期货交易中的常见法律问题及案例分析.ppt

钢材期货,期货交易基本制度,及相律问题研究（下）,目 录,期货市场主体及各方法律关系,第一部分,期货立法现状及展望,期货交易主要法律法规, 期货交易管理条例， 2007年4月15日 期货业从业人员资格管理办法， 2002年1月23日 期货经纪公司高级管理人员任职资格管理办法 2002年1月23日 期货交易所管理办法, 2002年5月17日 期货经纪公司管理办法， 2002年5月17日 最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定， 2003年7月1日,地方各期货交易所的交易规则,上海期货交易所 上海期货交易所交割细则 2009年3月27日 上海期货交易所风险控制管理办法 2009年3月27日 上海期货交易所指定钢材厂库交割办法 2009年3月27日 上海期货交易所标准仓单管理办法 2009年3月27日 上海期货交易所套期保值交易管理办法 2009年3月27日 上海期货交易所结算细则 2008年12月25日 上海期货交易所交易细则 2008年12月25日 上海期货交易所指定仓库管理办法2008年12月25日,地方各期货交易所的交易规则,郑州商品期货交易所 郑州商品交易所交易细则 郑州商品交易所结算细则 郑州商品交易所交割细则 郑州商品交易所标准仓单管理办法 郑州商品交易所风险控制管理办法 郑州商品交易所套期保值管理办法 郑州商品交易所制定商品交割仓库管理办法,各期货交易所的交易规则,大连商品交易所 大连商品交易所交易细则 大连商品交易所交割细则 大连商品交易所风险管理办法及修正案 大连商品交易所指定交割仓库管理办法 大连商品交易所会员管理办法 大连商品交易所套期保值管理办法及修正案,期货立法展望,第一、确定适当的立法体例。 第二、准确把握期货立法目的。 第三、继续坚持和维护对期货市场实行集中统一的监管体制。 第四、确定适度的调整范围，为市场创新预留充足的空间。 第五、稳步扩大市场参与主体。,期货立法展望,第二部分 期货市场主体及法律关系,一、期货市场的参与主体,期货交易所：为期货交易提供场所、设备，制定交易规则，设计期货合同等; 期货结算所：负责对期货市场上交易的期货合同提供担保、进行结算并调整结算会员的保证金账户; 期货经纪机构：接受投资者委托、为其提供交易服务; 期货交易客户：通过会员进行期货合同买卖的投资者。,（一） 期货交易所,1、设立条件 期货交易管理条例第六条：设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批。未经国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。 期货交易所管理办法 第五条：中国证监会依法对期货交易所实行集中统一的监督管理。,（一） 期货交易所 2、组织形式,会员制期货交易所由全体会员共同出资组建，以会员缴纳的会员费作为注册资本，交易所为会员制法人，以全额注册资本对债务承担有限责任； 会员制期货交易所最高权力机构为全体会员组成的会员大会； 会员身份的取得是进场交易或代理客户交易的前提；,会员制交易所,（一） 期货交易所,公司制期货交易所有若干股东出资共同组建，以营利为目的，股份可以按照有关规定转让，盈利来自从交易所中收取的给中费用； 公司制交易所按照公司法的规定运作，最高权力机构为股东大会； 公司制期货交易所进场交易不以取得股东身份为前提。,公司制交易所,（一） 期货交易所,会员制期货交易所与公司制期货交易所的区别 设立目的 适用法律 资金来源 组织结构 开放程度 我国四大期货交易所，除中国金融期交所外，都是会员制，根据期货交易管理条例第条，期货交易应当在依法设立的期货交易所或者国务院期货监督管理机构批准的其他交易场所进行。