素，保险合同的射倖性体现在，被保险人支付少量保险费后，可能因为保险事故发生而获得大量赔偿，也可能不发生保险事故而得不到任何回报。同样，对于保险人来说，则可能因不发生保险事故而取得保险费又无需负担任何责任，或因发生保险事故而支付远高于保险费的保险金。结果如何完全基于保险事故发生与否这个不确定的因素。日本的冈野敬次郎认为“对于不确定之事故，双方当事人须以均等认识为必要，故于保险契约之订立时，投保人就其所知悉的一切重要事实，必须告知保险”。（日）冈野次郎：商行为及保险法，有斐阁1928年版，第408页。转引自樊启荣著：保险契约告知义务制度论，中国政法大学出版社2004年版，第50页。换言之，投保人履行告知义务披露重要事实，是双方当事人对危险事故发生之可能性达到“均等认识”之必要。所谓对危险有“均等认识”的说法其实与上文的合意说没有什么差别，由此可见射倖说所表达出的真正意义仍然在于危险估计，其目的就是使保险人在对危险的估计方面有更加深刻的了解。保险合同的射倖性只是体现在单个保险合同上，如果从整体上考察，保险人开设每一个险种，都是按大数法则经过精密细致的测算后才制定出来，所收取的保险费与承担的责任大体相当，其实不是具有射倖性。即使在单体上，其射倖性也不同于一般的射倖合同。个体在投保时必须对保险标的具有保险利益，获得赔偿需以保险事故发生为前提，所获赔偿也是以损失为限，理论上投保人不会从保险事故中获得利益。因此保险合同只是在某些表象上具有射倖性，若以保险合同具有射倖性来解释告知义务之立法根据，理论上有点牵强，也不能揭示告知义务的本质。3瑕疵担保说，或称担保说。该学说认为，有偿合同当事人须负有瑕疵担保责任，保险合同为有偿合同的一种，如果投保人隐匿、遗漏或为不实之说明，为隐匿瑕疵，应负有一定的责任覃有土主编：保险法概论，北京大学出版社2001年版，第152页。瑕疵担保说的前提是把有关危险的重要事实视为瑕疵，并以担保理论来解释告知义务的立法根据，其不合理之处在于：首先，瑕疵担保是对标的物的一般效用，如果合同当事人履行合同时，所交付的标的物或者提供的服务在质量上有瑕疵或者缺陷导致履行本身的价值、效用减少或丧失，使相对人利益受到损害，履行人应当承担责任。其次，瑕疵担保责任发生在合同成立之后，它属于违约责任的一种。而告知义务履行在保险合同订立之时，所承担的责任属于缔约过失责任。再次，瑕疵是针对合同标的本身，即履行的标的具有某种瑕疵，而投保人“隐匿、遗漏或为不实之说明”是义务履行不当，称之为瑕疵显现不妥。若将危险信息解释为瑕疵就更加牵强，因为一般意义上的瑕疵应该是各方当事人希望避免的，非契约所直接指向的对象，但保险合同所正面针对的就是危险。可见用瑕疵担保的理论不能解释告知义务。4最大善意说，又叫最大诚信说。它认为保险合同是最大诚信合同，其基础在于相互之信赖，故订约之际，告知义务人自应将有关事实告知于保险人。所谓最大诚信合同，又称最大善意合同、完全坦白合同或诚实信用合同，其意义乃指契约之一方当事人有责任向他方当事人透露重要事实之义务。据此，投保人必须透露全部重要事实，亦即每一种足以影响保险人判断，据以决定收取保险费之高低及决定是否承保之事实，均应坦白陈述杨桢著：英美契约法论，北京大学出版社2000年版，第233页。该学说至今仍为许多人所主张。最大诚信原则是源于英国1906年海上保险法，其中的第17条规定“保险须遵守最大诚信，海上保险契约乃基于最大诚信，如果任何一方不遵守最大诚信，另一方可以使合同无效”。此条被放置于“告知与陈述”这个小标题下，继此条之后的第18条规定了“被保险人披露义务”，因此就理所当然地认为，告知义务的立法基础在于最大诚信原则。比较而言，英美法系国家判例及立法主张“最大诚信说”最盛，且为英美法系国家之通说樊启荣著：保险契约告知义务制度论，中国政法大学出版社2004年版，第79页。但随着社会进步和保险业的发展，该学说已经遭到广泛质疑，尤其是在大陆法系国家。一般认为投保人、被保险人对保险标的具有占有上的优势，可以推定其对保险标的的危险信息知之最详，尤其是在人寿保险中，被保险人对自己的身体总是最了解的。