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欧洲民法典草案消费者买卖合同风险移转的问题分析 一、欧洲民法典草案风险移转一般规则 （一）风险移转概念 风险有广义与狭义之分，但在买卖合同中，风险含义通常指狭义风险，即不可归因于买卖双方当事人之事由导致之标的物毁损或灭失。对此，欧洲民法典草案（DCFR）第IV.A.-5：101条有明文规定：货物在风险移转至买方承担后灭失或毁损的，买方支付价款之义务并不因此解除，但该种灭失或毁损系因卖方之作为或不作为除外。 从该规定可知，首先，买卖合同中的风险，系指不可归因于卖方之事由而导致之货物毁损或灭失；其次，风险移转效果上，一旦风险由卖方移转至买方，则买方必须支付价款，即使此时其所能接收到之货物已全部或部分毁损灭失。故而，风险的本质上是价格风险。 自然，所谓风险移转，即是指在发生不可归因于买卖双方当事人之风险时，该标的物之毁损或损失应由哪一方当事人承担的法律制度。风险移转制度是货物买卖中的核心制度之一，也是立法者需要最为严肃对待的问题之一。 （二）风险移转标准 从欧盟成员国关于买卖合同风险移转规则的立法来看，主要存在着风险在合同订立时移转、风险在所有权移转时移转以及风险在交付时移转三种不同的立法例。诚如施米托夫所言，从优士丁尼到拉贝尔，风险移转一直是买卖合同中一个有争议的问题他们提出了三种理论，三者都把对特定物的风险移转或者与买卖合同的订立、或者与买卖货物所有权的移转、或者与交货结合起来。在1400年的岁月中，每一种理论都有其倡导者。 罗马法和现代瑞士法采纳的是第一种理论，即特定物的风险在买卖合同订立时移转，除非双方当事人另有约定。如瑞士债务法第185条规定：除当事人另有约定或者特殊情况外，合同成立时合同标的物之收益与风险移转至买方。附停止条件的买卖合同，标的物的收益与风险在条件成就时移转至买方。 第二种理论为法国民法典、比利时民法典以及英国所采纳。法国民法典及比利时民法典第1138条规定：交付标的物的债务依缔约当事人单纯同意的事实而完成。交付标的物债务的成立从标的物应交付之时起，即使尚未现实移交，使债权人成为标的物所有人，并负担标的物的危险，但在债务人迟延交付（现实移交）的情形，危险由债务人负担之。英国1979年货物买卖法第20条第（1）款规定：除非当事人另有协议，在货物上的财产所有权移转给买方之前，货物的风险一直由卖方承担。但是，一旦货物的财产所有权移转给买方，不论货物是否交付，货物的风险均由买方承担。 与前述两种理论相比，第三种理论交付主义已经成为买卖合同风险负担规则的主流，立法及学者等一般都接受第三种理论。 施米托夫认为，风险移转采交付主义是商业现实主义对理论上的教条主义的胜利。典型如斯堪的纳维亚法系各国、德国民法典、奥地利民法典等均采纳了这一理论。如德国民法典第446条（风险转移和负担转移）规定：买卖物交付时，意外灭失和意外毁损的风险转移给买受人买受人陷于受领迟延的，视同交付。实际上，这也是欧盟内多数成员国所采纳之原则。 （三）欧洲民法典草案规定之一般规则 正是基于交付主义所具有之优势，在借鉴联合国国际货物买卖合同公约规定基础上，欧洲民法典草案就风险移转原则上采纳了交付主义，并在第四编（具体合同及其权利义务）第A分编（买卖）第五章（风险移转）中用两节6个条文做了详细规定。 其中，第一节是一般规定，具体包含三个条款。第IV.A.-5：101条规范的是风险移转定义及效果，已如前述。第IV.A.-5：102条明确了风险移转交付主义原则及其前提条件：（1）风险自买方接收（takes over）货物或代表货物之单据时移转。（2）然而，如此时货物尚未特定化于合同下，则在货物以加上标记、或以装运单据，或向买方发出通知或其他方式清楚地注明有关合同前，风险不移转至买方。第IV.A.-5：103条内容稍后详述。 第二节是货物风险移转具体规则，具体分为三种情形。第IV.A.-5：201条规范的是置于买方处置下之货物：（1）如货物已置于买方之处置下且买方已知该货物已交其处置，则风险自货物本应被接收之时起移转至买方，但买方有权根据第条（中止履行对应义务之权利）而中止接收货物除外。