,（一） 期货交易所,3、主要职能： 期货交易管理条例： 提供交易的场所、设施和服务； 设计合约，安排合约上市； 组织并监督交易、结算和交割； 保证合约的履行； 按照章程和交易规则对会员进行监督管理； 国务院期货监督管理机构规定的其他职责。,期货交易管理条例,（一） 期货交易所,制定并实施期货交易所的交易规则及其实施细则； 发布市场信息； 监管会员及其客户、指定交割仓库、期货保证金 监管会员及期货市场其他参与者的期货业务； 查处违规行为。,期货交易所管理办法,（二）期货公司,(一) 注册资本 (二) 人员资质 (三) 公司章程； (四) 场所设施； (五) 规章制度； (六) 其他。,1、设立条件,特别规定 注册资本 人员构成,（二） 期货公司,2、组织机构,接触客户 接受委托,风险控制部门,结算部门、会计部门 现货交割部门,合规审查部门,交易下单 传送信息,3、 期货公司职能与作用,（三） 期货交易中的客户,一般来说，完全行为能力的自然人和依法成立的公司和企业只要履行完毕一定的手续都可以从事期货交易，除非法律法规作出特别例外的规定：,期货交易管理条例中规定的期货公司不得接 受委托进行期货交易的单位和个人： (一)国家机关和事业单位； (二)国务院期货监督管理机构、期货交易所、期货保证 金安全存管监控机构和期货业协会的工作人员； (三)证券、期货市场禁止进入者； (四)未能提供开户证明材料的单位和个人； (五)国务院期货监督管理机构规定不得从事期货交 的其他单位和个人。,（三） 期货交易中的客户, 期货公司管理办法规定的不得不得以 本人或者他人名义从事期货交易的单位和个人： (一) 无民事行为能力人或者限制民事行为能力人 (二) 期货公司的工作人员及其配偶 (三) 中国证监会及其派出机构、期货交易所、 期货保证金安全存管监控机构和中国期货业 协会的工作人员及其配偶。,（四）期货交易结算机构,期货交易管理条例第8条：期货交易所会员应当是在中华人民共和国境内登记注册的企业法人或者其他经济组织。 期货交易所可以实行会员分级结算制度。实行会员分级结算制度的期货交易所会员由结算会员和非结算会员组成。 结算会员的结算业务资格由国务院期货监督管理机构批准。国务院期货监督管理机构应当在受理结算业务资格申请之日起3个月内做出批准或者不批准的决定。,（四）期货交易结算机构,（四）期货结算机构,在我国目前的四家期货交易所中： 中国金融期货交易所(分级结算) 结算会员 非结算会员 郑州大连上海期货交易交易会员（结算会员） 与分级结算相对应，结算会员采取联保制度，即会员通过缴纳结算担保金实行风险共担，一旦出现重大市场风险，所有会员都有义务共同承担市场风险。,（五）期货交易各主体之间的法律关系,授权委托书,聘用合同 /居间合同,委托交易协议书,居间合同,保证,（六）期货经纪公司与客户之间的法律关系,（六） 、期货经纪公司与客户之间的法律关系,关于行纪合同的一个疑问（与大家共商榷） 最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定49条： 期货交易所未代期货公司履行期货合约，期货公司应当根据客户请求向期货交易所主张权利。 期货公司拒绝代客户向期货交易所主张权利的，客户可直接起诉期货交易所，期货公司可作为第三人参加诉讼。,期货公司,期货交易所,客 户,行纪,？,（七）期货公司与期货经纪人之间的关系,一、期货经纪人种类 1 、出市代表或交易员； 2 、居间人角色。 二、期货公司与期货经纪人的合同关系与法律责任认定 1、雇员责任说 2、代理人责任说 3、共同责任说,（八） 、客户与期货经纪人之间的关系,1、期货经纪人是否有独立法律人格？ 2、授权委托书的性质？ 3、期货经纪人的法律责任？