而保险人对保险危险信息只能由投保人提供，因此基于保险合同的最大诚信原则，契约双方在订约时得善意为之，投保人得向保险人披露有关保险标的的重要事项，以便保险人作出承保与否，或以何种费率承保的决定，如果违反之，保险人可以解除保险合同，并且不承担保险金给付责任。但是以最大诚信原则作为告知义务的立法根据，告知义务人得行无限的积极的告知，即使保险人没有询问的情况也必需告知。以最大诚信原则作为保险告知义务的立法依据，符合当时的社会状况。陆上保险最初起源于海上保险。首先，海上保险中，在投保时，保险标的可能远在千里之外，由于通讯和交通的障碍，保险人不可能亲历核实标的物的危险程度，又标的物所处的环境会因为航程发生许多不可预测的变化，有关标的物的情况只能依据被保险人主动告知。其次，被保险人一般为商人、船长等，他们一般对标的物有危险因素都有专业上或经验上的认识，使他们将有关危险的重要事项告知保险人成为可能；第三，保险理论和技术不发达，保险人不能对危险按大数法则和概率论做出精确测算，管理危险的经验较为缺乏，需要告知义务人以积极态度配合；第四，保险业在当时并没有如今天这样浸透到社会每个角落，参保的财产与人身并不很广泛，致使大数法则不能充分发挥作用，保险人承受危险的能力不强，当一个不良危险体进入危险共同体时，就可能对整个危险共同体带来很大冲击。以上因素要求被保险人不得隐匿任何可能影响保险人做出承保的信息。但最大诚信原则要求投保人、被保险人主动充分披露一切有关危险的重要事项，否则保险人得解除契约，它对投保人的苛刻要求达到了无以复加的程度，投保人得承受沉重的责任，稍有不慎即有可能构成对告知义务的违反。当保险事故发生后，保险人会很容易找到被保险人未履行如实告知义务的事项，从而解除保险合同，即使这个事项与保险事故的发生没有因果关系，即使这个事项的不告知不是出于主观上的过错，保险人也能以投保人不实告知为由推卸赔偿责任。最大诚信原则对投保人、被保险人的不利益显而易见。随着社会进步，保险理论和精算技术不断发展，保险业浸透的领域不断扩大，保险的社会性不断凸显，它已成为社会保障的重要机制。保险人与投保人、被保险人之间就危险认识水平的对比关系已悄然发生变化。保险人对危险有充分的认识，知道哪些事项属于对危险有影响的重要事项，投保人和被保险人则是一般社会大众，通常不具备专业知识判断何种事项属于重要事项。在陆上保险中，保险标的相对固定，保险人可以亲历检验标的物所处的危险程度，即使在海上保险中，保险人的庞大服务网络加上发达的通讯技术，获取标的物的信息也非难事。同时二十世纪契约理论的发展，对格式条款和格式合同的提供者的规制已成为主流，保险合同也不另外。重新调整保险合同双方法律责任已属必然，告知义务系基于最大诚信原则的基础已经动摇。事实上，1908年瑞士保险契约法就已对保险人做出了限制。其第4条就告知义务的前提、内容及范围加以规定，第1款规定：“投保人就保险人所提示的询问表，或所为书面询问有关危险测定上的重要事实，以在订立合同时知悉者为限，必以书面告知。”第2款规定：“对于保险人为订立合同与否的决定有影响的有关危险事实，为重要事实。”第3款规定：“保险人为明了对于危险有影响，而为书面的询问的一切事实，推定其具有重要性。”该立法例的意义在于改自动申告主义为询问回答主义，告知以保险人的书面询问为限，并规定告知只限于重要事实，重要事实以投保人知悉为限，何为重要事实以保险人询问推定之。该法还规定，对于保险人已知或应知的事实，投保人没有告知时，保险人不得行使解除权。当告知由主动申告转变为被动应答时，善意说基础已被动摇。在询问回答主义下，推定保险人更了解何为重要事项，并推不定期扣除人所询问的事项为重要事项，询问范围以外之事项推定为不重要，此时有些事实即使重要，如果不是保险人询问，投保人无需要告知。如果还认为告知义务“产生”的根据是诚信原则，就有点自欺欺人了。保险法上的最大诚信原则是保险合同双方当事人皆应遵循的，保险人亦负有最大诚信义务，非专门针对投保人，最大诚信也非仅适用在合同订立前，还适用于合同履行过程中。