论间接正犯实行着手.docx

论间接正犯实行着手摘要：间接正犯实行的着手是实行行为着手的一种特殊形态，故对此问题的研究既应以实行行为着手的一般理论为依据，还必须充分考虑其特殊性。以实行行为着手的一般特征为依据，同时对间接正犯的特殊性进行深入分析，结合刑法的谦抑主义精神，可以得出间接正犯的着手应采纳“被利用者说”的结论。关键词：间接正犯；实行行为；着手。间接正犯实行着手问题是一个在刑法学界备受争议的问题，而对此问题的研究不仅具有重要的理论价值，更具有重大的实践性意义。一、 间接正犯实行着手的理论争议。理论界关于间接正犯实行着手的主张主要有以下几种：“利用者说”，该观点认为行为人开始实施利用或诱致他人的行为时，就是间接正犯的着手。由于间接正犯的正犯性，被利用者的“行为”仅仅是间接正犯犯罪当中的一种中间现象或“中介”，其不能称作实行行为。因此，间接正犯的实行着手也就只能存在于利用者的利用行为中。日本学者大冢仁教授认为：“诱致（利用）行为中包含着某种现实的危险性。既然是实行行为，诱致行为也应该与一般的实行行为一样，必须包含着现实犯罪的现实危险性。”1该说得到了日本理论学界的广泛支持，台湾多数学者也支持“利用者说”，我国大陆学者陈兴良教授也赞成该说。“被利用者说”，即被利用人开始实施危害行为之时才是间接正犯的实行着手。该说认为，在间接正犯的场合，利用者的利用行为由于无法形成对法益侵害的现实危险性，多只是犯罪的预备行为，只有被利用者现实进行的身体动静，才是间接正犯的实行行为。所以，也只有被利用者开始进行作为被利用的工具的身体动静时，才能认定为间接正犯的着手。弗兰克认为：“间接正犯是利用中介者进行犯罪的形态，因此，其实行的着手不能早于中介者的着手。”2该说得到了日本的判例、少数学者及德国通说的赞同。“个别化说”，此说认为在一般情况下，以利用者开始实施利用他人的行为时，即为间接正犯的着手；而利用有故意的工具的间接正犯则以被利用者开始身体活动时，即为间接正犯的着手。“利用者说”完全没有把握间接正犯的实质和特征，也没有理清实行行为着手的一般理论。把利用人开始利用的行为牵强附会地理解为间接正犯的着手，实难具有说服力。而“个别化说”试图根据间接正犯的具体情形进行实行行为着手的个别化分析，这种思路虽然符合具体问题具体分析的方法论，对间接正犯实行着手有了更深刻的认识，但是其缺乏理论的一贯性，破坏了实行行为的统一性，也不足可取。相比较而言，“被利用者说”更具有合理性，下面将从不同的方面进行阐述。二、“被利用者说”之论证。（一）“被利用者说”符合实行着手的一般理论间接正犯的实行着手，是实行行为着手的一种，其应当符合实行行为着手的一般理论。实行行为的着手是指行为人基于犯罪的故意，开始实施刑法分则规定的具有法益侵害的紧迫危险性行为。“被利用者说”符合实行行为着手的一般特征。1.从主观方面考虑，对于着手实行犯罪的人来说，其意志是以直接实施犯罪为目的，并且已经通过客观实行行为的开始充分表现出来，而不同于此前预备实行犯罪的意志。犯罪预备反映的主要是行为人预备实行犯罪、为实施犯罪创造各种各样便利条件的故意。至于具体实施犯罪的主观设计构思，行为人当然具有，但是这种故意在预备阶段还没有得到具体实施和展开，还只是在预备行为中间接地得到表现。而着手实行犯罪的行为人，其犯罪故意已经有了一个质的飞跃，其主观心理状态的希望已经从“希望预备行为顺利完成”到“实行行为顺利完成与危害结果的发生”。显然，这是着手实行犯罪和预备犯罪所体现的主观因素不能简单等同的原因之所在。质言之，预备行为的直接目的是为犯罪创造条件；而着手实行犯罪时，行为人却是以直接实施犯罪为目的。在间接正犯中，被利用人可以理解为利用人的“活体”犯罪工具，也就是说利用人的利用行为只是为犯罪准备工具，创造条件，其希望被利用人能够任其摆布利用，至于具体实施犯罪的详细构思，利用人也有，但是这种故意在其实施利用的过程中还没有得到具体体现，只能在其利用过程中隐约地体现出来。利用人的利用阶段是以为具体实施犯罪创造条件为目的的，因此，利用者的利用行为只是犯罪的预备阶段，而不能理解为以直接实施犯罪为目的的着手阶段。当被利用者作为利用者的犯罪工具开始实施具体的犯罪行为时，利用者就是以直接实施具体犯罪为目的。从这方面看，间接正犯的实行着手只能存在于被利用者的行为中。2.从客观方面考察，可以从以下几个方面来看：第一，着手实行犯罪的行为已经同直接客体发生了接触，或者说已经逼近了客体，在有犯罪对象的场合，这种行为已经直接指向犯罪对象。犯罪实行行为的着手应当是被法律所定型化了的具有法益侵害性的现实而紧迫的危险行为。例如，故意杀人犯已经举起刀对准了被害人，这表明其杀人行为已经开始现实地指向了客体，并且直接危及客体的生命安全，法益受到了现实的、紧迫的危险。在间接正犯中，利用人对被利用人加以教唆、引诱的行为，还并没有接近直接犯罪客体，还不能对法益造成现实的、紧迫的危险，只有当被利用人开始实施利用人所诱致的具体犯罪行为时，犯罪客体才有了现实的、紧迫的危险性。第二，着手实行犯罪的行为是刑法分则规定的具体犯罪构成客观方面要求的行为，应当借助于我国刑法分则关于各罪的规定对利用者定罪。