,问题与思考,（九）、期货公司与期货交易所之间关系,提供交易的场所、设施和服务； 设计合约，安排合约上市； 发布市场信息；,1、居间关系促成交易并收取佣金,2、期货交易保证人 保证合约的履行；,（八）、期货公司与期货交易所之间关系,制定并实施交易规则； 组织并监督交易进行； 监管期货市场主体；,3、期货市场监管人,（十）、期货交易 中的居间人,1、期货交易居间人 最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定第10 条： 公民、法人受期货公司或者客户的委托，作为居间人为其提供订约的机会或者订立期货经纪合同的中介服务的，期货公司或者客户应当按照约定向居间人支付报酬。居间人应当独立承担基于居间经纪关系所产生的民事责任。 2、期货居间人与期货经纪人的区别？,第三部分 期货交易中的法律问题,一、期货交易中的法律问题,（一）期货经纪合同的性质和效力认定 1、期货经纪合同性质 行纪合同：适用合同法中有关行纪合同的规定。 格式合同： 适用合同法以及合同法司法解释二的相关规定； 制定依据中国证监会期货经纪合同指引（证监期货字【1999】21号），由中国期货业协会对文本进行登记和备案。,（一）期货经纪合同的性质和效力认定,【相关法律法规】 合同法 39条中提请注意义务和说明义务； 合同法 第40条中格式条款无效的情形； 合同法司法解释二第6条中关于“合理方式的解释”及举证责任问题； 最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定第16条格式合同的风险提示义务及免责情形。,（一）期货经纪合同的性质和效力认定,2、期货经纪合同的效力 （1）关于合同无效的情形 a合同法第52 条关于合同无效的规定； b最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定中关于合同无效的规定； （2）关于合同条款无效的情形 合同法司法解释二第10条,（一）期货经纪合同的性质和效力认定,（3）关于合同可变更、可撤销的的情形 合同法第54 条，重大误解，显失公平等情形。 （4）关于合同条款可变更、可撤销的的情形 合同法司法解释二第9条，违反提示和说明义务。,（二）期货交易指令执行中的法律问题,（1）、期货交易指令内容包括：期货交易品种、交易方向、数量、月份、价格、日期、时间、期货交易所名称、投资者姓名、交易编码和帐户等，期货交易指令原则上应具体明确，并具备以上项目。但为了在保证期货交易安全的同时促进市场流通性和稳定性，最高院司法解释从以下几方面做出一些创新：,1、期货公司指令执行内容相关法律责任,（二）期货交易指令执行中的法律问题,对比合同法中欠确合同必备条款处理方式？,拒绝,未拒绝,对客户损失赔偿， 客户追认除外,期货 公司,无需赔偿,没有成交价格,视为按市价交易,视为按开仓交易,客户下达的交易指令,品种、数量 交易方向,客户下达的交易指令 数量、买卖方向明确,没有开平仓方向,无,思考,（二）期货交易指令执行中的法律问题,2、期货公司错误执行客户交易指令 （1）处理方式 期货公司发现错单，应在第一时间告知投资者，如果投资者坚持自己的交易指令，期货公司将交易指令列入错单帐户，并予以赔偿；如投资者愿意接受该笔错单，则请投资者确认，相当于投资者修改了自己的交易指令，由投资者自己承担投资风险。,（1）处理方式,（二）期货交易指令执行中的法律问题,（2）损失赔偿方法 a、交易数量发生错误的，多于指令数量的部分由期货公司承担，少于指令数量的部分，由期货公司补足或者赔偿直接损失； b、交易价格超出客户指令价位范围的，交易差价损失或者交易结果由期货公司承担。 期货公司在处理错单过程中哪个环节风险最大？,思考,（二）期货交易指令执行中的法律问题,3、期货公司接受非投资者委托的指令下达人进行交易 根据合同法原理，非投资者委托的指令下达人从事的行为属于无权代理行为，期货交易所接受其交易指令，属于从事无权代理行为，若无客户的事后追认，期货交易所应承担赔偿责任，非受托人应承担连带赔偿责任。