中国控辩协商制度研究——刑事诉讼特别程序之探讨.docx

中国控辩协商制度研究刑事诉讼特别程序之探讨关键词: 辩诉交易/诉讼效率/控辩协商/特别程序 目前世界各国刑事诉讼法的发展趋势之一，就是逐步扩大简易程序和其他速决程序，这一方面是由于自20世纪中叶以来，西方各国的犯罪率居高不下，其立法与司法机关相继寻求变革，以大幅度地减少诉讼程序的复杂性，提高办案速度；另一方面也是因为若所有的刑事案件都按正规审判程序审理，不仅耗时费力，而且不利于司法资源的合理配置。同时，基于司法实践的需要，目前绝大多数国家在起诉法定主义的前提下，逐步增加或进一步贯彻了起诉便宜主义。犯罪学的研究也表明，犯罪原因是一个由引起犯罪结果发生的诸多因素彼此联系、相互作用而构成的多层次的系统，犯罪原因的复杂性决定了处理刑事案件手段的多样性。西方诸国在上述综合因素的影响下，先后对本国的刑事诉讼制度进行了一系列的改革，对被告人认罪的刑事案件不但减轻或从轻、甚至免除其刑事处罚，而且还简化诉讼程序，变通处理方式，实行非刑罚化。 发端于美国的辩诉交易，作为非审判式案件处理方式的典型，在20世纪90年代以前并未引起人们的过多关注，但随着我国审判方式从大陆法系职权主义逐步向英美法系当事人主义过渡，这项颇具特色又充满争议的制度才逐渐进入人们的视野并成为令人瞩目的焦点话题，我国刑事诉讼能否借鉴辩诉交易制度，就成为了近年来理论界与实务界共同研究的课题。 一、美国辩诉交易制度的产生及发展 作为处理刑事案件的一种惯例，辩诉交易(plea bargaining)制度起源于美国。如今辩诉交易不仅在澳大利亚、加拿大、英国和南非等英美法系国家流行，而且在意大利、德国和波兰等历史上曾采用纠问式诉讼模式的大陆法系国家，也成为刑事司法的重要部分，日本、俄罗斯等传统的大陆法系国家也开始在司法改革或立法中对其予以借鉴和吸收。 我国学者有时将Plea Bargaining译为答辩交易，Plea Bargaining也称Plea Negotiation（答辩谈判）或PleaAgreement（答辩协议）。但对于什么是辩诉交易，美国至今也没有一个共同或普遍为人们采用的定义。（注：对这事物或现象有许多具体不同的定义，这不仅在不同的司法区之间是这样，就是在同一司法区也如此。参见孙本鹏：美国刑事诉讼中的辩诉交易，载中外法学，1996年第1期，第61页。）美国布莱克法律辞典称：“辩诉交易是指在刑事被告人就较轻的罪名或者数项指控中的一项或几项作出有罪答辩以换取检察官的某种让步，通常是获得较轻的判决或者是撤销其他指控的情况下，检察官和被告人之间经过协商达成的协议。”我国学者则通常认为，辩诉交易指起诉和辩护双方在庭外进行磋商和谈判，起诉方以撤销部分指控、降格控诉或者建议法官从轻判刑等许诺换取被告人作认罪答辩，以便节省审判所需的时间和开支，特别是避免审判的不确定性。 在19世纪的美国，随着资本主义经济的蓬勃发展，其犯罪率出现了大幅度的增长，刑事案件的数量成数倍上升，尤其是19世纪60年代的内战而带来的工业化迅速发展、移民的急剧增加和种族冲突的进一步加剧，都对控制丑陋的犯罪现实、规制有点动荡的社会施加了压力。自1960年以来，美国联邦和州级法院案件数量的增长之快简直令人不可思议，联邦上诉法院的统计数字尤其让人目瞪口呆，（注：相关数据可参见最高人民法院司法改革小组编：美英德法四国司法制度概况，韩苏琳编译，人民法院出版社2002年版，第196-198页。）而美国政府在司法上的投入也不断地增加。（注：根据1965年美国国会的报告，仅就美国联邦系统来看，该年度用于处理刑事案件的费用高达210亿美元，占该年度联邦财政收入的4%以上。这一数目要比该年度美国联邦政府所支出的失业救济金大得多。1983年，美国联邦和各州在刑事和民事审判方面支出的费用高达397亿美元，即每一美国公民平均花费170美元，这项费用约占该年度整个政府开支的3%，其中大部分用于刑事审判。曾任美国最高法院首席大法官的沃伦伯格就认为，即使将适用辩诉交易的案件比例从目前的90%降低到80%，用于正式审判所需要的人力、物力等司法资源投入也要增加一倍，这既包括对法官、书记官、法警、陪审员数量的要求，也包括对法庭审判场所设施的要求。）在这种情况下，美国一些大城市的检察官为了及时处理积压的刑事案件，同时也为了避免指控的犯罪不能成立，开始采用与被告人或其辩护律师协商和交易的方式来处理刑事案件。由于这种方法能够有效地提高诉讼效率，在美国绝大部分州被广泛采用。有人认为，早在19世纪早期或者中期，辩诉交易就已经在美国司法实践中开始出现，并且在19世纪后期成为美国许多州刑事法院处理案件的一种惯例。20世纪20年代犯罪调查报告的制作者们，也就是最早对美国刑事司法进行经验研究的人们，就已惊奇地发现大多数案件是通过认罪答辩而非陪审团审判的方式得到解决的。而在20世纪70年代之前，辩诉交易在司法实践中是处于“地下状态”的，检察官、辩护律师和法官被迫在法庭上装作它并不存在的样子，这是因为他们对其合宪性存有广泛的怀疑。但至少一个世纪以来，辩诉交易达成的协议在美国刑事案件的处理中扮演了重要的角色。 直到1970年，美国联邦最高法院才在Br一案的判决中正式确认了辩诉交易的合法性。