一般而言，对间接正犯的定罪是以被利用者的定型行为入手的。例如，通过无责任能力的人实施盗窃行为的，被定为盗窃罪。可见，被利用者实施的这种符合刑法分则定型化了的盗取他人财物的行为，是间接正犯定罪的依据。而利用者的利用行为阶段还不符合刑法分则规定的定型化的犯罪的客观方面的要求，因此，实行行为的着手也无从谈起。（二）“被利用者说”符合间接正犯的特殊性。间接正犯实行着手是一种特殊形态的实行着手，其除了应具备实行行为着手的一般特征外，还具有自身的特殊性。也正是因为这种特殊性，间接正犯实行着手才显得扑朔迷离，以至于在学界产生了重大分歧，也产生了对“被利用者说”的各种质疑。针对质疑，笔者预发表自己批驳性的拙见，以否定之否定的方法证明“被利用者说”的合理性。1.有人认为，在间接正犯的被利用者中，包括像精神病人一样不能实施刑法意义上的“行为”的人，这种被利用者的身体动静不是行为，按理就不能认定为实行行为。因此，间接正犯实行着手只能存在于利用者的利用行为中。但是，间接正犯的本质特征就在于其正犯性，被利用者只是利用者的“活体”犯罪工具，其实施犯罪的身体动静应被视为利用者肢体的延伸而亲自实行的犯罪行为。我们不能仅仅看间接正犯实行行为形式意义上的特征，断章取义地认为如果接受“被利用者说”就是承认包括精神病人在内的被利用者的行为具有实行行为性。因此，“被利用者说”并没有摒弃传统刑法理论精神病人实施的行为不具有刑法意义上的实行行为性，而是对这一理论的进一步深化和发展。2.有学者提出，如果以“被利用者说”来认定间接正犯实行着手，那么实行的意思和实行的行为就分属于不同的主体了。这种质疑的目的在于维持刑法基本理论的统一性和连贯性，出发点是值得称道的。但是，根据上文所提到的，在间接正犯中，被利用者只是利用者的犯罪工具，其实施犯罪的行为应视为利用者身体行为的自然延伸，被利用者实施的危害行为应被视为利用者的实行行为。实行行为主体应被视为是利用者，当然，意思主体也是利用者，实行行为主体与意思主体都是利用者，并没有违背刑法理论的相关原则。同理，关于“被利用者说”违背“违反行为与责任主体同在”的原则的言论也就不攻自破了。间接正犯实行行为最大的特殊性就在于被利用者只是利用者的“活体”犯罪工具，被利用者实施的危害行为应被视为利用者自身行为的自然延伸。看到这一点，间接正犯实行着手就简单明了了，所有的质疑也都迎刃而解了。（三）“被利用者说”体现了刑法的谦抑主义精神。无论是从实行行为着手的一般理论来看，还是从间接正犯的特殊性考察，“被利用者说”都是最合理的选择。此外，与其他主张相比，被利用者说还体现了刑法的谦抑主义精神。依照“利用者说”、“个别化说”的主张可能导致的最大的现实问题就是将实行行为的着手过于提前，“无疑都会扩大处罚范围，把犯罪预备当做犯罪未遂处理，与刑法的谦抑主义精神背道而驰。”3根据“利用者说”，只要行为人向对方说：“将别人的财物拿来。”即使对方根本没有盗窃，行为人盗窃未遂也成立，这样就扩大了未遂犯处罚的范围。有人认为：“只要实施利用行为，就征表出行为人的危险性格，应当处罚。”4而且，我国刑法第二十九条第二款关于教唆未遂的规定就是对以上观点的有力支持。法律规定被教唆的人没有实施被教唆的罪，教唆者依然成立教唆未遂，而对于与教唆犯相类似的间接正犯而言，即使被利用人并没有实施危害行为或者实施了其他危害行为，利用者的利用行为依然成立未遂犯。但笔者认为：首先，根据刑法禁止类推的原则，我们不能以教唆犯与间接正犯有几分相似就以一个实然的问题去证明一个应然的问题。其次，我国刑法第二十九条第二款的规定本身就存在问题。法律尤其是刑法只能规范人的行为而不能左右人的思想。人性本身就具有不可避免的脆弱性和恶的一面，“只要实施利用诱致行为，就体现了人的危险性格，应当处罚。”显然是对人性提出了过于苛刻的要求，这种试图使人成为天使的想法未免太过于天真和不切实际了，这与刑法的人道主义精神和谦抑主义精神是不相符合的。而“被利用者说”将间接正犯的实行着手限定在被利用者的行为中，避免了将间接正犯的实行着手过于提前的问题，相对于其他主张而言，其将间接正犯的未遂控制在被利用者行为的阶段，大大缩小了未遂犯的处罚范围，体现了刑法的谦抑主义精神。三、结论。综上所述，在间接正犯中，被利用者是利用者的“活体”犯罪工具，利用者的利用行为只是为实行犯罪准备工具的行为，在本质上属于犯罪预备行为。只有当被利用者实施身体活动时，法益侵害的危险才能定型，才具有现实的、紧迫的危险性，才可能被评价为犯罪的实行行为，认定为实行的着手。被利用者的危害行为应被看做是利用者肢体活动的自然延伸，实质是利用者的实行行为。参考文献：1（日）大冢仁。犯罪论的基本问题M.冯军译。北京：中国政法大学出版社， 1993. 87.2西原春夫。犯罪实行行为论M.戴波，江溯译。北京：北京大学出版社， 2006. 201.3吴飞飞。间接正犯的实行行为研究J.延边大学学报，2005, （9）。4张明楷。未遂犯论M.北京：法律出版社， 1997. 6论商法独立地位摘要：对于商法的地位问题，一直以来是学者们的争论焦点，至今尚未达成一致。