,（二）期货交易指令执行中的法律问题,4、期货公司延误执行交易指令 （1）期货公司指令传递程序,接单员,审核无误打印时间 填写指令单,提交书面指令,投资者,报单员,传递指令,交易员,传递指令，撮合成交,交易所,回报交易结果,回报结果,打印时间,（二）期货交易指令执行中的法律问题,（2）延期执行的责任 期货交易按时间优先，价格优先的原则，可能会因市场交易量大小有所不同。但期货公司应及时将交易指令传递到期货交易所内，由于迟延传递交易指令给客户造成损失的，应承担赔偿责任。,（二）期货交易指令执行中的法律问题,4、期货公司延误执行交易指令 市场出现异常情况导致期货交易指令未能全部或部分成交的，期货公司有权免责。 根据期货交易管理条例的规定，异常情况包括： a 人为方面原因的紧急状况； b 自然原因的紧急状况； c 中国证监会规定的其他情形 。,免责事由,（二）期货交易指令执行中的法律问题,5、期货公司超出投资者指令价位价差利益归属 （1）期货交易中，一般只允许期货公司按规定向投资者收取手续费，作为利益回报。如果期货公司在交易时高于指令价位卖出或低于指令价位买入的，所得收益如何处理？,问题与思考,（二）期货交易指令执行中的法律问题,合同法418条： 行纪人高于委托人指定的价格卖出或者低于委托人指定的价格买入的，可以按照约定增加报酬。没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，该利益属于委托人。 委托人对价格有特别指示的，行纪人不得违背该指示卖出或者买入。 最高院的司法解释原则上继承了合同法的精神，对于差价利益，期货经纪合同中作出约定的，尊重当事人的意思表示，未作出约定的，则差价利益由客户享有，期货公司占为己有的，客户有权要求期货公司予以返还。,（2）合同法中关于行纪合同的相关规定,（三）期货公司实物交割环节的法律问题,到期未平仓期货合约的交易双方，根据期货交易的规则和程序，通过期货合约所载商品所有权的转移，将该到期未平仓合约进行了结的行为。期货交割制度是促使期货价格和现货价格趋向一致的制度保证。,1、期货交割的概念,（三）期货公司实物交割环节的法律问题,2、期货交割制度 （1）交割必须由期货交易所统一组织 （2）期货交易所不得限制实物交割总量（原则） （3）交割仓库由期货交易所指定 关于交割仓库的规定：期货交易管理条例第39条 期货交易的交割，由期货交易所统一组织进行。 交割仓库由期货交易所指定，期货交易所应当与交割仓库签订协议，明确双方的权利和义务。交割仓库不得有下列行为：,(一)出具虚假仓单； (二)违反期货交易所业务规则，限制交割商品的入库、出库； (三)泄露与期货交易有关的商业秘密； (四)违反国家有关规定参与期货交易； (五)国务院期货监督管理机构规定的其他行为,（三）期货公司实物交割环节的法律问题,、实物交割方式与交割价格 交割方式集中交割和滚动交割，前者指所有到期合约在最后交易日过后交割的交割方式；后者指合约除了可在上述日期交割外，在交割月第一交易日至最后交易日之间的规定时间都可以交割的方式。 交割价格为交割配对日的结算价或期货合约最后交易日的结算价 ，各交易所可以做出不同规定；交割商品计价以交割结算价为基础，一次性集中再加上不同等级商品质量升贴水及异地交割仓库与基准交割仓库的升贴水。,（三）期货公司实物交割环节的法律问题,在实物交割的具体操作中，买卖双方不是直接进行实物商品的交割，而是交收代表商品所有权的标准仓单。 标准仓单指由期货交易所统一制定的，期货交易所指定交割仓库在完成入库商品验收、确认合格后签发给货主的实物提货凭证。 标准仓单经期货交易所注册后生效。