（2）如货物在卖方营业地之外的其他地点交由买方处置，则风险自交付届期（due）且买方知悉货物在该地点交由其处置之事实时起移转至买方。 第IV.A.-5：202条规范的是运输之货物：（1）本条适用于涉及货物运输之买卖合同。（2）若卖方无义务于特定地点交付货物，则风险自货物根据买卖合同交付第一承运人以运交买方时起移转至买方。（3）若卖方有义务于特定地点交付货物给承运人，则在货物于该地点交付给承运人以前，风险不移转至买方。（4）卖方被授权保留控制货物处置权之单据，并不影响风险之移转。第IV.A.-5：203条规范的是运输途中出售之货物：（1）本条规定适用于涉及在运输途中出售货物之买卖合同。（2）风险自货物交付给第一承运人时起移转至买方。但如情况表明有此需要，则风险自合同订立之时起移转至买方。（3）如订立合同时卖方知悉或应知悉货物已经毁损或灭失，且未将此事实披露给买方，则此毁损或灭失（the loss or damage）应由卖方承担。二、消费者保护与风险移转特则 前述风险移转交付主义原则及其具体规定，当适用于商事合同时，并不存在任何问题，这也是联合国国际货物买卖合同公约及欧盟成员国多数国家的规定。然而，随着消费者概念的出现及消费者保护主义理念的兴起，传统的交付主义及其具体规则在适用于消费者合同时，便不可避免地产生问题。 为此，我们首先要明确，传统民法在当事人之间划分风险移转时所考虑之因素：（1）哪一方处于更有利的地位，以便评估所受风险损失并向有关的责任人（如保险人、承运人等）索赔；（2）哪一方当事人处于更为有利地位，以便救助 和处理受损的货物；（3）谁能以较低成本对所交易货物投保；（4）谁具有更大可能依据标准的商业条件为货物投保；（5）哪一种关于风险转移的规则能最大限度地减少因对货物照管、监管失误引发的诉讼。 就传统的商事交易而言，一般情形下，应当是买方能更为便捷及时地评估货物所受风险并向有关责任人索赔；同样应当是买方处于更为有利地位，以便救助和处理受损的货物；至于谁能以较低成本对货物投保及依据标准商业条件为货物投保，要视具体情形而定，一般而言是卖方，因其通常是批量性地生产或销售此种货物，自然能够以较优惠价格与标准商业条件为货物投保。但在很多情形，买方也有可能是大的中间商或生产商，其也有充分实力和资本与保险公司谈判并以较优惠价格与条款签订保险合同。正因为如此，实践中有卖方投保的，也有买方投保的，具体看合同条款而定。但即使是卖方投保，通常情形下，卖方也应将该保险单随同其他单据一同交付买方，以作为买方支付货款之前提。正是基于前述原因，欧洲民法典草案在借鉴联合国国际货物买卖合同公约规定基础上，采纳了交付主义。更何况，与风险移转所有人主义相比，交付主义更能最大限度地减少因对货物照管、监管失误引发的诉讼。实际上，交付主义的此种优势在立法史上已有个案为证。以美国为例，在采所有人主义的风险负担规则的统一买卖法适用时期，美国因买卖中的风险负担问题而提起的诉讼很多。在起草统一商法典时，起草人坚持主张放弃风险随所有权移转的原则，认为其太难掌握，不太明确，易导致纠纷，不利于货物风险的解决。在统一商法典采交付主义后，极少有因风险移转问题而提起的诉讼案，便是明证。 然而，一旦利用上述标准来衡量消费者买卖合同风险之移转时，得出的却是截然相反之结论：首先，与并不具有专业知识和经验之买方相比，卖方更能专业地采取有效措施救助并处理受损货物；更能有效地评估货物所受风险并向有关责任人索赔。而且，作为消费者之买方，所购货物数量与价值必然有限，如要由消费者承担风险并向责任人索赔，必然会使消费者在高昂诉讼成本与低廉货物价值之间选择放弃索赔，而任由自己承担不利。对他们而言，重新购买远比提起诉讼要划算得多。其次，由卖方对货物购买保险，显然比处于弱势地位之买方购买保险要好，也只有卖方才有可能依据标准的商业条件为货物投保。况且，在网上远程交易日益发达的今天，卖方物流配送日益系统化与便捷化，使得买方也难以有足够的时间去寻找并购买相应的保险。 B11因此，在消费者保护理念日益盛行的今天，有必要对消费者买卖合同下货物风险移转规则做出特殊的安排，从而更好地保护处于弱势地位的消费者。 