我国的立法体例并未采取民商合一或者民商分立的形式。本文通过对比在民商合一的体制下商法与民法的关系，以及对民商合一这一制度的反驳与质疑进一步说明观点，证明商法的独立地位。Abstract:Since regarding the commercial law status question,has been scholarsargument focal point,until now not yetachieves consistently.Our countrys legislative style has not adopted the people business to unite or the people discusses theseparation form.This article through contrast,in people business unites under the system the commercial law and the civil lawrelations,as well as unite this systems rebuttal to the people business and the question further show the viewpoint,the proofcommercial law independent status.关键词：民商合一 商法 独立法律部门。Key w ord:People business unites the commercial law independent Legal department.一、引言。对于商法的地位，最初学者主要围绕着民法和商法的关系来考察商法的独立性，进入20世纪，特别是在二次世界大战以后，随着经济法论文 target=_blank经济法的发展，商法和民法的关系就显得更加复杂。在商法学界，学者视商法是否具有独立性以及其与民法的关系，为至为关键的问题之一。沈宗灵认为商法是民法的特别法，但同时又具有独立性。台湾学者史尚宽认为，商法在某种意义上可以视为民法的特别法，但并不具有部门法意义上的独立性。还有屈茂辉教授认为，商法是独立存在的，只是不构成一个独立的法律部门，商法和民法共同构成私法，商法是私法的一个分支，可以构成亚部门、成为独立的学科。徐学鹿教授认为认为商法并非民法的特别法，应具有区别于民法的完全独立的地位。二、商法和民法的关系。（一）商法和民法的联系与区别。1.商法和民法的联系。从本质上讲，民商是一家，商法永远都无法割裂与民法的联系，这是无可辩驳的事实。一般说来，学界普遍认为民法与商法是普通法与特别法的关系。民法所规范的内容是一般社会生活的原则性问题，而商法所规范的内容则是特殊社会生活的具体性或技术性规定。民法是对整个市民社会基于主体平等和意思自治而建立的各种社会关系的法律调整，具有抽象性和系统性，它有着由一系列抽象的规则组成的完备体系。商法则是市场经济的法律表现，是对构成市民社会基础的市场经济中基于营利而建立起来的特定社会关系的法律调整，具有具体性和实用性，它是由众多具体的市场组织规范和市场交易规范集合而成的。就对市场经济的法律调整而言，民法提供的是一般规则，商法提供的则是具体规则。2.商法和民法的区别。围绕着民商两者之间的关系，在传统学说中，早就存在着一个共性的定论，即：民法是一般性的私法，而商法属于特别性的私法。自20世纪30年代以来，中国学术界很多人将商法属特别性的私法，称作否认即否定商法独立部门法化的直接缘由，进而推进“民商合一”既行立法体制的一项理论根据。然而，确切而论，在一方面，即在商法可否独立部门化的问题上，商法属特别性私法不仅从无构成一种实质障碍；相反，倒还极具促成肯定的意义和作用。在另一方面，又即这种做法本身，不仅无助与厘清民法与商法两者之间的关系，而且将两者之间关系搅扰的更加模糊。正因为如此，涉及两者之间的关系，不仅要把握两者之间的联系，更要深刻的理解“民法是一般性私法，商法属特别性私法”这一定论的真正含义。要更好的理解商法和民法的关系还是需要比对二者的不同。2.1民法和商法适用主体不同。民法在适用主体上具有广泛性，可以适用于一切社会大众，是所有市民主体的基本权利保障法。而商法的适用对象则通常仅限于商人，作为商事主体，商人最主要的特征在于他是以营利为目的的经济组织。2.2商法和民法的逻辑顺位不同。民法是一般性的私法，也就是说其为民法最大限度的集成，又是私法最大可能的概括，更是私法所具有共性的最高抽象以及其最为一般形式的表现；而商法属于特别性的私法，无非就是说商法本身是私法体系中最有特色的那部分，因此只有让其成为独立的私法部门，才能使商法的特色以及固有要求得到充分的的展示和反应。其实，民法和商法本身就是一种抽象与具体、一般与特殊以及共性与个性的关系。从这个角度来说，个体的存在，才是个性得以发生与形成的本源，遂使商法属于特别私法的定论，自然会有助于商法的独立部门法。2.3民法和商法得以产生的社会经济基础不同。民法是商品经济的法律产物，以及商法是市场经济的法律上层建筑，可以通过民法和商法的三大基本原则加以证明。