,期货交割过程中仓单的特点,（三）期货公司实物交割环节的法律问题,（1）、标准仓单的生成流程,接收商品,期货交易所注册 生成标准仓单,发货前向期交所办理交割预报， 由后者指定交割仓库,发货前向期交所办理交割预报，由后者指定交割仓库,指定仓库凭交割预报表安排货位，接收商品,交割仓库检验，合格以后填写 储存商品检验证明 期交所核查后开具标准仓单注册申请表,与仓库结清费用，凭标准仓单注册申请表到期交所领取标准仓单持有凭证,（三）期货公司实物交割环节的法律问题,（2）、标准仓单的流通环节 （3）、期货交易所与交割仓库的关系？ 行政法律关系/居间法律关系/合同法律关系,卖方投资者,买方经济会员,买方投资者,卖方经纪会员,背书,背书,期货交易所,盖章确认,背书,交单提货,指定交割仓库,办理过户 签发新凭证,交货,盖章交货,付款,付款,付款,付款,思考：,取得仓单,（三）期货公司实物交割环节的法律问题,5、期货交割中的法律责任 (1)货物入库时，仓库未履行货物验收职责或保管不善的。 仓库赔偿 (2)未代客户履行申请交割义务的 期货公司赔偿 . . .,期货清算阶段,实物交收阶段,在期货合约交割期内，买方或者卖方客户违约的，期货交易所应当代期货公司、期货公司应当代客户向对方承担违约责任。 (期交所为第一责任人),交割仓库不能在期货交易所交易规则规定的期限内，向标准仓单持有人交付符合期货合约要求的货物，造成标准仓单持有人损失的，交割仓库应当承担责任，期货交易所承担连带责任。 (期交所承担补充连带责任),（三）期货公司实物交割环节的法律问题,6、案例分析 1996年厦门国贸等19家公司与海南中商期货交易所（简称中商所）签定委托代理协议书并开户，从事1997年8月天然橡胶合同r708合约的期货交易。1997年8月8日该合约的最后交易日，19家企业合计持仓8996手，8月18日闭市后，以上企业均直接或通过经纪公司向中商所提出了实物交割申请，中商所收取了实物交割手续费，并于20日下午闭市后向上述企业发出实物交割通知。28 日， r708合约交割票据交换日，中商所又通知上述单位，因与r708合约相匹配的交割买方未向该所交足货款，其中8149手构成违约，中商所由于无法代为履行，遂通知上述企业领回仓单，并于9月5日分别向这些企业划付了违约部分货款总值20%的违约金。,（三）期货公司实物交割环节的法律问题,案情简图,厦门国贸 等19家企业,海南中 商期货 交易所,8.18实物交割申请,8.20收取手续费 ,通知交割,8.28 通知违约，要求领回仓单,9.20支付违约金,买方群体,合约违约,(卖方群体）,（三）期货公司实物交割环节的法律问题,上述企业在受领违约金并取回仓单后，提取货物在现货市场上出售，但由于市场一路下跌，遭受了不同程度的损失，遂要求中商所对现货市场上的损失予以赔偿。 （1） 、如由中商所赔偿各企业在期货市场的损失，损失标准如何计算？ （2）、本案中各企业就其在现货市场上遭受的损失请求中交所予以赔偿，是否应得到支持？,【问题与思考】,（四）期货公司强制平仓中的法律问题,1、强行平仓的概念 由期货仓为持有者以外的第三人（期货交易所或期货公司）强行了结仓位持有者仓位的行为。 2、强行平仓的原因 （1）、交易保证金不足，又未能在接到通知后按期货交易所规定的时间追加保证金的； （2）、因违反期货交易的法律、法规而被强平； （3）、因政策或交易规则的强行变化被强平。,（四）期货公司强制平仓中的法律问题,3、强行平仓的法律性质 权利还是义务？ 权利说最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定第36条 期货公司的交易保证金不足，又未能按期货交易所规定的时间追加保证金的，按交易规则的规定处理；规定不明确的，期货交易所有权就其未平仓的期货合约强行平仓，强行平仓所造成的损失，由期货公司承担。 