1971年，联邦最高法院在Santobello V.New York（圣多贝罗诉纽约州）案中又一次强调了它的合法性：“如果每一项刑事指控均要经受完整的司法审判，那么州政府和联邦政府需要将其法官的数量和法庭设施增加许多倍。”还指出：“辩诉交易是（美国）刑事司法制度的基本组成部分，如果运用得当，它应当受到鼓励。”由于使用“交易”这种方法能提高工作效率从而减少积案，能降低刑事指控的总耗费，能使控方有更多时间应对更为严重、更为重要的刑事案件，也能避免被告人长时间被羁押，避免被告被处以过长的刑罚并利于被告新生，同时也有利于控辩双方避免庭审中的风险，美国在其联邦刑事诉讼规则中对辩诉交易的程序作出了明确规定。目前在美国联邦和各州，约有90%的刑事案件是以辩诉交易的方式得到结案处理的。 根据美国联邦刑事诉讼规则的规定及司法实践，辩诉交易的规则主要包括如下几个方面： 第一，辩诉交易的主体及内容。检察官与辩护律师之间，或者与被告人之间（当被告人自行辩护时）可以进行讨论以达成协议。但检察官在与辩护律师或被告人进行交易前，通常要征求被害人的意见，还有些州规定，辩诉交易的进行必须征得被害人的同意。（注：美国维拉司法研究所所长Christopher E.Stone2002年9月23日在中国政法大学作的学术报告。见宋英辉主编：刑事诉讼原理，法律出版社2003年版，第111页。）法庭不应参加检察官与辩护律师或被告人之间的任何讨论。具体地说，检察官与辩护律师或被告人之间可以就“指控交易”（注：所谓指控交易主要包括：(1)检察官允诺以比本应指控的涉嫌罪名要轻的另一罪名换得被告人认罪；(2)当被告人犯有某些在社会上影响更为恶劣的犯罪（如猥亵儿童罪）并害怕从此声名狼藉，影响其今后的生活时，检察官允诺以其他罪名（如轻伤罪）起诉而换取被告人认罪；(3)当被告人犯有数罪时，检察官为争取嫌疑人承认有罪，许诺将本应指控的数个犯罪改为仅指控其中一个或较少个数的主要罪行。参见何勤华主编：美国法律发达史，上海人民出版社1998年版，第355页。）和“刑罚交易”两项内容进行讨论，并达成协议：被告人对被指控的犯罪，或者是轻一点的犯罪或其他相关犯罪作承认有罪的答辩或不愿辩护也不承认有罪的答辩时，（注：“有罪答辩”就意味者放弃了由公正陪审团迅速审判的权利、不被强迫自证其罪的权利和与证人对质的权利，法庭对于有罪答辩可以不经开庭径行判决。而对于被告人“不愿辩护也不承认有罪的答辩”，联邦刑事诉讼规则规定：“被告人只有在法庭允许下才能作不愿辩护也不承认有罪的答辩；法庭只有在正当考虑双方当事人的意见和有效司法中的公共利益后，才能接受这样的答辩。”这种答辩的后果，通常被等同于有罪答辩的后果。）检察官应允诺：撤销其他指控；或者建议法庭判处被告人一定刑罚；或者是同意不反对被告人请求判处一定刑罚；或同意对本案判处一定刑罚是适当的处理。检察官与辩护律师或被告人之间达成协议之后，除具有适当理由外，应当在传讯时或者在法庭确定的审判前的其他时间通知法庭存在答辩协议。 第二，法庭的作用及协议后果。法庭在接受有罪答辩、不愿辩护也不承认有罪的答辩前，首先要在公开法庭亲自询问被告人，确认答辩是自愿的，不是强迫、威胁的结果，也不是脱离协议中许诺的结果，否则不能接受答辩。法庭还应询问被告人，愿意作有罪答辩或者不愿辩护也不承认有罪的答辩是否检察官与被告或被告律师之间事先讨论的结果，法官必须保证被告人了解正在答辩有罪的指控的性质。在大多数案件中，法官只是依靠辩护律师向被告人建议有关他正在答辩的指控的性质。通过向被告人提供答辩有罪的后果，法官确信被告人了解了有罪答辩的含义。因为答辩有罪必须是明知的和理智的，所以被告人必须了解如果不答辩有罪起诉方需要证明的那些事实。法官必须向被告人说明按有罪答辩宣告有罪以后可能科处的刑罚。在联邦和大多数州诉讼中，法官也被要求告知被告人任何有关指控的限制最低刑罚要求。 如果法庭决定接受该协议，将不会有进一步的审判，这意味着被告人放弃了要求审判的权利。法庭此时应当通知被告人，其协议中商定的有关处置将在判决和量刑中体现。联邦刑事诉讼规则虽然规定，法庭不能未作调查查明答辩存在事实基础便单纯依据答辩作出判决。在大多数管辖区，法官也被要求调查答辩的准确性，确保被告人正在答辩的指控有案件的事实支持。（注：法官可以通过阅读案卷，尤其是刑事告发书，询问被告人和检察官完成这项任务的情况。要求法官发现指控的一些事实基础具有几个目的：第一，它可能防止宣告无辜者有罪；第二，它将有关指控的信息资料记录在案，保留这些资料以备如果被告人以后寻求反对有罪判决进行诉讼之用；第三，有关罪行情节的资料对法官的量刑很有帮助。）但是在美国的司法实践中，许多法院乐意接受控辩双方所达成的协议，很少对协议进行严格的审查，只要被告人的认罪属自愿，而且已经言明放弃陪审团审判的权利，那么，法官就不再进行法庭调查和审理，直接按照检察官起诉的罪名判刑，这实际上等于由检察官来决定被告人是否有罪。 在过去一段时间，如果被告人答辩有罪就几乎不可能上诉。如今一些管辖区，如果被告人声称遵循了不正当的程序，则被允许对基于有罪答辩的有罪判决可以提起直接上诉。这种起诉一般与答辩交易中的允诺和威胁或律师的无效帮助有关。美国最高法院讨论在什么情况下有可能反对通过有罪答辩获得的有罪判决的案例，既矛盾又令人困惑。一般来说，最高法院似乎认定，如果被告人被剥夺了宪法规定的或其他一些权利，且由于这种权利的剥夺使被告人被说服答辩有罪，那么可以对有罪判决提出异议，尽管通过有罪答辩承认有罪。 