民法的基本原则中，最为重要的无疑是平等自主、等价有偿以及诚实信用三项基本原则，而对于商法来说，最关键的三条原则是效率至上、兼顾公平以及国家干预，这三项原则体现的显然是市场经济的普遍要求与一般规律。2.4民法和商法终极意义和追求的目标不同。民法是人格法，商法是人格快乐法。关于民法和商法的终极意义和追求的目标不同，究其原因可以分为以下三点：第一，拥有人格与人格快乐，始终都是有质的差异的两个范畴。其次，民法是人格法，是由于民法是关于“自由人”的法律，也在于民法始终固守着“平等自主”的哲学信仰。商法则是鼓励人们通过合法的手段获得财富，换句话说，商法是以鼓励人们以经商的方式实现理想追求幸福。当然并不要人们唯利是图，还是推行“君子爱财，取之有道”的法则的。2.5民法和商法的制度结构不同。民法是行为法，商法是商人组织法兼行为法。从民法方面来说，充当民事权利义务关系发生、变更以及消灭依据的，始终都是所谓的民法上的事实。而该种事实的本身，就存在着事件事实与行为事实的区别。这种区别的根据，又在于事件事实是不以人的意志为转移的，以及行为事实严格限定于人的意识行为，进而使民法成为行为法。然而，商法向来都被传统法学理论分为两个板块：一个是商事主体制度；另一个板块被称之为商事行为制度。如果说商事行为制度自成体系以及应当独立化的缘故，在于所谓的商行为是由商人基于营业而实施的行为，故事实上为民法所难以调整。2.6民法和商法的伦理性不同。民法体现出很强的伦理性道德规范，商法则属于技术性而非伦理性立法。商法首先应体现基本的法律伦理，比如要求人们应遵守诚实信用原则。但由于商法以经济效率为主要追求标的，更由于现代商事交易中更多地融进了先进的科学技术，所以，在具体制度的设计上更注重交易的快捷和安全。三、从民商合一制度的质疑谈商法独立地位的重要性。最近，对于民商分立的呼声愈来愈高，学者们也纷纷为制定商法典出谋划策。另一个方面也说明了商法的地位逐渐的被人们所发现和重视，也只有作为一个独立的法律部门才能体现出民商合一的立法模式的缺点，只有作为一个独立的法律部门才会不断的有人呼吁制定商法典。要了解商法的独立地位，还是要首先了解民商合一制度所存在的问题。笔者赞同我国采取民商分立的立法体制，认为民商合一的立法体制并不适合我国的国情。1.民商合一的立法模式不符合经济发展要求。我国民商法曾经的民商合一的体例是在特殊的时期所形成的，是在我国实行高度集中的计划经济体制的背景下制定的，违反了市场经济体制的要求。在一个全社会对商人持压制态度的时代背景下，实行高度合一的民商合一的编制体例是必然的，因为，在这样的背景下，商人的地位极其低下，受政府和官僚的压制，因此，要为他们制定独立的商法典，保护他们的利益，是根本不可能的。20世纪80年代未尤其是20世纪90年代以来，随着计划经济体制的废除和市场经济体制的确立，商人阶层大量出现，他们不仅在社会经济生活的各个层面发挥作用，而且还在社会的政治生活和文化生活等众多层面产生影响，国家通过众多的法律刺激商人的从商积极性，保护商人的利益，在此种情况下，再以我国现行的立法体例作为反对实行民商分立的编制体例是站不住脚的。2.民商合一的立法模式不是立法的趋势。不仅是现在我国的民商法编制实行民商合一，而在曾经的民国政府采用民商合一的编制体例民商合一的编制体例符合现代立法的发展潮流。然而，民国政府所谓现代立法的发展潮流主要是指瑞士民法，苏俄民法以及泰国民法等，这些国家在编制民法典时的确采取了民商合一的编制体例。将苏俄民法实行民商合一的编制体例作为论证民国政府应当采取民商合一的编制体例的重要根据同样存在重要问题，因为，就苏俄民法典而言，苏俄由于实行社会主义制度，社会生活尤其是经济生活受国家指令性计划的严格控制，商事经营活动只在极其有限的范围内存在，真正意义上的商人和商行为根本不可能存在，因此，苏俄不制定独立的商法典而仅制定单一的民法典，是顺理成章的。将瑞士、苏俄甚至泰国所实行的民商合一编制体例描绘成现代立法之潮流，过份夸大了这些国家的民法典在国际社会所产生的影响，拔高了这些国家的民法典在现代社会所起的作用，实际上，这些国家的立法体制根据不能代表现代立法的发展潮流，因此，民国政府在制定民法典时犯了只见树木不见森林的错误。3.民商合一的立法模式并不能体现平等观。如前文所述，民法和商法都是调整平等主体的法律，支持民商合一的理论也是以此为重要的原因来阐述观点的。我国之所以接受民商合一的立法体系，也是由于不可因为其职业或行为指异同而差别对待这个原因，如果一定要将民商分立，商法另立法典会与公民平等原则相违背。其实，商法的主体也是地位平等，只是相比较民法而言商法主体是商人，由于其商人以营利为目的，而且商人是要求有一定的技能和专业知识。这也并不影响平等原则，无论是否将商法编入民法典商法还是调整平等主体之间的关系，商法和民法是抽象和具体的关系，而不会因为民商分立而使商人的地位高于民事主体的地位。笔者认为对于民商合一制度的种种质疑，从另一个方面反映出的就是商法作为一个独立的法律部门的地位日益明显。那些充当民商合一支持依据的，实在有些虚构之嫌。一方面，这些理由和依据都是尾随于该种体制才浮出水面，无法排除“马后炮”之嫌。