客户的交易保证金不足，又未能按期货经纪合同约定的时间追加保证金的，按期货经纪合同的约定处理；约定不明确的，期货公司有权就其未平仓的期货合约强行平仓，强行平仓造成的损失，由客户承担。,思考,（四）期货公司强制平仓中的法律问题,义务说期货交易管理条例第38条 期货交易所会员的保证金不足时，应当及时追加保证金或者自行平仓。会员未在期货交易所规定的时间内追加保证金或者自行平仓的，期货交易所应当将该会员的合约强行平仓，强行平仓的有关费用和发生的损失由该会员承担。 客户保证金不足时，应当及时追加保证金或者自行平仓。客户未在期货公司规定的时间内及时追加保证金或者自行平仓的，期货公司应当将该客户的合约强行平仓，强行平仓的有关费用和发生的损失由该客户承担。,（四）期货公司强制平仓中的法律问题,【观点】 强行平仓是一种在严格条件成就时，经济公司或交易所取得的处分客户或会员持仓头寸的权利，在未达到处分条件时，随意处分，应承担违约和/侵权的责任。 而在条件成就时，如果期货公司或期货交易所不行使强行平仓的权利，则自有资金安全将会受到威胁，强行平仓目的并非是介入到他人的期货交易中，而是保持自身财务的健全的需要。期货公司或交易所有权选择放弃强行平仓的权利，这属于私权自治的范围。,（四）期货公司强制平仓中的法律问题,4、强行平仓的条件 （1）期货交易者保证金不足或其他原因； （2）已经履行通知义务； （3）追加保证金的时间按应合理； （4）强行平仓应适度； （5）应按规定顺序平仓。,（四）期货公司强制平仓中的法律问题,5、 案例分析 【 案情】 2004年3月，周某经人介绍与d期货经纪公司签订了期货经纪合同，合同对于风险控制和强行平仓约定为：当周某持仓风险高于100%或保证金低于规定标准时，周某须补足保证金或适当减仓，否则d期货公司有权实施强行平仓。 此外，对于通知事项约定为：d公司采取以下方式向周某发出追加保证金通知书、强行平仓通知书：d期货经纪公司在经营场所向周某直接送达或以电话、传真、电子信箱方式通知。在上述方式无法正常通知周某时，d期货经纪公司将在其营业场所发出公告，周某同意此公告视为d期货经纪公司履行了通知义务。,（四）期货公司强制平仓中的法律问题,合同签订后，周某在d期货经纪公司开立了账户，并向其保证金账户划入人民币50万元。同年4月16日至21日，周某通过网上自助交易方式四次买入0410铝合约共计45手。同年4月22日，周某所持仓的合约因行情下跌风险度已达177，d期货经纪公司在向周某直接通知和电话通知追加保证金未果的情况下，遂依约定在其经营场所以张贴公告的方式向周某发出追加保证金通知。此后的两个交易日，在周某既没有追加保证金又没有主动减仓的情况下，d期货经纪公司遂将上述45手铝合约全部卖出平仓。之后，周某认为d期货公司强行平仓不当，造成其亏损48万元，遂向法院提起诉讼 。,（四）期货公司强制平仓中的法律问题,【争议焦点】 d期货经纪公司的强行平仓行为是否符合法规规定和合同约定的条件，以及是否应该向周某承担损失的赔偿责任。 周某认为：d期货经纪公司在未尽通知义务、没有通知周某追加保证金的情况下，就擅自将周某的期货合约强行平仓，这种强行平仓行为不符合法律规定和合同约定的强行平仓条件。 d期货经纪公司认为：其已履行了应尽的通知义务，在直接送达和电话通知未果的情况下，按照约定在营业场所进行公告，而周某未按合同约定尽到应尽的注意义务，应承担由此发生的损失。,（四）期货公司强制平仓中的法律问题,（1）期货经纪合同关于通知方式的约定是否有效？ （2）期货公司在合同签署时是否提请周某对相关条款予以注意？ （3）期货公司是否已严格依照合同履行了通知义务？,分析与思考,（五）期货公司透支交易中的法律问题,1、透支交易概念： 最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定第31条 ： 期货交易所在期货公司没有保证金或者保证金不足的情况下，允许期货公司开仓交易或者继续持仓，应当认定为透支交易。 