第三，拒绝双方协议、撤回有罪答辩及其后果。法庭对检察官与辩护律师或被告人之间的协议可以接受也可以拒绝。如果法庭拒绝双方达成的协议，应当通知被告人不接受协议并记录在案。联邦刑事诉讼规则规定，如果协议属于检察官(1)提议撤销其他指控和(2)同意对本案判处一定刑罚是适当处理的类型时，法庭可以接受也可以拒绝。法庭应在公开法庭亲自忠告被告人（或者如果有充足理由也可以不公开进行），法庭不接受答辩协议约束，然后向被告人提供机会以撤回答辩。并忠告被告人，如果被告人坚持作有罪答辩或者不愿辩护也不承认有罪的答辩，案件的处理对被告人而言可能比协议中所期望的更为不利。如果协议属于检察官建议法庭判处被告人一定刑罚或者不反对被告人请求判处一定刑罚的情况，法庭应忠告被告人，如果法庭不接受有关建议或请求，被告人也无权撤回答辩。 美国联邦刑事诉讼规则第32条(d)“撤回答辩”中规定，“如果在科刑前申请撤回有罪答辩或者不愿辩护但也不承认有罪的答辩，法庭根据被告人说明的正当理由，可以允许撤回答辩。此后，只能在直接上诉或者按照美国法典(Uniform Code)第28编第2252条的申请，才可以对答辩不予考虑。”一旦法官接受有罪答辩，被告人除了法官同意和在有限的情形下才能撤回有罪答辩，一般来说，被告人必须出示被允许撤回有罪答辩的合理理由。如果法官已科处了刑罚，有罪答辩只有在表明不允许撤回会导致“巨大的不公正”或将上诉有罪判决时才能被撤回。对于被告人能否撤回已经作出的有罪答辩，多数法院都不太愿意，大部分法院限定了可以撤回答辩的日期，比如，有些法院禁止在判刑之后撤回答辩，有些法院则规定案件判决的日期就是撤回答辩的最后日期。统一法典(Uniform Code)第444条(E)也规定：如果检察官能够表明依赖答辩将不会产生不公正，那么在判刑之前被告人都可以基于合理的原因撤回答辩。 至于撤回有罪答辩的后果，刑事诉讼规则第11条中规定：对于已被撤回的有罪答辩，不能作为不利于曾作过答辩或参加过答辩讨论的被告人的证据。通常情况下，不愿辩护也不承认有罪的答辩、根据联邦刑事诉讼规则在与上述答辩有关的任何程序中所作的陈述以及在与检察官进行答辩讨论中所作的任何陈述，如果该答辩讨论未能产生被告人作有罪答辩的结果，或者被告人虽曾作有罪答辩但随后又撤回的，也不得用作不利于曾作过答辩或参加过答辩讨论的被告人的证据。 第四，双方违反答辩协议时的救济。一是检察官违反了答辩协议的情况。1971年联邦最高法院审理的圣多贝罗诉纽约州(Santobello v.New York)一案中，被告人圣多贝罗被指控两项重罪，他同意对其中一项较轻的罪行作有罪答辩，检察官也允诺不向法院提供量刑建议。在判刑之前，被告人新聘请了一名律师，但未能在判刑前成功地撤回答辩；同时，控方也更换了一名检察官，由于这名检察官没有注意到答辩协议中不向法院提供量刑建议的规定，而最终向法院提供了量刑建议。最高法院认为，即使是一项对答辩协议非故意的违反，也是不可接受的，但是同意把案件发回重审，以便让州法院在允许被告人撤回答辩和由另一名法官进行一项新的量刑程序之间进行选择。二是被告人违反答辩协议的情况。当被告人对自己作出的有罪答辩反悔，检察官是否有权以比答辩协议中的罪名更为严重的罪行指控被告人呢？1970年，在威廉姆斯诉迈克曼(Willams v.McMann)一案中，审判法院认为，尽管基本公正的一般原则并不禁止每一项指控，但是检察官的报复性指控行为会对正当程序的基础产生质疑。当然，“如果检察官仅仅是恢复在答辩协议达成以前已经实际存在的起诉，那么不会产生报复性的假定问题。”但是，如果允许检察官再行起诉，这是否又会引起禁止“双重危险”的问题呢？1987年联邦最高法院审理的里克兹诉亚达姆森(Ricketts v.Adamson)一案，（注：该案中，有三名被告人被指控一级谋杀罪，而被告人亚达姆森是其中之一，他为了换取一个指定的监禁刑，愿意对二级谋杀罪作有罪答辩，并愿意在针对另两名被告人的诉讼中作证。尽管亚达姆森最后如己所言进行作证，其他两名被告人也被定罪，但是州最高法院仍然推翻了有罪裁决并将案件发回重审。亚达姆森的律师通知检察官说，只有在被告人被释放的情况下，他才愿意就二级谋杀罪作证。但是被告人的律师被通知说，亚达姆森被认为违反了答辩协议。当亚达姆森在重新审判中被要求作证时，他主张反对自我归罪的特权，但州法院仍认定他一级谋杀罪成立，并判处其死刑。在上诉法院，全体法官审理后认为被告人受到了再次追究，违反了禁止双重危险的条款；但联邦最高法院却不同意此观点，认为亚达姆斯被判处死刑，并无不当。）就反映了这个问题。由怀特大法官主笔的联邦最高法院判决写道：亚达姆森就有罪答辩中的相关罪名被定罪，双重危险是存在的；由于二级谋杀罪是一个较轻的包含在一级谋杀罪之内的罪行，所以除非在特殊情况下，亚达姆森不能被按照一级谋杀罪重新审判。但是由于在原先的答辩协议中明确规定如果亚达姆森拒绝作证，那么整个协议归于无效而事实上亚达姆森已拒绝了作证，所以重新审判的“特殊情形”就产生了。亚达姆森应当知道，如果他违反协议，那么将会被重新审判；那种认为他没有预料到后果的严重性程度的观点，是不可靠的；本案事实上是将被告人恢复到他在执行答辩协议之前的地位上进行的裁判，因此并无不当。 