另一方面，一些客观依据，无法立足，让人怀疑其是虚构的产物。关于该制度的评价法国的比较法学家勒内的一语击中要害：“民法与商法的统一几乎只有形式上的意义。今天，更重要的无疑是正在发生商法的变化。”正是由于商法是真正的独立法律部门，才使得民商合一的立法制度一再的遭到质疑和批驳。正是由于经济的不断发展，才使商法的独立性的地位不断的显现。民商合一的产生也是伴随着一些特殊的历史时期人们对商法地位认识不彻底，认为商法只是民法的特别法，而并没有意识到商法由于其主体、调整对象、制度结构等于民法的不同而应该独立成为一个法律部门。因此，在此基础上所确定的民商合一的立法模式也遭到了种种批驳，也使得近几年订立商法典的呼声越来越高，而最后也必将是采取民商分立的立法模式。由此可以反证出商法的地位是独立的，不然是不会有越来越多的人支持民商分立。随着我国经济的迅猛发展，尤其是改革开放以后，商人的地位日益提高，商事活动日益频繁，如果仍将商法看做民法的特别法而不给于其独立的地位，恐怕只有阻碍经济的发展和昌盛。四、结语。本文通过对商法和民法关系剖析，重点列举出了商法与民法的不同，得出结论：商法和民法有着本质的区别，无论是从适用主体、调整对象、逻辑顺位、价值取向、社会功效上都是不同的，因此是可以肯定商法是独立法律部门的。文章又深入反思了民商合一的立法模式中所出现不合理因素，发现这种立法模式已经遭到了质疑和反驳的原因是这种立法模式正是否定了商法独立法律部门的地位。这也从另一方面说明，商法的独立的法律部门的地位被越来越多的人认可。参考文献：1高在敏。商法M，北京，法律出版社，2006.2叶林，黎建飞。商法学原理与案例教程M.北京，中国人民大学出版社，2006.3肖海军，商法学M，长沙，湖南大学出版社，2002论消费者合同中信息均衡的实现以民法为视角摘要：消费者运用民法中的欺诈理论进行的事后救济方式，以及经营者被要求在一些具体合同领域履行告知义务的事先预防方式是当前在消费者合同中实现消费者与经营者信息均衡的主要路径，但这并不能从根本上解决二者之间信息不对称的事实。在继续完善事后救济路径的基础上，应继续增大国家力量的介入，使消费者知情权具有可诉性，逐步建立起以消费者权益保护法中经营者一般性告知义务为中心，由具体合同明示告知内容组成的经营者告知义务体系。关键词：消费者合同；信息均衡；知情权。On Realization of Balance of Information in Consumers Contract From the Perspective of the Civil LawAbstract:Consumers should use the fraudulent theory and businessmen should be required to carry out theinformational obligation in some contracts, which is the main way to achieve the balance of information inconsumer contracts between the consumer and businessman, but that can not thoroughly solve the problemof the imbalance of information. There should be an improvement over the remedies after the damage, andat the same time, the consumer should be able to achieve the balance of information by means of suit. Greatefforts should be made to construct the system which should include the general informational obligation ofbusinessmen and the information in some particular contacts, and however, all of them need theintervention of the public power continually.Key words:consumers contract;balance of information;right to know.一、问题的提出。信息均衡针对的是消费者与经营者之间存在的信息不对称的现实，力图通过行政、司法、立法多种手段实现消费者与经营者之间的信息均衡，从而保护消费者利益。消费者与经营者之间的信息均衡有着复杂的发展过程。在自由资本主义阶段消费者应当主动获取消费信息，经营者没有提示和告知的义务，这种方式称为“买者自慎”。如果消费者因经营者的欺诈、未对格式条款说明等情况而遭受损失，只能自己承担，消费者的权益很难得到充分保护。