用最大诚信原则显然不能完善地解释有关告知义务范围的限制、违反后的法律效果、告知义务的免除等等告知义务制度的各个方面问题，“告知义务已有专门的法律调整，是相对独立的法律范畴”汪鹏南：英国海上保险法的最新发展，载世界海运1998年第2期。然而，诚信原则之于告知义务仍有不可忽视的意义，其意义在于，诚信原则是告知义务履行时所必需遵循的原则，在保障告知内容的真实性方面具有重要作用。诚信原则已是君临全法域之基本原则，被奉为“帝王条款”王泽鉴著：民法学说与判例研究第一册，中国政法大学出版社1998年版，第303页。，适用于一切民事活动。民法规定行使权利义务以诚信为原则，保险合同是最大诚信合同，履行告知义务应当也以诚信为原则。它要求义务人在告知时必须以诚信为之，对保险人的询问应该知无不言，保险人信赖投保人所回答的事实为真。当保险人的询问，投保人可以择选不回答，时此保险人不得强迫投保人告知，只能予以拒保。如果保险人在投保人不回答的情况下承保，可以认为是对其不回答的默许，视为对投保人告知义务的豁免，保险人不能再以未如实告知解除合同，这是契约自由的体现。但是，如果投保人回答了，基于最大诚信原则，他就不能以错误的信息误导保险人做出错误判断。正是从履行这层面上考察告知义务时，履行告知义务是以最大诚信为原则，但此时的诚信原则已不再是告知义务的产生的法律根据。总之，当实行询问回答主义时，诚信原则不是产生告知义务的根据，但诚信原则仍然是告知义务制度中应当遵循的基本原则，它是告知义务的履行原则，或者说履行告知义务得以诚信为之。5对价平衡说参见江朝国著：保险法论文集（一），台湾瑞兴图书有限公司1997年版，第137-170页。该说认为，保险人在设立保险合同时，保险费率的设计与风险和风险管理费用之间是平衡的，按照相应的保险费率收取的保险费总数与该费率对应的风险损失总支出之间存在平衡关系，当然其中还须将风险管理费用计算在内。当投保人在参保时，如实告知有关风险的重要事项，有利保险人选择合理的与之风险相应的费率，或决定是否承保，从而使收取的保险费与预定的风险支出在整体达到平衡。如果投保人不履行告知义务，致使不符合条件的风险个体加入到风险共同体之中，将会打破对价上的平衡。对价平衡说中，“对价”是有偿契约的基本原则之一，也是公平原则在契约法上的体现。虽然保险合同属于射倖，在单体上表现为非对价关系，投保人可能交了保险费而一无所得，也可能在发生保险事故后获得远大于保险费的赔偿，但根据保险原理，保险费的总收入在减去经营费用和适当利润后，与危险事故发生后需要赔偿的总支出在整体上存在对价关系。由其保险不仅仅是一种商业行为，更重要的是它具有社会性，因此在保险业的运作中更需要对价。“平衡”是保险人要求投保人履行告知义务后所希望达到的目的，或者说要达到一种状态。对价平衡说从告知义务之目的层面上解释了告知义务的合理性，换言之，告知义务对于保险契约具有合目的性。6危险估计说。认为保险合同的成立，须先测定危险，计算保险费。由于技术上的限制，保险人测定危险需告知义务人协力而为，以利于合同的签订。自20世纪之瑞士学者卢烈首倡“危险估计说”以来，欧陆及日本法律、学说均附和此说。该说立足于保险技术，体现了保险的技术需求，故为近代多数学者所主张，成为最近之通说。从我国保险法第17条所规定的投保人告知的内容来看，我国似乎也采纳了这一学说。危险估计说从保险技术本身出发，认为投保人履行告知义务乃是基于保险人之需要，估计和测算危险种类和程度是保险合同订立的必经程序。在保险合同订立时保险人需要确定待保标的的危险程度是否与预先设定的险种相适应，并确定以何种费率计算保险费，根据危险管理的原理，将具有同质性的保险标的归于一类，现实同等危险同等对待，不同危险区别对待，使参加保险者之间、参保者与保险人之间利益平衡。危险估计是保险合同订立所特有的程序，危险估计说正是抓住了这个根本性的特征，从本质上揭示了保险法上告知义务产生的根源。本文亦认为保险法上之告知义务的根据在于危险估计，它符合保险基本理论，也更能合理地解释何以保险技术发展后对告知范围的限制增加。（二）告知义务的理念在于危险估计说1告知义务是保险技术上估计危险之必需法是源于客观事物性质的必然关系（法）孟德斯鸠著：论法的精神，孙立坚、孙丕强、樊瑞庆译，陕西人民出版社2001年版，第5页。