二、在我国创建控辩协商一种非审判式刑事案件处理方式的必要性 发端于美国的辩诉交易，虽然长期以来就具有争议性，但其仍能够表现出旺盛的生命力且在法典制和非法典制国家的司法实践中得以运用，是有诸多原因的，尽管越来越多的专家对此表达出不同程度的忧虑，但他们认为这种发展是不可避免的。在我国，能否借鉴辩诉交易等制度，需要结合中国的国情客观地加以分析，只看到某一制度的缺陷而拒绝吸纳其中的合理因素并不是科学的态度，若不考虑一个国家的现状和传统文化、社会公众的观念，盲目推崇另外一个国家的制度也是行不通的。那些“在外国形成并且经过考验的解决办法不管怎样，没有经过修改是不能够在我们的法律上转抄的”，因此我们的基本态度是：吸收辩诉交易等制度中的合理因素，并结合中国国情加以改造，来创设具有中国特色的表达社会的宽容、报应和功利相统一的控辩协商制度。 本文所称的控辩协商制度，是指检察机关在审查起诉阶段与“认罪”的犯罪嫌疑人或嫌疑人的辩护人经自愿协商达成协议，其内容为犯罪嫌疑人或其辩护人对检察机关拟提出指控的涉嫌犯罪事实、证据和罪名不持异议，犯罪嫌疑人积极悔罪，检察机关则建议法庭适用特殊简化程序对其作出较轻的处罚；以及检察机关根据个案具体情况与辩方（犯罪嫌疑人或其辩护人）进行协商以决定是否提起公诉的制度。其目的是使刑事案件繁简分流，进一步提高诉讼效率，节省司法成本，以起到合理配置司法资源、教育改造犯罪人、有效保障刑事被害人利益的作用。 （一）有利于提高诉讼效率，使司法资源得到合理配置 近年来，我国刑事案件数量逐年上升，而司法机关则人力资源稀缺，物力和财力资源十分有限，严重制约了各项工作的正常开展。因此，建立快速便捷的诉讼程序就成为一种可供考虑的选择。匈牙利学者欧德曾经指出：“在我们当今的时代里，几乎所有刑事司法程序改革都有两个基本目的：一是发现实施一种迅速、简化和成功程序的新方式和新途径，换言之，使刑事诉讼活动的进行更有效率；二是确保诉讼参与人的权利，这与公正的要求密切相联。”而能否在公正与效率之间保持适度的平衡，是评价一个国家的刑事诉讼程序是否具有科学性、合理性的重要标志。同时我们也应看到，任何资源都是有限的，国家对刑事资源的投入在一定时间内总是相对稳定的，作为国家系统成本的一部分，刑事成本的增加必然会减少国家对其他社会福利与公共建设的支出，从而产生“排挤效应”。贝利斯教授也认为，“没有正当的理由，人们不能使程序在运作过程中的经济耗费增大。”审判程序在任何国家中都被视为极为宝贵的司法资源，如果让那些本可以在普通审判程序之外解决的案件进入普通审判程序，势必造成大量人力、物力、财力的无端浪费，也使得那些重大复杂的案件难以得到裁判者的更多关注。从另一个方面讲，由于庭前准备的不足，各种证据，特别是那些易于混淆视听的证据均被出示于庭上，使得法官难以驾驭庭审，致使多次、反复开庭，也变相地增加了个案的诉讼成本，不利于提高诉讼效率。 因此，在司法程序的承载量极为有限的情况下，使庭前审查程序的分流功能充分地发挥出来就显得尤为重要；同时，司法资源的有限性从总体上限制了司法部门对正义的绝对追求，对抗性审判虽然最大限度地保证了公正，但这种对抗性又是低效率的。那种追求公正与效率的绝对平衡及“期望司法过程现在就完全理性化，无论如何都是一种应被抛弃的无稽之谈”。创建一种非审判式案件处理方式，兼顾公正与效率，在一定程度上使司法资源得到合理配置，这对于我国来讲无疑具有理论与现实上的意义。 （二）有利于实现刑罚的目的 目前，在我国，司法机构和人员超负荷运转，刑事积案有所上升，司法资源的投入量与需求量却没有成正比例增长。而监狱的拥挤程度加深，改造效果有所下降，重新犯罪率上升，一些罪犯出狱或假释后犯下更严重的罪行。据司法部组织京、津、沪等11个省、市51个监狱对1996年5月1日至12月31日新收押的2.7万余名罪犯的调查表明，其中判刑两次以上的占13.27%。同时，重新犯罪的绝对数也在不断增加。据统计，从1984年到1991年，重新犯罪的比重增加了2.21个百分点，绝对数增加了29186人，增长38%；1990年到1996年，重新犯罪的比重增加了2.46个百分点，绝对数增加了50422人，增长47.1%。在西方国家，近30年来共搞了大大小小的关于监禁刑犯罪预防效果的实证调查和实验，都不能用令人信服的证据证明监禁刑能够起到降低犯罪率的作用，相反，犯罪人接受刑罚后的再犯罪可能反倒比不受惩罚更高。有的专家预测，在未来10年内，我国刑满释放人员中的重新犯罪将呈波浪型的上升趋势，整个重新犯罪率大致在10%至12%之间，重新犯罪的绝对人数亦呈增长态势，增幅在10%至20%之间。 在司法实践中，许多被告人所犯罪行并不严重，与被害人之间也没有深仇大恨，那些基于民事纠纷或生活贫困、刺激好玩、一时冲动等各种原因而触犯刑律的被告人主观恶性并不大，有些被告人甚至在单位同事、邻居眼中是一个规规矩矩的老实人，其违法犯罪之后后悔不迭，在诉讼过程中积极悔罪，我们没有理由不给其一个改过自新的机会。对于那些轻微的、行为人主观恶性弱的犯罪行为，更重要的不是对社会秩序的保护，而是如何使犯罪人尽快回归社会，重新社会化。一个良好的立法者关心预防犯罪多于惩罚犯罪，注意激励良好的风格多于施用刑罚。因为刑罚本身不是目的，至少不是主要目的，而是国家管理社会、教育改造犯罪人的一种手段，其最终的目的在于使犯罪人改过从新，重新回归社会。