随着经济的发展，消费者权益保护变得日益重要，国家力量逐渐介入，首先受到限制的是各类欺诈行为，在保护方式上以事后救济为主，并辅以高额的惩罚性赔偿；其次对于格式条款则采取了有利于消费者保护的解释。国家力量的介入改善了消费者的处境，但国家力量主要在于事后救济。资本的贪婪使事后救济体系在发达国家一再遭到冲击，为了更好地保护消费者，实现信息获取的均衡，以美国为首的发达国家开始在一些领域进行更有深度的干预，要求经营者负有重要信息告知义务。现代经济不仅有交易当事人的直接接触，更少不了各种中间人、中介机构，他们掌握着大量的信息，消费者须要从他们掌握的信息中评判是否与某个经营者交易，有第三人的好处显而易见，当然不利之处也同时产生，第三人的不实信息造成的危害并不比经营者差，因此保障第三人告知信息的真实性成为各国都关注的问题。生活实践告诉我们，在我们这个时代，消费者处于绝对的弱势状态，经营者及其经营的产品或提供的服务对于消费者而言如同蒙上了一层神秘的面纱，消费者根本不能凭借自己的力量揭开面纱。如何在消费者与经营者之间实现信息均衡，应当成为被关注的问题。实现消费者合同中的信息均衡应当是多头并举，但本文仅从民法角度，为消费者与经营者之间信息均衡的实现提供一种可能的方案。二、当前实现信息均衡的路径及其评析。尽管实现消费者合同中的信息均衡有着复杂的背景，但国家介入的深度和广度的持续增强是贯穿其中的主线。根据国家干预方式的不同，对国家因虚假信息导致损害发生后的介入，可以称为被动的事后救济路径；对国家强制经营者向消费者提供信息使其预先了解的方式，可以称为主动的事先预防路径。被动的事后救济和主动的事先预防两条路径的综合作用是当前各国实现消费者合同中信息均衡的主要方式。1.被动的事后救济路径。信息提供者主要有经营者以及第三人，不论是经营者还是第三人都可能对处于信息劣势的消费者产生欺诈。为了更好地发挥事后救济路径在保护消费者利益方面的作用，在制定法中对于可能构成欺诈的因素予以明示成为一种常见方法，例如在欧盟2006年关于误导和比较性广告的指针中对于误导性广告须要考虑的因素予以明示；在法国的消费者法典第二编商业实践行为（commercial practices）中对于误导性行为明令禁止；在美国的加利福尼亚州的消费者法律救济法中对于欺诈行为明确规定。在法律适用上，德国主要是通过运用民法典中对于错误以及欺诈制度的规定来实现事后救济。一方当事人在向相对人进行意思表示时，如果表示的内容发生认识错误，表意人可以主张撤销，但要向相对人赔偿由于对其信赖而支出的信赖利益（消极利益），但信赖利益不超过当事人在订立合同时可预见的履行利益。欺诈则是由于相对人或第三人诱导而产生的错误认识，并由此诱导而作出意思表示，表意人可以主张撤销，受到欺诈之人可以主张缔约过失责任（对方有过错）。在欺诈中还存在着第二种情形，即相对人沉默，沉默一般不构成意思表示，除非双方之间有特约。在相对人沉默的情形下，如果相对人有告知义务，则因其未履行告知义务致使对方陷入错误，并基于此错误作出意思表示，从而构成缔约过失，表意人可以主张撤销。在法国法中如果利用了沉默使对方陷入错误而不告知，则构成法国法上所说的“被利用的错误”1。在英国和美国主要通过“误述”（misrepresentation）制度加以解决。误述理论可以概括为“一方当事人不得对另一方当事人作出任何虚假的陈述，从而诱使另一方当事人与之订立合同”2。在这些国家一般不认为告知是须履行的义务，如果是主动告知则须要清晰明确，否则就要承担责任，因疏忽未能明确告知不能作为免责条件。同时沉默不能视为误述，除非行为人有向对方当事人告知的义务3。2.主动的事先预防路径。经营者告知义务是实现信息均衡的主动性措施，通过法律规定或判例确定经营者对其经营的商品或提供服务的信息应当采取明示的方式使消费者知悉。不论是一般性的先合同告知义务还是经营者的告知义务，如果妥善地实施都可以稳妥地降低社会交易成本，实现信息均衡，促进合同的有效履行，但经营者告知义务与一般性的先合同告知义务还是有区别的。从性质上看，经营者告知义务应当是法定义务，而一般性的先合同告知义务则不一定是法定义务；从适用范围上看，一般性的告知义务是先合同义务，而经营者的告知义务则是先合同义务、后合同义务、合同义务均可4;从责任角度看，一般性的告知义务产生的是缔约过失责任，而经营者的告知义务则可能产生缔约过失责任、违约责任、后合同责任；在实现方式上，如果消费者请求经营者履行告知义务，经营者必须履行，而一般性的告知义务则不会有这样的要求，只要是一方所掌握的信息不足以危害合同相对方的决定就没有告知的必要，且相对人也没有相应的请求权来主张对方履行告知义务，因此一般性的告知义务履行与否在于告知义务人，而不在于相对人。经营者告知义务实现的方式正如梅迪库斯所言：“正确的做法是通过规范性的方式来设立信息义务：法律必须对一方当事人在什么时候以及在何种程度上必须向对方当事人提供信息作出规定。”5如在德国民法典第502条中明确规定了提供有关现金价格和分期付款价格的信息义务；在英国则主要通过对于双方当事人之间具有特殊关系的合同中存在大量法定揭示义务的规定来实现，例如1985年公司法和1974年消费者借贷法中的法定揭示义务。