期货公司在客户没有保证金或者保证金不足的情况下，允许客户开仓交易或者继续持仓，应当认定为透支交易。 审查期货公司或者客户是否透支交易，应当以期货交易所规定的保证金比例为标准。,（五）期货公司透支交易中的法律问题,2、透支交易产生的前提期货交易保证金制度 强行平仓 交易保证金不足 结算准备金弥补 透支交易 3、透支交易的类型 （1）无意型透支因市场行情剧烈变化等原因来不及平仓或追加保证金； （2）默认型透支交易对于透支客户，仍接受指令； （3）合意型透支 事先达成协议，按比例分成。,（五）期货公司透支交易中的法律问题,4、期货透支法律性质 非法融资行为我国实行金融业务专营制度，融资信贷业务权限仅赋予国家批准的金融机构；出借方融资一般不动用自有资金，而是有其管理的会员或客户的资金。 5、 期货透支交易的后果 融资法律关系因违法而无效，是否影响透支交易本身？,思考,（五）期货公司透支交易中的法律问题,（1）盈利 客户或期货交易公司单独提取； 客户与期货交易公司或期货公司与期货交易所的事先约定分成；（最高院解释35条）,6 期货透支交易的法律责任,（五）期货公司透支交易中的法律问题,（2）亏损 期货公司或期货交易所现行代为垫付 垫付后的损失如何分配 最高院司法解释的相关条款明确了风险和收益相一致期货交易原则： 第3条：人民法院审理期货侵权纠纷和无效的期货交易合同纠纷案件，应当根据各方当事人是否有过错，以及过错的性质、大小，过错和损失之间的因果关系，确定过错方承担的民事责任。,（五）期货公司透支交易中的法律问题,a、期货交易所或期货公司未履行通知义务产生的责任分配 此种情况下主要是期货交易所或期货公司违约，未及时进行提示，因此承担但主要赔偿责任，同时期货公司或客户也负有一定的注意义务，应承担次要责任： 期货交易所对期货公司不超过全部损失损失的60%； 期货公司对客户不超过全部损失的80%。,（五）期货公司透支交易中的法律问题,b、会员或客户主动要求持仓透支的责任分配 此种情况以期货交易所或期货公司履行通知义务为前提，透支主要依据客户或期货公司的真实意思表示，因此后者应承动主要责任 ： 期货交易所对期货公司仅承担穿仓损失，其他损失期货公司承担； 期货公司对客户仅承担穿仓损失，其他损失期货公司承担；,（五）期货公司透支交易中的法律问题,c、期货交易所或期货公司允许会员或客户开仓透支交易的责任分配 此种情况下主要是期货交易所或期货公司在交易中起主导作用，或为拉拢会员或客户或为赚取手续费，未及时进行提示，因此应承担主要赔偿责任，同时期货交易所或客户也负有一定的注意义务，应承担次要赔偿责任： 期货交易所对期货公司不超过全部损失损失的60%； 期货公司对客户不超过全部损失的80%。,（五）期货公司透支交易中的法律问题,d、约定利益分享、风险共担交易的责任分配 司法解释对此种情况风险负担未作约定，仅规定承担相应的损失，但既然双方对透支交易的盈亏明确约定共同享有或负担，从意思自治原则和司法解释中风险和收益一致的精神，应认为由各方分别承担与其过错程度相当的责任。,（五）期货公司透支交易中的法律问题,透支交易中是否存在会员或客户侵占对期货交易所或期货公司侵权的问题？,思考,（五）期货公司透支交易中的法律问题,案情 一客户在4月某一交易日，由于行情波动出现可用资金为负，当时客户持仓为天胶和铜，期货公司对其收取的保证金比例为天胶9%，铜8%，合同约定客户确认方式为现场签单，但在可用资金出现负数后，期货公司向客户发出追加保证金通知（在结算单下方），并电话通知客户进行结算确认，但并未提及透支事项，结果客户未到现场签单确认，至4月23日，客户持仓未变，后期货公司对其进行强平，并最终形成亏损2.3万元。