正是基于此考虑，部分欧洲国家对消费者买卖风险移转作出了特别规定，即在消费者买卖合同中，运输风险原则上由卖方来承担。这与传统上规定货物运输风险自货物交付第一承运人时起由买方承担不同。比如英国1979年货物买卖法第20条（4）款、德国民法典第474条（2）款、荷兰民法典第7： 11条、匈牙利民法典第278条（2）款、挪威消费者买卖法第14条、芬兰消费者保护法第5： 3条（2）款、瑞典消费者买卖法第6、8条、斯洛伐克民法典第614条（3）款等。在这些国家都明确规定，在消费者购买合同中，当货物运交买方时，只有货物实际（actually）交由买方占有、控制时风险方始移转。瑞典有关规定及理论更是认为，货物必须交至消费者家中，比如投入到消费者邮箱或由消费者本人或其家庭成员签收。单纯地将货物搁在消费者住宅外并不足以致使风险移转至买方。如买方必须到住宅外之其他地点收取货物，例如邮局之类，则只有消费者实际从该其他地点收取货物之时起，风险方始移转至消费者。B12实践表明，上述这些特别规定对于提升消费者购物信心，促进网络交易的发展，具有重要作用。B13 故而，欧洲民法典草案基于公平正义之精神、弱者保护之理念，在吸收前述各成员国有关规定基础上，同样于第IV.A.-5：103条就消费者买卖合同风险移转设定了特别规则。以下将就该具体规则做详细阐述。 三、消费者买卖合同风险移转具体规则 （一）风险移转时间 欧洲民法典草案第IV.A.-5：103条（消费者买卖合同风险移转）第（1）款规定：在消费者买卖合同中，买方接收（takes over）货物时风险方始移转。如将本款与第IV.A.-5：102条第（1）款对比，便可清楚地看到两者区别所在。第IV.A.-5：102条第（1）款规定风险自买方接收货物或代表货物之单据（the goods or the documents representing them）时起移转，而第IV.A.-5：103条第（1）款则强调只有买方接收货物时风险方始移转。 由此我们可以认为，首先，如果买方只是收到代表货物之单据，风险并不移转至买方。只有买方实际接收货物了，风险才由买方承担。例如，如果卖方通过邮政快递将货物运交买方，但需要买方凭邮政收据去邮局领取的，只有买方去邮局领取或接收（takes over）时，货物毁损灭失的风险才移转至买方。这一规定，完全超出了消费者买卖指令的范围。在消费者买卖指令中，对于货物风险移转并未涉及。据学者解释，这一规定的目的在于避免消费者过度地承担不可预测之风险，对于这些风险，消费者既无法预见，也不太可能会去购买保险以应对。其次，如果买卖合同涉及到运输，买方不承担货物的运输风险。换言之，只有货物安全到达买方所在地并由买方接收，风险方始移转。传统风险移转理论认为，货物运输风险应由买方承担。例如国际货物买卖合同公约（CISG）第67条便遵循此原则。DCFR在第IV.A.-5：202条（运输之货物）也有明文规定：（2）若卖方无义务于特定地点交付（hand over）货物，则风险自货物根据买卖合同交付第一承运人以运交买方时起移转至买方。（3）若卖方有义务于特定地点交付货物给承运人，则在货物于该地点交付给承运人前，风险不移转至买方但是，从DCFR第IV.A.-5：103条第（1）款措辞来看，已是排除了买方承担运输途中货物毁损灭失风险之可能。当然，为了明晰起见，第IV.A.-5：103条进一步明确规定：（3）除前述款 项之规定外，本章第二节之规定不适用于消费者买卖合同。（4）当事人不得排除本条规定之适用，也不得偏离或变更其适用效果。从而彻底断绝了由买方承担货物运输途中风险之可能。例如，买方A从欧盟其他国家购买一台冰箱，根据该购买协议，卖方B将负责安排运输送至买方住所，如果运输途中因交通事故导致冰箱毁损，该冰箱毁损风险由卖方B承担，因为此时买方A尚未实际接收此冰箱。B15 此一规定有助于促使卖方对货物运输尽最大照管（utmost care）并认真选择承运人。而且，卖方也更能够比较好地预估、计算运输风险并最终体现到货物价格上，并对所有运输货物进行有效投保。相反，作为消费者的买方，在货物毁损时向承运人或保险公司或第三人索赔往往会面临更多困难或障碍。更何况，在很多情况下，卖方都会有自己专门的运输队，负责送货上门。