因此，刑罚不是预防犯罪的唯一手段，刑罚所适用的对象并不是具有相同犯罪原因、相同意志自由、对刑罚感受力毫无差别的一般人、理性人，而是犯罪原因、犯罪经历和可改造性都不同的具体人。对认罪的被告人采取一种非审判的处理方式，尽管有利用国家权力与被告人“交换刑罚”之嫌，但它的积极作用却体现了一个国家宽容和人道的精神，有利于实现预防犯罪的目的。 （三）有利于更好地维护被害人的权益，使被害人及时获得赔偿 目前司法实践中的一个突出问题是，被害人的利益难以得到有效、充分、及时的保障。首先，保障不及时。按照现行的诉讼制度，被害人所受的经济损失一般要等到诉讼结束后才有可能得到赔偿。在正常情况下，被害人最少也要等待3个月左右的时间才能够获得赔偿。如果案件比较复杂，则要等待一年左右的时间才能获得赔偿。而相当多的被害人是急需获得被告人赔偿的。在伤害案件中，许多被害人的家庭收入不高，有的本来就生活拮据，受到人身伤害后，不但需要花钱治疗，同时还无法赚取收入，这无异于雪上加霜，若再等待数月或者更长的时间才能获得赔偿或是补偿，在此期间的困难是无法想象的。其次，保障不充分。大量的数据表明，很多实施犯罪行为的被告人经济能力较弱，被害人实际得到的赔偿数额一般较少。犯罪人较低的经济承受能力使法院无法判处其不能承受的赔偿数额，即使判处了赔偿数额，也无法执行。这对被害人的影响是深刻的，甚至会激化其原本就强烈的“复仇”心理，以求得心理上的平衡，还可能引发新的刑事案件，并且国家对一些危害公共安全等重大的刑事案件，为了保持社会的稳定，常常对受到犯罪侵害的人们进行一些金钱抚慰。 应当说，造成被害人利益保障不及时、不充分的根本原因还在于国家赔偿制度本身不尽合理。刑事案件中，看似是被告人应对其行为负责，给予被害人相应的赔偿，但这只是问题的一个方面。另一方面，作为负有有效管理社会的国家，也应对其没有尽到保护公民利益的义务负责，并给予被害人以经济上的补偿。20世纪60年代以后，绝大多数欧美国家基于刑事政策的考虑，纷纷建立对犯罪被害人的国家赔偿制度，由本来对国民负有保护责任的国家代替犯罪人对被害人进行赔偿。国家赔偿制度是充分赔偿被害人因犯罪受损的利益的制度保证，也是消解被害人与犯罪人利益冲突和情绪对立的有效措施。（注：被害人的国家赔偿制度不仅是合乎社会公正的刑事政策，也是合乎情理的刑事政策，代表了刑事政策的发展方向。参见梁根林：解读刑事政策，载刑事法评论第11卷，第30页。）但我国囿于社会经济发展状况，一时还无法实行这一制度，而刑事案件被害人的利益因不能得到有效而及时的保护，其身体、精神及正常的生活都受到了严重的影响，尤其是生活窘迫的被害人，无疑最渴望尽早从讼累中解脱出来，尽快获得赔偿，以恢复被犯罪行为所打破的正常生活状态。实践中，司法机关一般对那些积极赔偿损失的被告人视为认罪、悔罪态度好的表现，在起诉和判刑时予以考虑，这一点在伤害以及交通肇事等案件中表现得尤为突出。这实际上已含有了协商的成分，只是没有明确的法定规则而已。因此，在我国没有建立被害人国家赔偿制度的情况下，将能否积极充分地赔偿被害人的损失作为控方与辩方进行协商的重要因素之一，无疑能够最大限度地维护被害人的利益，并且能够节省被害人在诉讼过程中的开支。 （四）有利于进一步确立程序公正的理念 程序公正远远不是由被告人有权获得公开审判、证据要在法庭上质证等所能够涵盖的，公正本身就是一个极有争议的概念，“是一个最为崇高但也是最为混乱的概念之一”，况且程序公正的观念和标准总是不断发展变化的，它们要与特定时代和特定社会的政治、经济、文化等方面的状况相适应，并受制于一个社会的法律传统，人们很难提出一种普遍适用于所有时代和社会的公正理想。 罗尔斯曾说，“参与原则适用于各种制度”，刑事诉讼制度也不会例外。当事人必须具有影响诉讼过程和裁判结果的充分的参与机会，这是程序参与原则的核心内容，而程序参与原则又是程序一般公正得以实现的重要途径之一。一般公正是使多数人或所有人在典型情况下都能各得其所地分配结果，但社会冲突千差万别，法官在处理具体案件时必须根据具体情况对一般规定有所变通，以实现个别公正。所以个别公正是指在一般公正的指引下，对个别人、个别案件处理的公正。程序个别公正的特点，能够在一定程序上弥补程序规范确定性、概括性和抽象性所可能损及的某些公正。在遵循“程序与案件相适应”原则的基础上，赋予当事人一定的程序选择权，使其具有平等追求实体利益和程序利益的机会，有益于纠纷解决过程的正当化，在更大程度上顺应了现代社会中权利救济大众化的趋势。(59)控辩双方的协商看似违背罪与刑的法定性与适应性，使被告人丧失在公开法庭上辩论、质证的权利，但这是在其行使了有效参与诉讼的权利的前提下自愿作出的决定，充分尊重了他的权利和人格，恰恰是实现了个别公正，是对被告人程序主体地位的肯定，并使其获得实际的好处：避免了接受审判可能带来的焦虑、羞愧、坏名声的张扬等情感负担，可以尽早地结束羁押的不稳定状态并且被判处较少的刑罚，恢复人身自由以及获得精神上的解脱，而且有利于犯罪嫌疑人、被告人心理压力和抵触情绪的减轻。因此通过控辩协商制度，被告人对其程序权益进行恰当的处分，并不能说损害了人们头脑中刚刚树立起来的程序公正之观念，反而是有利于增强我国刑事诉讼法的民主性，有利于培育尊重被告人程序主体地位的观念。 （五）有利于落实“坦白从宽”的刑事政策，提高司法机关的诚信度 刑事政策是现代文明的重要成就之一，但长期以来，“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策在我国司法实践中并没有得到很好的贯彻，也在一定程度上使社会公众对司法机关的诚信产生了怀疑，不但不利于嫌疑人（被告人）与司法机关合作和对其进行教育与改造，而且使嫌疑人（被告人）想方设法与司法机关对抗，提高了国家的司法成本。而一个国家刑罚权的实现不但需要直接成本（国家为保持行政执法、司法机关的正常运转，势必要投入大量的人力、物力与财力），（注：据统计，在我国一个被判处3年有期徒刑的罪犯，刑期执行完毕时，国家要在其身上投入至少5万元资金。参见王学沛：现代刑法观的重塑，载现代法学1997年第3期。）还需要付出机会成本和间接成本。刑罚的机会成本指的是用于制止犯罪的刑罚成本而用于其他有价值的公共目标如教育、卫生保健、公共福利等所产生的效益；刑罚的间接成本主要是指刑罚适用所产生的增加罪犯与社会的对立、加强罪犯家属与社会的离心倾向等影响社会和谐和凝聚力的心理状态。这些后果是当初刑事政策制定者们所不愿意看到的。为何良好的初衷没有产生应有的效果？原因在于“坦白从宽”政策没有相应的制度加以保障，而通过建立控辩协商制度，使控方的承诺具有法律上的约束力，同时修订刑法，将被告人的“认罪”作为法定从轻或者减轻处罚的情形，真正将“坦白从宽”的刑事政策法律化，(62)就可以有效地解决这一尴尬问题。同时，对“认罪者”节省国家司法资源、减轻国家证明负担、保证诉讼效益和提高司法效率的行为予以法律上的褒奖，也正与我国多年奉行的这些刑事政策相吻合。 （六）有利于培育契约文明，弘扬优良的传统文化 以契约为表征的平等、自由的权利本位观念尽管在我国还没有完全形成，但契约文明作为人类追求的一种文明健康的生活方式，它并不是从来就有的，而是作为社会历史主体的广大人民主动追求和努力建造的产物和结果。虽然我国的契约文明起步较晚，其发育也不充分，水准还较低，但不容忽视的是，在改革开放大潮的推动下，以它为标志的社会转型和秩序更新已经在中国这块古老的东方大国启动，我国以往那种以权力为本位、以行政整合为特征的社会文明正在由以权利为本位、以契约整合为特征的新的社会文明所取代。借鉴西方国家刑事诉讼的相关制度，通过控辩双方之间的协商达成一致意见作为处理犯罪问题的一种方法，与我们国家传统法律文化也有理念上的相通之处。在中国传统法律文化中，对那些危害不大的轻罪，也往往表现出一系列的宽容与温情。比如，“三复奏”、“五复奏”的死刑复核制，慎刑恤狱，大赦，犯罪存留养亲，“原情定罪”等等。在司法审判中，法官并非简单地使用刑罚手段，而是极力运用教育手段来达到审判的目的。论语颜渊就记载了“听讼吾尤人也，必也使无讼乎”，“无讼”才是审判的目标，“无刑”才是司法的最高境界。更多的诉讼案件在报到官府之前，就在宗法家族的多方解劝说教之下化为乌有了。（注：在当今的现实生活中，“私了”现象的大量存在就是这种传统文化的反映。参见武树臣：中国传统法律文化，北京大学出版社1994年版，第721页。）虽然这些文化不能全部称得上良性的文化，但其中也不乏可以借鉴的地方，同时，我国传统契约法文化资源中包含的大量倡导诚信公平、童叟无欺的交易伦理，以及反对欺诈的思想等，都亟待我们去挖掘、整理和吸收，以进一步弘扬遵守契约、倡导平等及表达宽容的优良传统。 我国刑事诉讼法已初步确立了当事人主义的诉讼模式，刑事诉讼制度正处于变革与完善之中，像证据开示、律师帮助、非法证据排除规则、不被强迫自证其罪等诉讼制度或权利也会在立法上予以规定、完善，我国刑事诉讼的未来走势已充分表明，对抗式审判将会进一步得到增强，如何合理使用司法资源的问题将会引起人们的高度关注。有学者得出结论说，一个国家的刑事诉讼程序越繁琐，采用非审判方式处理案件也就越多，利用辩诉协议的机会也就越大。当前司法机关所试行的证据开示、量刑建议、适用普通程序审理“被告人认罪案件”的简化审理方式等制度的探索与改革，（注：如果把这些近几年司法机关为解决刑事司法实践中存在的问题而采取的一系列改革性措施有机地结合在一起，我们就可以发现，从主诉检察官证据开示量刑建议，再到适用普通程序审理“被告人认罪案件”的简化审理方式的轨迹来看，其与辩诉交易等制度有异曲同工之妙。如果把其中的东西进一步丰富完善起来，可以说，这就初步形成了我们所创设的控辩协商制度的框架。）在实践中也取得了良好的效果，这些都为控辩协商制度的建立创造了条件，奠定了良好的实践和观念基础。 三、控辩协商程序之具体设计 我们所创设的控辩协商制度主要包括案件适用范围、协商主体、协商内容、协商的具体程序、法官审查程序、协议的效力等内容。 （一）案件适用范围 在我国，赞成借鉴或移植美国辩诉交易制度的部分学者在案件适用范围方面有诸多主张。（注：相关详细内容请参见陈光中主编辩诉交易在中国，中国检察出版社2003年版；徐静村主编：21世纪中国刑事程序改革研究，法律出版社2003年版等。）我们认为，不限制案件适用范围，确实能大幅度地提高诉讼效率，节约诉讼成本，但是如果对适用控辩协商的案件范围及协商内容一概不加限制，社会公众恐难接受，司法实践中也不一定可行。而大陆法系国家在进行“辩诉交易”时，都没有照抄美国的“辩诉交易”制度，而是结合本国或本地区的具体情况进行了不同程度的改革。