任何权利义务的法律规定都必须有社会根据。立法，从方法和形式意义上说乃是一种设定权利和义务的技术；从目标和内容意义上说，则是对既存社会规范（法律的社会渊源）的一种确认。所以我们可以认为，立法者从法律的社会渊源中去寻找权利义务的内容孙笑侠著：法的现象与观念，山东人民出版社2001年版，第110113页。要寻找告知义务的根源，也必须从保险这一社会活动的特殊性中去寻找，因为告知义务植根于保险，为保险服务。保险业是保险法上告知义务的根源所在。整个保险理论围绕“危险”展开，危险是保险的核心，保险合同的对象虽然是人体或者财产，但真正目标却在于发生在人或财产之上的危险，可以认为在保险合同中，人或财产其实是以危险的载体存在。危险是纯粹风险张洪涛、郑功成著：保险学，中国人民大学出版社2004年版，第4页。，它是指发生及其程度的不确定性，是只会产生损失而不会导致收益的可能性。根据危险的内在本质和外在表现形态，危险具有客观性、损失性、不确定性和可测性。由于危险是一种损失的不确定性，对人们来说只存在负效应，对危险进行管理使危险的影响降到最低就成为必要。保险就是一种被广泛采用的、有效的集中和分散危险的机制。在保险理论中，损失的分担、危险的同质性和大数定律是三大基础论张洪涛、庄作瑾著：人身保险，中国人民大学出版社2003年版，第10页。由于危险是一种损失的不确定性，或者说，危险具有损失性，因此危险信息属于有害信息，它具有负效用，只能给人带来损害。保险正是通过对危险分类管理，将危险损失分担给其它社会成员，这种损失的分担必需符合公平原则，即社会成员之间的危险需有同质性要求。任何人如果希望通保险，将本应自担的危险损失转移给保险人，进而分散给其它社会成员，他就必须先尽可能充分地披露危险信息，以便让保险人判断其危险的性质，并决定是否承接他的危险。如果不披露，将给保险人造成损害，并间接损害其他社会成员，这显然与公平原则相悖。因此，危险的损失性决定了在损失分担时危险信息具有披露的必要，而且应当充分披露。保险的基本过程是集合众多的可能发生损失的具有同质性的危险单位，保险人身参加保险的单位或个人收取合理的保险费，建立保险基金，对遭受损失的被保险人予以补偿或给付，也就是把实际发生的损失向全体参加保险者进行合理的分摊，实现分散危险、分摊损失、履行经济补偿的职能。保险合同是保险法律关系的载体，从制定到订立的步骤可分为两步：第一步是制定保险产品。即先对各危险进行分类，并根据大数法则和概率论，经过精算，预测出将要发生的损失总数，然后设计出该危险的保险费率和条款。第二步是集合与预设保险产品危险具有同质性的个体组成危险共同体。这个过程也就是订立保险合同的过程。从保险运作的两大步骤来看，要使保险功能发挥到最佳效果，必须使第二个步骤符合第一个步骤的预设，也就是要符合两个条件：一是参与这个危险共同体的标的数量达到一定程度，以使大数法则发挥作用；二是每个参保标的危险状况相同，即具有同质性，并且与预设的危险条件相符。因此在订立保险合同时，为求得每个参保个体的危险程度与预设的危险相同，保险人对每个保险标的进行危险估计成了保险活动中必经的程序。要估计危险就必须获取与危险相关的信息，一般推定投保人、被保险人比保险人更了解保险标的的危险信息，“告知义务存在的理由在于推定被保险人更了解资料”（英）MALCOLM A.CLARKE著：保险合同法（中译本），何美欢、吴志攀等译，北京大学出版社2002年版，第584页。，这一推定是整个告知义务理论预设的前提，在这个前提下，订立保险契约时，当保险人为了估计保险标的危险程度，对投保人进行询问，投保人负有实告知义务。上述的分析可以看出，告知义务是基于危险的本质特性和保险运作在技术上的必然要求，告知是危险估计之必需，危险估计说揭示了告知义务的本质。2以经济学方法分析告知义务之合理性尝试但是对危险估计说仍有一个疑问，理论上假设参与契约订立当事人都是“合理之人”，（大陆法系常称之为“善良管理之人”），保险人既然是危险管理人，他就应该对危险有合理的注意义务，保险人何不对保险标的危险信息不自行获取，而要求投保人披露？