消费者合同中的经营者告知义务不仅应当存在于合同的缔结阶段，为了充分保护消费者的人身和财产权利，应当充分贯彻合同有机理论，从缔结合同起到合同生命终止的全过程都存在经营者的告知义务。该理论强调合同的生命不是在交付标的物或提供服务后即消灭，而是认为合同的生命直至产品的保质期届满、服务的保质期或目标已达到为止，将我们通常认为的合同消灭时间拖后很多，因此经营者告知义务就不能仅局限于合同订立中、履行中，还应当在履行后。在我国的食品安全法中明确规定了不合格食品召回制度，体现的就是在合同生存的全过程都要进行告知。3.对于两种路径的评析。（1）主动的事先预防路径在实现信息均衡上逐渐取得一席之地。现实的残酷性不断地迫使立法者通过法律为经营者设立告知义务，并加强了对经营者的监管。包括德国在内的大陆法系国家在民法典中规定了一些具体合同的告知义务，同时还通过大量的判例实现了告知义务的实践操作可行性，并形成一些公认的规则6。英国由于强大的自由主义传统，并没有规定须揭示重要事实义务的一般性规则，但通过在一些成文法中明确规定经营者的告知义务达到了对于信息弱势方保护的目的。日本消费者契约法的第3条明确了经营者的努力说明义务，但该义务并不具有产生消费者知情权请求权的可能，同时也不能产生因不告知而承担相应责任的可能，仅能通过该法第4条关于不正当劝诱的撤销权的规定实现信息均衡7。在全球金融危机的时代，美国通过新的立法对以金融衍生产品为代表的金融创新产品的监管，以及对于信用评级机构评级结果的责任追究都反映了立法者意欲扩大告知义务的可能适用范围8。（2）被动的事后救济路径仍是实现信息均衡的主要方式。尽管以上所列国家在一定程度上采用了主动性的经营者告知义务，但从路径选择看，基本上还是以事后救济为主。这种方式可以推动参与交易的主体在交易过程中实现自身利益的最大化，反映了各国对于自由主义在经济发展中作用的认可，同时也反映了对人的自由意志的尊重。但该种方式也存在着由于只能等到损害发生之后才能实施救济而导致社会成本上升、社会整体效益下降的问题。（3）主动的事先预防路径实现方式存在局限。尽管在联合国保护消费者准则中明确规定了消费者有获得足够资讯的主张9,在发达国家和地区的立法中也增加了政府对于消费信息的通告，但以上方式均要求行政机关在消费信息披露方面的作为性义务。“这种义务能否得到实际履行取决于行政机关是否具有积极、高效、廉洁等因素，这时行政执法者就特别趋向于实现国家利益而非公众利益或容易被非法经营者俘获。”10因此即使认识到进一步加强国家干预在实现消费者合同中信息均衡方面的作用，但在实现方式上必须改变单纯依赖政府履行其作为性义务，而在维持政府履行作为性义务的基础上，增加消费者主动实现信息均衡的手段就成为题中应有之义。三、实现信息均衡的应然路径。事后救济路径对于实现信息均衡所能起到的作用已经接近极限，但在消费者合同中实现信息均衡的工作却远没有完成，因此在制度设计上应当在继续妥善适用被动的事后救济路径的基础上，进一步完善事先预防路径。换言之，国家干预的力度要加大。国家的干预并不是国家直接进入市场干预消费者与经营者之间订立的合同，而是通过间接方式平衡消费者与经营者之间的信息不均衡。国家间接介入主要通过三种方式：一是赋予消费者对于经营者告知义务的请求权；二是使经营者告知义务一般化，使其成为经营者的一项对应于消费者知情权请求权的基本义务；三是尽可能将具体合同中的经营者告知义务内容具体化。1.消费者知情权的可诉性。可诉性决定了经营者告知义务变成一项可以被请求的义务。消费者不仅可以通过国家对于具体合同的明确规定知道其应当且必须了解的信息，同时还可以直接请求经营者告知其希望了解的其他信息。只要请求告知的内容没有侵害经营者的商业秘密、其他人的人身权、国家秘密等内容，经营者都有义务回答。如果经营者不予回答，消费者可以向准司法机关或司法机关主张自己的请求权，并使其承担相应的法律责任。或许有人认为这种做法增加了经营者的成本，并且经营者会将增加了的成本转嫁到消费者身上，使消费者成为最终的受害者。笔者认为：在市场经济中，排除必要性垄断外，在同一市场内，参与交易的经营者会有若干家，如果其中一家将因消费者知情权请求权的行使而增加的成本转嫁给消费者，其必将失去消费者的信任，加之目前信息流动速度之快，足以使一家失去消费者信任的企业失去当地市场。这种退出只会使其他参与交易的经营者更加尊重消费者的知情权请求权，从而履行好自己应尽的告知义务。从较长的时间段上看，这种规定实质上降低了社会交易成本，使交易变得更加顺畅。2.经营者告知义务一般化。在消费者权益保护法中应当在抽象层面规定经营者的告知义务，而不适宜在消费者权益保护法中规定经营者具体的告知义务。应当确定消费者权益保护法在消费者保护领域中基本法的地位，经营者具体告知义务则可分布在与消费者有关的具体合同中，这样在法律体系中可以形成逻辑严密、体系内相互支持的经营者告知义务体系。这样的体系从法律适用的角度看，可以在有法律明确规定时，按照法律规定处置；在法律没有明确规定时，也可以通过体系内的法律解释使问题得到解决，而不会出现无法可依的情形。