如果仅仅限于3年以下有期徒刑、拘役、管制、并处或单处罚金的轻微刑事案件，设立该制度的意义也不大。适当限制控辩双方协商的案件适用范围，应是一个较为合理的选择，我们主张将控辩协商的案件范围限制在可能判处10年以下有期徒刑、拘役、管制、并处或单处罚金的案件。这里需要加以说明的是： 第一，根据当前的刑事诉讼制度和司法现状，控辩双方对可能判处10年以下有期徒刑、拘役、管制、并处或单处罚金的案件，仅就量刑部分进行协商（这可称为第一步方案）。在此基础上，适当扩大协商范围，对其中法定刑为3年以下有期徒刑、拘役、管制、并处或单处罚金的案件，控辩双方不仅可就量刑进行协商，控方还有权根据个案情况决定是否提起公诉（这可称为第二步方案）。我们认为，设计这样一种方案，更加符合刑事诉讼法的未来发展趋势。从法律上赋予检察机关拥有适应国际发展潮流和有利于司法实践的起诉裁量权，是今后刑事诉讼制度改革和完善的方向性目标。当前，起诉便宜主义逐步为世界各国所接受并有成为起诉制度主流的趋势。单纯采用起诉法定主义的国家已经为数甚少，绝大多数大陆法系国家在“起诉法定主义的前提下，增加了贯彻起诉便宜主义的制度”，“几乎所有国家的起诉制度中，都赋予检察机关对其行为已构成犯罪的某些人以一定的起诉与否裁量权。”同时，国际立法的规定赋予了检察官起诉裁量权，使刑事案件的处理方式的多样性成为诉讼方式改革的潮流和趋势。（注：1990年8月第8届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会审议通过的关于检察官作用的准则对检察官享有不起诉权规定了明确要求。）对某些案件是否需要放弃公诉，有时也是控方为了惩治更为严重的犯罪行为所采取的方法、手段或策略之一，尤其是在检察机关查处贪污贿赂案件过程中，以对行贿人放弃追诉来换取行贿人证实受贿人受贿的犯罪事实，已经是办案实践中较为普遍的一种做法，（注：最突出的案件是在前几年轰动一时的重庆綦江“虹桥”垮塌案中，为取得针对被告人林世元构成受贿罪的直接的重要证据，检察机关以对行贿人费上利放弃行贿罪的指控，换取其出庭作证，最终使林世元被判处受贿罪。）因此，有必要将这种现实中采取的方法或手段在法律上作出明确规定，从而有利于监督检察官自由裁量权的正当行使。 第二，是否需要对部分可能判处10年以下有期徒刑的案件加以特别限制呢？有学者主张对犯罪性质严重、犯罪情节特别严重和犯罪集团的首要分子、累犯，以及对危害国家安全、杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪等不应适用“诉辩协议”程序。我们认为，不宜在控辩协商制度设计上对此加以特别限制，一是这些重大恶性案件大都可能被判处10年以上有期徒刑，没有必要再专门予以列举；二是尽管有些案件不可能被判处10年以上有期徒刑，但是否与嫌疑人达成协议，需要根据案件的具体情况由检察机关加以决定；三是对于累犯，自应根据刑法第65条的规定从重处罚。 第三，是否需要规定协商的案件仅限于证据确实但欠充分的案件？有学者主张控辩双方只能对那些有确实证据但欠充分的案件进行协商或“交易”，即能否“交易”，不在犯罪轻重，关键是看案件的证据是否存疑，只要是证据存疑的案件，即使是犯罪较重或重大的，也可适用“辩诉交易”。有的学者据此提出，如果证据确实充分，就没有必要与被告人协商，直接依程序定罪即可。但我们认为，对于能够被证据所证实的犯罪案件，如果被告人自愿“认罪”，不是有没有必要进行协商的问题，而是没有必要适用常规的程序进行审理，以避免造成人力物力的无端浪费。另外，一个刑事案件的证据是否充分，本就没有一个具体的标准可供操作，控、辩、审三方也不一定能有统一认识，如果在法律上规定司法机关可以对那些是否实施了犯罪还存有疑问的被告人予以定罪，显然有违司法公正，更不利于保障人权。 （二）协商主体 在确定协商的主体这个问题上，我国学者对控辩双方之间的协商是否必须征得被害人的同意有不同的看法。（注：相关详细内容请参见陈光中主编：辩诉交易在中国，中国检察出版社2003年版；徐静村主编：21世纪中国刑事程序改革研究，法律出版社2003年版等。）我们认为，协商的主体应是作为控方的检察机关与犯罪嫌疑人（被告人）或其辩护律师。辩护律师与检察机关进行协商，应得到犯罪嫌疑人（被告人）的授权并征得其同意。法官不应参与控辩双方之间的协商。因为法官参与，对于被告人而言，施加了强制性影响，如果最终未达成协议，案件进入审判程序时，法官难以保持中立性和公正性。至于在有被害人的刑事案件中，不宜明确规定所有的案件中都要以被害人或其法定代理人、诉讼代理人的同意作为前提条件。具体可以分为如下两种情况：一是，在对有关量刑协商的案件中，检察机关在与辩方协商过程中必须吸收被害人一方参与进来，同时要充分考虑被害人一方的意见，该意见应作为控辩双方是否达成协议的重要因素。对被害人一方的过分要求，要积极耐心地做思想工作，但是在被害人一方表示坚决反对控辩双方协商的案件中，为避免矛盾激化，就不应不顾司法效果而轻易地与辩方达成协议；（注：在中国现实生活和具体办案过程中，为避免被害人不服判决而可能导致社会不稳定，检察官都会慎重考虑被害人的意见，但如果将被害人是否同意作为前提条件，未免限制过死。