从已有立法例看，保险人已知或应知的重要事实，投保险人未履行告知义务时，保险人不得据此行使解除权。可见法律已经关注到保险人的注意义务，为何还要对投保人课以告知义务？制度经济学的分析，会对投保人、被保险人承担告知义务有合理的解释。法律对权利义务的划分就是经济利益划分。新制度经济学的一个重要研究结论是：“制度是重要的”，制度是人为设定的决定人们相互关系的制约性规则，制度的不同安排，会影响一个社会的交易费用高低刘水林：法律经济分析方法论的一个研究提纲，载法律科学(西北政法学院学报)2003年第2期。，法律制度的建构，在很大程度上来讲是为了维护人们的交易活动，减少活动中的非交易性因素，节约交易费用郑智航：法律成本论，载当代法学2003年第2期。那么什么样的制度是最好的？科斯的交易成本理论可以为之提供一些意见。交易成本包括事前发生的成本和事后发生的为达成一项合同而发生的成本和事后发生的监督贯彻该合同而发生的成本转引自钱弘道著：经济分析法学，法律出版社2003年版，第141页。；它们区别于生产成本，即为执行合同而发生的成本。交易成本很大一部分甚至主要是因为信息不完全，需要获取更多的信息造成的。但它不是信息成本，它是在与人打交道时发生的成本。科斯定理的第一律是：如果交易成本为零，不管怎样选择法律规则、配置权利，有效率的结果都会出现。换句话，在交易成本为零，并且个人是合作行动时，法律权利的任何分配都是有效率的。但是交易成本为零的情况在现实中并不存在，于是科斯定理的第二律（科斯反定理）是：如果存在现实的交易成本，有效率的结果就不可能在每个法律规则、每种权利配置方式下发生。换言之，在交易成本为正的情况下，不同的权利界定和分配，则会带来不同效率的资源配置。根据科斯定理，能使交易成本最小化的法律是最好的法律。保险是危险管理方法之一，判断某危险管理对策是否有效，看它的效益，即是否能以最小的成本取得最大的安全保障。危险管理的效益=安全保险障/成本=该危险对策可减少的危险损失/（该危险对策实施所需费用+机会成本）张洪涛、郑功成著：保险学，中国人民大学出版社2004年版，第9页。因此，要使保险发挥最大效益，降低危险对策费用和机会成本是一个有效的方法。回到告知义务上，在保险契约订立时，当事人各方花费的交易成本有哪些呢？保险契约的实质是危险信息的交换，投保人掌握的保险标的的个体信息与保险人掌握的社会范围内某类风险的整体信息的交换。由于告知义务只涉及到有关保险标的的重要事实告知问题，因此分析告知义务的合理性时，也仅就涉及“重要事实”信息的这一项交易成本展开讨论，而不讨论涉及其它信息的交易成本。保险契约是典型的的信息不对称契约。有关影响保险标的危险估计的重要事实可以推定认为掌握在投保人或被保险人手中，因此在投保方看来，他对直接拥有保险标的重要事实这一信息而无需与他人打交道而花费交易成本，可以认为其此项交易成本为零。而对于保险人来说，对于保险标的重要事实的信息却是残缺不全的，要想获得所有他想知道的信息，他必须与投保人、被保险人或其它人打交道，如果投保人、被保险人不披露、隐匿或为不实告知，他将付出信息搜寻的高成本。他还必须花费防范投保人、被保险人诈欺的成本。不但如此，对保险人来说还存在“信息悖论”这一难题，即他不知道他要获取的信息会带来什么样的收益，但在取得之前他又需要这类信息臧彦：保险契约信息不对称的法律规制，载法制与社会发展(双月刊)2002年第6期。在投保人无告知义务的情况下，整个交易中此项交易成本因保险人支出而变得巨大，这些成本最终仍将通过提高保险费转嫁给参保的社会成员。那么，在对投保人课以告知义务的情况下，此项交易成本又会怎么呢？保险人因为有法律在制度上给予保障，可以无偿获得所需的信息，他在这一项目上的交易成本也为零（当然，实际上他还需支出行使询问手续，体验等交易成本）。投保人的交易成本仍然是零。那么投保人是否因为披露了自己拥有的信息而提高机会成本呢？如果投保人告知重要事项会使其合法的预期可得利益遭受损失，要求投保人牺牲自己的利益来保护保险人的利益显然不合理。但危险信息是一种有害信息，或者说是负效用信息，它本身不会带来正收益，因此披露不存在机会成本提高的问题，不披露却会给自己或他人带来损害。