3.经营者具体告知义务内容的明确性。立法者推定经营者具有信息优势，如果不进行告知将会使消费者处于不利的状况，为了降低交易成本，要求经营者必须承担告知义务。立法者应对于重要且必须履行的具体告知义务内容在法律中予以明示性规定。鉴于人类理性的有限性已经成为制订法律的基础，因此通过明示方法规定各种类型经营者的具体告知义务内容只能是一个经验积累的过程。人的认识能力可以预见到经常性进行的交易行为的主要内容，因此对于经常性交易的信息优势方规定明确的告知义务内容是可能的。例如在保险法中对于当事人双方的告知义务规定，在合同法中对于具体的合同中某些告知义务的明确规定。实现信息均衡的事先预防路径是以法律父爱主义思想为理论基础的，但这并不影响在整个经济领域奉行自由主义精神。罗尔斯在论述正义两原则时，明确指出作为第二原则的差异原则，可以在经济上帮助弱者，使其获得均等的机会11。消费者在罗尔斯的意义上也应当是经济上的弱者，因此国家通过间接介入扶助消费者并没有影响市场经济的自由本质。即使认可了经营者告知义务作为一种可以诉讼的作为性义务，也需要消费者的请求才能产生预期的效果，消费者并没有处于消极的被保护地位。基于以上阐述，将目前绝大多数国家采取的以事后救济路径为主、事先预防路径为辅的方式转变为事后救济路径与事先预防路径共同作用于消费者合同领域，在稳定事后救济的基础上突出事先预防在实现消费者与经营者信息均衡方面的积极作用，这种制度设计对于实现消费者合同中的信息均衡应当是一种比较理想的方案。四、我国消费者合同中实现信息均衡的路径分析。以应然性的消费者合同中实现信息均衡的路径为分析框架对我国消费者合同中实现信息均衡的路径进行分析，找出不足之处，为其更加完善打下基础。1.我国实现信息均衡路径的现状。我国对于消费者和经营者之间信息均衡的实现主要通过以下制度：一是民法中的欺诈制度；二是消保法中的惩罚性赔偿制度；三是格式条款的制度；四是在有关法律中明确规定经营者应当告知的具体内容；五是明示消费者的知情权。以上各种途径也可以归纳为被动的事后救济路径与主动的事先预防路径。被动的事后救济路径目前是我国实现信息均衡的主要方式，通过这种方式使经营者预见到隐瞒与虚假陈述的后果而产生压力。从民法角度看，被动的事后救济路径主要是通过民法通则、合同法、消费者权益保护法（以下简称消保法）的互动实现，尽管对于消保法属于民法还是经济法尚有争议，但一般认为是民法，相对于民事基本法，消保法应当属于特别法12。从方法论角度看，如果它们规定的内容相同，则消保法优先；如果消保法没有规定或规定不充分，则应适用普通法的规定。例如：当消费者在购物或接受服务过程中被欺诈，由于消保法中没有关于欺诈的构成要件的规定，因此须要适用民法通则和合同法以及最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）（以下简称意见）中对于欺诈的规定，并结合民法理论来处理。消费者可以基于合同法的规定行使撤销权，同时为了更充分地保护被欺诈之人，消费者可以依据消保法第49条要求惩罚性赔偿。主动的事先预防路径则是一方面要求经营者必须按照国家法律规定提供重要的信息，使消费者能够清楚明白地消费，在我国主要体现在合同法中某些具体合同中关于告知义务的规定，以及消保法中关于经营者告知义务的规定。另一方面则通过授予消费者知情权，使其主动地探寻消费中的信息，以达到对自己利益进行保护的目的。2.我国实现信息均衡路径的不足。我国当前正在进行发展方式的转变，从又快又好到又好又快，从主要是投资拉动经济增长到投资、消费共同推动经济发展，解决发展中产生的问题，构建和谐社会。这一系列变化在消费者保护领域表现为消费政策发生了转变，以消费者保护为中心的信息均衡制度应当得到更为完善的建立。与我们的目标相比，现有的关于消费者合同中实现信息均衡方面的法律制度存在诸多不足之处。（1）主动的事先预防路径先天不足。其一，尽管在消保法中明确规定了消费者知情权，并列举了大量请求的内容，但消费者如何行使知情权，在制度设计中并没有考虑。现实情况是消费者在受到不均衡信息的侵害后，只能采取向消协投诉或向法院起诉等事后救济的路径，消费者的知情权只具有权利宣示的作用，不能产生权利可实现的效果；与此同时，在基本法中列举如此之多的请求内容，姑且不考虑实现的可能性，仅从技术角度看也可以视为对于消费者权利的限制，尽管在诸多请求内容之后加了“等”的字样，但在缺乏司法或准司法保护的情况下，“等”字起不到请求内容扩大的作用。其二，消保法中宣示性的经营者告知义务与罗列其中的各种具体告知义务并列，使消保法作为消费者保护基本法的地位没有得以体现。在消保法中规定的经营者告知义务应当是抽象的一般性义务，它应当对应于消费者知情权。法律规定的几项经营者具体告知义务，从功能上看远远不能达到保护消费者的目的；从立法技术角度看，具体义务列举的好处在于明晰，不利之处在于易失全面。由于我国已经在一些法律中明确设置了经营者具体的告知义务，但并没有形成一个完整的经营者告知义务体系，因此如何在消保法中找到与它们衔接的方法，使本应关联互动的经营者告知义务体系不被割裂，