同时，我们也发现了一个有趣的现象，在与实务部门座谈的过程中，或是出身于实务部门的学者（如龙宗智教授），他们大都反对以被害人的同意作为协商的前提条件，而大部分理论界的学者则认为应以控、辩及被害人的一致同意作为基础。）二是，对法定刑为3年以下有期徒刑、拘役、管制、并处或单处罚金的的刑事案件，如果有被害人，控方则必须征得被害人一方的同意才可以放弃指控，即检察机关决定对犯罪嫌疑人不予起诉，要征得被害人或其法定代理人、诉讼代理人的同意。 检察机关作为协议的一方，与犯罪嫌疑人或其辩护律师就有关内容进行协商，是通过主诉检察官进行的，这牵扯到检察机关内部权力的分配问题。如果缺乏对主诉检察官必要的监督机制，控辩之间的协商因为缺乏制约而很难防止牺牲正义的情形。出于目前中国司法人员的整体素质及司法环境的考虑，我们认为，在具体协商过程中，如果是关于量刑部分的协商，承办案件的检察官应及时提交本院检察长批准或检察委员会决定；对3年以下有期徒刑、拘役、管制、并处或单处罚金的案件，如果决定不起诉，也应提交本院检察长批准或检察委员会决定；或者是通过扩大人民监督员的监督范围、建立公开听证制度等对此类案件予以监督。 （三）协商内容 1.禁止就犯罪性质进行协商。考虑到我国法律制度具有的大陆法特征，借鉴意大利式的辩诉交易做法，即控辩双方只能就量刑部分进行协商，犯罪性质不在协商之列，不能就是否降格指控、减少指控罪数来达成协议。就量刑部分进行协商，只是意味着嫌疑人对控方拟指控涉嫌犯罪的事实、证据和涉嫌罪名不持异议，罪名是否成立，须由法官根据刑事法律来认定。 2.确定量刑协商幅度。控辩双方就量刑部分进行协商，必须限定一定的幅度，即确定量刑折扣的幅度。如果折扣过小，不能激励嫌疑人（被告人）积极接受控辩协商；量刑折扣过大，则可能导致无辜的嫌疑人（被告人）选择控辩协商。幅度不宜统得过死、过紧，应有一个适当的控制，即在有些案件中，根据犯罪嫌疑人（被告人）和案件的具体情况、取证的难易程度和代价、供述对破案的价值大小等等，为使犯罪嫌疑人（被告人）配合控方，与控方达成协议，也可以作更宽大的处理。我们认为，量刑折扣的幅度一般应限制在对嫌疑人（被告人）的最终量刑不能超过通常情况下应判刑罚的三分之二，也就是说，量刑折扣一般控制在三分之一左右，即也可以超过三分之一，但最终的折扣不能超过二分之一。 如上所述，控辩双方对法定刑为3年以下有期徒刑、拘役、管制、并处或单处罚金的案件，不仅可就量刑进行协商，控方还有权决定是否提起公诉。但控方若根据个案情况拟作出不起诉决定，如果本案有被害人，则需要经过被害人或其法定代理人、诉讼代理人的同意。 （四）协商的具体程序 1.告知程序。现行刑事诉讼法规定，侦查终结的案件移送检察机关审查起诉时，承办检察官依据第139条的规定，应当讯问犯罪嫌疑人，听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意见。我们认为，在此基础上可以设置一个告知程序，即检察官在第一次讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知其有权自愿地选择是否适用控辩协商程序。如果犯罪嫌疑人自愿选择与检察官进行协商，检察官应告知协议达成后的法律后果：(1)法庭不再公开开庭审理；(2)相关证据材料将不再提交法庭进行质证和辩论；(3)法庭可能依据该协议直接作出判决等。 2.证据开示。控辩双方之间如欲就某一案件进行协商以达成协议，要建立在彼此知悉对方掌握的证据材料基础之上，也就是说，证据开示是控辩协商的前提条件。在审查起诉阶段，证据开示可按如下程序进行：首先，由公诉人或辩护律师提起。双方协商后，具体商定开示的时间；其次，双方于约定时间在检察院进行。先由公诉人向辩护律师开示，再由辩护律师向公诉人开示，允许对方对开示的证据进行查阅、摘抄和复制，然后双方就开示的证据发表各自意见。再次，由检察机关书记员将开示过程制成开示纪要或笔录，载明证据开示的时间、地点及参加开示的人员、控辩双方开示的证据清单等等；最后，双方签字或盖章，一式三份，公诉人和辩护律师各一份，另一份可由公诉人提交法院。 3.形成书面协议。控辩双方在证据开示以后，都可以向对方提出适用控辩协商程序的建议。协商一致后，可以达成如下协议：(1)嫌疑人或其辩护人同意控方拟指控的犯罪事实、证据及涉嫌罪名；(2)在有被害人的案件中，嫌疑人表示积极赔偿被害人的损失；(3)辩方放弃拟在法庭上提出的辩护意见；(4)控方承诺向法官建议对其从轻处罚，并提出具体的量刑意见或量刑范围；(5)若法官按协议作出判决后，被告人放弃上诉的权利，检察官放弃抗诉的权利。 如果控辩双方达成协议由检察机关作出对犯罪嫌疑人不起诉的决定，还须增加或变更如下内容：(1)犯罪嫌疑人认可检察机关掌握的相关事实与证据，在某些案件中同意检察机关提出的条件（如在法庭上履行作证义务等）；(2)如有被害人，要赔偿被害人受到的损失；(3)被害人或其法定代理人、诉讼代理人同意检察机关的不起诉决定；(4)检察机关作出不起诉决定以后不能再就该案重新提起公诉。 上述内容要形成书面协议，（注：在我国刑事司法实践中，侦控方与犯罪嫌疑人的“地下交易”大多采用口头形式，为了规避现行法，侦控方一般不愿意与犯罪嫌疑人签订正式的书面协议。实践中较为典型的是侦控人员口头向犯罪嫌疑人许诺，只要坦白交代，肯定从宽处理，而在审判时，控方的承