如果说保险人自己可以不需要成本或以极低的成本就简单地获得危险信息，那么投保人无需告知危险信息。但是信息不对称客观存在，投保人在没有告知义务的情况下，趋利避害的本性将使他们隐瞒有关危险的重要事实，保险人得为获取信息而付出高昂的成本。根据交易成本理论，课以投保人告知义务，将使保险合同订立时的交易成本最小化。总结：一项制度设立的理论根据往往不是单一的，保险从本质上看是危险管理机制的一种；从经济上考察之，它是一项经济活动；而从法律上考察，它又是一种契约行为。因此从不同层面上考察，保险法上之告知义务制度有不同的理论基础，正因为在不同的层面上均有其合理性所在，它才有存在的生命力。通过以上对最大善意说、危险估计说、对价均衡说的分析，并从保险业自身运作特性和经济学考察，告知义务制度是基于危险损失性和危险管理的本质要求，告知是为了满足保险人对危险估计，以维持保险契约上的对价平衡为目的，它以最大诚信原则为履行原则。三、 告知义务的性质（一）告知义务的性质契约在某种意义上，是由一堆“义务群”组成的法律关系网。其核心在于给付，但除了给付义务以外，尚一些辅助功能的义务，契约义务还包括：给付义务、附随义务和不真正义务（或称间接义务）王泽鉴著：债法原理（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第49页。，附随义务中包括有先契约义务和后契约义务。那么，告知义务属于什么性质呢？我认为这是一种先契约义务。首先，从告知义务的履行时间看，它是在保险合同订立时，当事人之间就契约订立进行促商的过程中履行，我国保险法第17条即规定“订立合同时”投保人应履行如实告知义务。其次，从内容上看，它非以给付为内容，其所告知的是与保险标的危险有关的重要，这些事实也并非合同的内容，只是保险人决定是否承保及以何种费率承保的依据，告知相关事项是为了合同订立做准备。第三，从义务产生的根据上看，告知义务非基于合同约定所产生，而是基于危险管理的需要和危险测定这个目的，也是法律所规定。第四，从履行的意义看，告知义务履行不是以合同的给付为目的，也不是辅助合同给付义务，是为保险人估计危险，保障保险人与投保人在整体上的对价平衡。告知义务属于先契约义务之定性，有利于将告知义务与保险合同成立后的通知义务相区别，也有利于从时间上判断告知义务人是否构成对告知义务的违反。（二）保险法上告知义务与一般先契约义务之差异自德国法学家冯耶林提出缔约过失理论后，契约的责任被提前到合同订立阶段，即当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而生的损害转引自王泽鉴著：民法学说与判例研究第1册，中国政法大学出版社1998版，第89页。由此，参与订立契约的各方当事人有了先契约义务，即在合同成立前的缔约过程中，当事人依据诚实信用原则而应负有通知、协力、保护及保密等义务魏振瀛著：民法，北京大学出版社2000年版，第419页。，如果违反之，则将承担缔约过失责任。保险法上的告知义务虽然也是一种先契约义务，但它与一般的先契约义务存在差异。这些差异表现在其内容、功能、法律效果等方面。告知义务与一般先契约义务不同在于：（1）理论基础。一般的先契约义务是基于对方的信赖，以诚信原则为理论根据；告知义务产生的根据是保险之特性，是危险估计之必需。（2）与契约的关系。一般先契约义务独立于合同之外，对合同订立与交易安全起辅助作用，如通知对方合同订立的时间、地点的变化等，它不必要对标的物信息作充分的披露，因为订约过程是实质上是交易主体之间的谈判过程，在这过程中，往往凭借自己拥有信息的优势，通过相互利益交换实现自身利益最大化，充分披露标的物信息将可能使自己处于不利境地。告知义务的内容却是就保险标的重要事实进行披露，披露的内容直接与保险标的相关。履行告知义务实际上是保险合同订立时双方促商过程的一部分。（3）单向性。告知是投保人、被保险人对保险人的告知，危险估计在保险人的主导下进行，告知义务人为投保人或被保险人，一定情况下还有可能是投保险人的代理人，他们均向保险人履行告知义务。