客户对亏损持异议。,7、案例分析,（五）期货公司透支交易中的法律问题,一、可否认定期货公司已经履行了通知义务？ 二、如果认定已经履行，期货公司应当承担何种 责任？若认定为未履行通知义务，又承担何种责任？ 三、如果期货公司能够证明已经履行了通知义务，客户若想减轻损失，可以提出何种抗辩理由？,【问题与思考】,（六）期货交易中的侵权责任,1、期货交易中的欺诈民事责任 （1）、构成欺诈的条件 a实施欺诈的是期交所、期货公司或其工作人员； b信息系通过特定场所或特定方式发布； c存在虚假散布信息的故意和行为， d客户因误导产生了错误认识并实施了相应的期货交易行为； e客户因从事期货交易遭受损失且损失与误导行为存在因果关系。 注意： 欺诈和误导在期货交易中并不总是泾渭分明，但一般来说，期货交易所或期货公司根据市场行情作出的分析和预测一般只是为客户做出决断提供参考依据，如果客户以次做出错误决策并遭受损失的，不能将上述行为视为为欺诈行为。,（六）期货交易中的侵权责任,(2)、期货交易中欺诈的性质 期货交易中的欺诈从其性质上来说是一种民事欺诈，但与一般民事欺诈相比，又有自己的特点，在认定上应有别于一般民事欺诈。一般民事关系双方当事人的地位是平等的，而在期货交易中双方当事人的地位并不对等，这尤其表现在客户与期交所、期货公司的关系上。对于客户来说，期货交易是一个陌生且复杂的领域，而对方则是由专业人士组成的有雄厚经济实力的专业性组织，双方地位明显不对等，根据保护弱小一方的法律原则，法律应倾向于保护客户利益，而对期交所、期货公司的行为加以严格限制。 例如，在一般合同中，一方当事人为吸引对方签订合同而片面强调交易可能获利，一般不能构成欺诈。而在期货交易中，经纪公司如片面强调从事期货交易获利的可能性，不充分说明存在的风险，制作虚假的或引人误导的“风险揭示书”，则可能被认定为欺诈。在签订行纪合同之前，期货经纪公司应当“风险揭示书”交由投资者阅读并签字确认已完全理解其内容。,（六）期货交易中的侵权责任责任,2、期货公司私下对冲、对赌，不将客户指令入市交易行为的民事责任。 【私下对冲的含义】 对冲：指通过卖入或卖出合约，取得一个与最初交易部或未平仓部位相反，数量相等的第二个期货或期权部位。正常对冲应由交易者通知其经纪人，并由期货经纪人在场内以集中竞价的方式成交。 私下对冲，期货公司接到客户的平仓指令后，没有将客户指令传递到场内竞价成交，而是把其它客户的相同头寸直接转移给要求平仓的客户，自行撮合成交。,（六）期货交易中的侵权责任责任,3、期货公司擅自挪有客户保证金的民事责任 （1）客户保证金帐户： 客户保证金是在期货交易中起担保作用的定金或押金，客户保证金帐户属于信托帐户，应与期货公司的自由资金帐户严格分离，避免被期货公司挪用或在 期货公司陷入危机时被债权人索取。 （2）期货公司挪用客户资金行为性质 期货公司与客户之间的信托关系，期货公司应尽善良管理人义务管理客户保证金，挪用客户资金构成违约；保证金所有权属于客户，期货公司挪用资金构成侵权。,（六）期货交易中的侵权责任责任,（3）期货公司挪用客户资金的处理方式 挪用客户保证金属于违约和侵权行为竞合，处理此类纠纷，期货合约有约定的，以约定处理；没有约定的，应允许当事人在两者之间进行选择。,（六）期货交易中的侵权责任责任,期货公司挪用客户保证金给客户遭成损失，应承担赔偿责任，自无疑义，那么如果获利应如何处理呢？ a 依据保证金归属而定，客户的保证金，应由客户取得盈利； b 依据交易帐户，通过期货公司帐户进行交易的，无论交易资金来源如何，只要赔偿了客户相应损失，期货公司取得盈利； c 挪用保证金属于无权代理行为，客户如追认，则归客户所有；不予追认的，期货公司在赔偿客户损失后有权取得盈利； d 期货公司挪用保证金违反法规禁止性规定，所得盈利，为非法所得，应予以没收