（3）违反后果。违反先契约义务后的责任一般表现为损害赔偿。违反告知义务的后果是保险人享有合同解除权。（4）不真正义务。告知义务并非必然履行，也就是说，履行不具有绝对强制性，如果义务人拒绝不履行，保险人并无请求其履行的权利。学理上，称之为“不真正义务”。第二部分 告知义务的构造一、告知义务的主体在保险合同的法律关系中，参与到该关系中的人相对比较复杂。从保险实务来看，与保险契约有关的人有三类，包括保险合同的主体、保险合同的关系人和保险合同的辅助人。其中保险合同的主体即参与订立合同的当事人，包括保险人（又称承保人，一般为保险公司）和投保人（台湾地区法律称“要保人”），他们是保险合同的订立者。保险合同的关系人是指与保险合同有间接利害关系的人，他们不是保险合同的当事人，不是保险合同的订立者，但是与保险合同有着极为密切的关系，享受法律及保险合同所规定的某些权利和义务，包括被保险人和受益人。保险合同的辅助人是参与保险合同订立的过程，对保险合同的订立有辅助作用的个人或机构，主要有保险代理人、保险经纪人。那么在保险合同订立时，哪些人应负有告知义务呢？（一）各国告知义务主体的立法比较从各国的立法来看有不尽相同之处。但归纳起来，大致可以分为以下几类。1仅限于投保人。台湾地区“保险法”第64条：“订立契约时，要保人对于保险人之书面询问，应据实说明”。但其第65条规定消灭时效时，却又明文规定要保人及被保险人均有告知义务时效之适用，前后不能对应，考虑系漏列被保险人梁宇贤著：保险法新论，中国人民大学出版社2004版，第111页。1930年法国保险契约法其中第15条规定：“订立合同时，投保人就其所知悉影响危险承受性质的事实，应当正确地告知保险人”，也仅限投保人。还有意大利、越南、俄罗斯等国家温世扬、王军：论保险法上的告知义务，载法学评论2002年第2期，第149页。2仅限于被保险人。这种立法多见于海上保险，如英国1906年海上保险法第18条规定了“被保险人披露义务”。我国海商法第222条规定：“合同订立前，被保险人应当将其知道的或者在通常业务中应当知道的有关影响保险人据以确定保险费率或者确定是否同意承保的重要情况，如实告知保险人”。美国有的州保险法也规定被保险人负告知义务。但美国保险理论和实务普遍认为投保人和被保险人负有告知义务邹海林：保险合同的基本理论，载王保树主编：商事法论集(第1卷)，法律出版社1997年版，第253页。3规定投保人和被保险人负告知义务。德国保险契约法第16条虽只规定投保人为告知义务人，但其中第79条规定：“依本法各条之规定，若要保人之行为及知悉之事项具有重大之法意义者，于为他人利益之保险时，被保险人之行为及知悉事项亦为考量之因素”，将被保险人也纳入告知义务人之列。此外在该法的生命保险章中第161条及意外伤害保险章中第179条皆有类似之规定樊启荣著：保险契约告知义务制度论，中国政法大学出版社2004年版，第166页。4投保人、被保险人和中间委托人均负告知义务。1908年瑞士保险契约法第4条规定“投保人就保险人所提示的询问表以在订立合同时知悉者为限，必以书面告知”。并于第5条第2项规定“为他人利益而订立的保险合同，该被保险的第三人或中间委托人已知或应知的重要事实，必须告知保险人。但他们在合同订立时不知或投保人未能在适当时期通知的，不在此限”。可以看出，为他人利益投保时，被保险人或中间委托人亦得负告知义务周玉华著：保险合同法总论，中国检察出版社2000年版，第204页。5区分损失保险和生命保险。日本商法典在“损失保险”章中于第644条第1款：“订立保险合同时，因投保人的恶意或重大过失，不告知重要事实或就重要事项不如实告知时，保险人可以解除合同”；而在“生命保险”章中于678条规定：“签订保险合同时，投保人或被保险人因故意或重大过失保险人可以解除保险合同”。可见日本的规定是，在损失保险中告知义务人为投保险人，在生命保险中为投保人和被保险人。从各国立法来看，投保人为告知义务人几无争议，对于被保险人、中间委托人员是否当列为告知义务人各有不同。（二）告知义务主体的法理分析1我国有关告知义务主体的规定我国最初在财产保险合同条例（1983年）中规定“投保方应当按照保险方的要求，将保险方在决定其是否接受承保或者据以确定保险费率所需了解的有关主要危险情况告知保险方”，其中使用了“投保方”一词，这个概念有点模糊，它可以包括投保人和被保险人，也可以扩大到受益人、投保人的代理人和保险经纪人。现行保险法第17条规定了“投保人”负有告知义务，从该规定来看，负有告知义务的只有投保人，不包括被保险人。在保险实务中却已经出现分歧，在中国人寿保险公司的共同条款中规定“订立本合同时，本公司可以就投保人、被保险人的有关情况提出书面询问，投保人应当如实告知。”告知义务人仅限于投保人。而在平安保险公司的共同条款中已经把被保险人同列为告知义务人，它规定“订立本合同时，本公司可以就投保人、被保险人的有关情况提出书面询问，投保人、被保险人应当如实告知。”。太平洋保险公司在共同条款中对告知义务人也有相同的规定。显然此两家保险公司的条款已经超出了我国法律的规定，但这些条款出台均经过保险监管机构审查，成为合法的条款，因此，可以说实务中告知义务人已经扩张到被保险人。2告知义务的主体范围从立法上和学者们的论著来看，投保人作为保险告知义务的主体应无什么争议。投保人由其代理人代为投保时，其代理基于代理关系也负有告知义务，代理的法律后果归于投保人。保险经纪人也是基于投保人的委托为投保险人与保险人订立保险合同提供中介服务，但保险合同仍由投保人自行与保险人订立，经纪人不参与合同订立，因此经纪人不负告知义务。但由于经纪人是专门从事投保工作的，他对投保的业务知识要远远超过投保人，许多国家规定，经纪人不仅须把投保人提供给他的所有实际情况加以申报，而且还应根据他作为一个保险经纪人在正常义务范围内应该知道的一切，来对有关保险业务的情况加以补充李宠：试论保险合同中的告知义务，载河北法学2002年第6期。，只是这种补充不能认为是履行告知义务，而是对保险经纪人经营的管理，否则投保险人将因经纪人保险知识的广博而增加自己违反告知义务的可能性。被保险人是否为告知义务人？如果投保人与被保险人为同一人时，投保人即被保险人，自然也不会有争论。当然投保人与被保险人不是同一人时，尤其在人身保险中，投保人与被保险人常非同一人。被保险人是否有告知义务，学说上有两种观点，分为否定说和肯定说两种，但肯定说已成通说。否定说的认为，依保险法的规定仅规定保险人的告知义务，而不应扩张解释至被保险人的义务。如台湾学者郑玉波持此观点郑玉波著：保险法，三民书局1978年版，第76页。转引自秦桂林、韩冰：试论保险法上的告知义务，载山东公安专科学校学报2003年第3期。持否定说观点的主要理由可以归纳为两点：（1）如果要求被保险人也承担告知义务，被保险人就应当与投保人一样具有民事行为能力。但是，在某些情况下，被保险人是限制民事行为能力人或无民事行为能力人时，要求被保险人承担如实告知义务没有任何实际意义；（2）没有被保险人的告知不影响保险人对危险的评估，一方面，由于法律要求投保人与被保险人之间必须存在特定关系，使投保人有条件了解被保险人各面情况；另一方面，现代科学技术在保险中的运用，可以克服由于被保险人不负告知义务带来的困难。否定说的认为法律明文规定就不能扩张解释的说法在司法过程中可以称为守法之典范，但却有主张“恶法亦法”之嫌，而且在讨论法律上是否需要将被保险人列为告知义务人之时，又引用现行法律将被保险人排除在外，这在逻辑上存在矛盾。其理由也存在问题，第一，不能因为某些情况下被保险人不具有履行告知义务的能力就否定被保险人作为告知义务人的必要性。告知义务并非绝对强制性，关键在于保险人是否能接受告知义务人的告知。如果保险人明知被保险人不能告知或告知不实仍然承保，保险人不得解除保险合同。第二，投保人与被保险人的特定关系，无法完全弥补投保人相对于被保险人说明被保险人危险状况时意识表示的欠缺，投保险人所知悉事项的范围不可能等同于被保险人。现代科学技术的介入虽可以获取部分信息，但将会付出极高的交易成本。肯定说的理由可归纳为三点：（1）被保险人在财产保险中对保险标的的状况及危险发生情况最为了解，在人身保险中，对自己身体状况了解更为透彻；（2）被保险人是以其财产或人