在此情形，即使是传统风险移转理论，也是认定卖方而非买方应承担运输途中货物毁损灭失风险。B16 然而，如果承运人是由买方指定的，货物运输风险是否依然由卖方承担，DCFR并没有明确的规定。但从文义解释之角度看，似乎是肯定意见。即使承运人系由买方指定，风险依然由卖方承担。但从诚信与公平交易精神而言，似乎又不甚妥当。因为毕竟是买方指定的承运人，该承运人在法律上应当看作买方之代理人。因此，我们可以借鉴欧洲消费者权利指令第20条（风险移转）之规定：在商人发送（dispatches）货物给消费者的合同中，货物毁损灭失之风险应自消费者或消费者指定的非承运人身份之第三人实际占有（physical possession）货物时移转至消费者。然而，如运送货物之承运人系由消费者委派，且该承运人之选择并未由商人提供，则风险自货物交付（delivery）承运人时起移转至消费者，但此规定不影响消费者对承运人之权利。B17从而一旦承运人系由买方指派，且该指派并未受到卖方之影响，比如系由卖方提供几个承运人供买方选择等，则运输途中之风险由买方承担。此时好比是卖方已将货物交付至买方所指定之代理人。B18之所以强调卖方将货物交付买方承运人时起风险移转至买方，该承运人之选择不能是由商人提供，主要目的是为了避免商人通过向消费者提供若干承运人供选择，从而规避前述规定，B19从而更好地保障消费者免遭卖方承担或安排之货物运输风险。B20当然，此规定并不适用于消费者自行或委托承运人代为提货之情形。B21 当然，这里面仍存有疑问的是，在诸如所谓宜家（IKEA）模式下的货物风险移转问题。消费者在宜家购买相应产品后，宜家是一概不承担运输费用的，所有运输费用及运输过程都由消费者独自承担。只有在消费者有需求情况下，宜家才会提供服务，由与宜家合作的第三方运输服务商负责送货上门。此时付款模式是消费者首先向宜家支付货物费用，之后如果选择送货上门服务，则去同一栋楼与第三方运输服务商单独另行签署一份运输合同并缴纳相应运费。在这里，消费者分别与宜家及运输服务商签署了两份合同，从表面来看，似乎承运人是由消费者自行选定，然而，笔者认为，既然宜家允许该承运人在其同一栋楼中办公，自然应认定该承运人系由宜家提供或受其影响。B22故于此情形，风险仍应自买方实际接收货物之时起移转，而非交由承运人时起承担。 欧洲民法典草案的这一规定，也为欧洲共同买卖法（Common European Sales Law）第142条（消费者买卖合同风险移转）第（4）款所继承。该款规定：如消费者安排货物或以有体媒介（tangible medium）存载之数字内容（digital content）之运输，且该运输并非商人提供之选择，则风险自货物或以有体媒介存载之数字内容交付承运人时起移转，但此规定不影响消费者对承运人之权利。 （二）消费者迟延接收与风险移转 前述消费者买卖合同中货物风险自买方接收货物时移转至买方有例外。对此，DCFR第IV.A.-5：102条第（2）款规定：如果买方未能履行接收货物之义务且该不履行不符合第条（因障碍而免责）B24之免责规定，则前述第（1）款不适用。此时，货物风险移转应适用第IV.A.-5：201条（置于买方处置下之货物）之规定。换言之，如果买方迟延接收货物，且该迟延并不符合免责规定，则货物风险并不适用前述第IV.A.-5：102条第（1）款所规定的自买方接收货物之时起移转至买方，而是应适用第二节第IV.A.-5：201条（置于买方处置下之货物）之规定。那么，为准确理解此时货物风险究竟至何时移转至买方，我们首先应明确DCFR第IV.A.-5：201条所规范之内容。DCFR第IV.A.-5：201条规范的是置于买方处置下之货物：（1）如货物已置于买方处置下且买方已知该货物已交其处置，则风险自货物本应被接收之时起移转至买方，但买方有权根据第条（中止履行对应义务之权利）而中止接收货物除外。（2）如货物在卖方营业地之外的其他地点交由买方处置，则风险自交付期限届满（due）且买方知悉货物在该地点交由其处置之事实时起移转至买方。根据本条规定，适用本条规定的前提是买方有义务到卖方所在地或其他地点提取合同项下之货物，且买方未能履行这一提取货物的义务。那么此时货物风险移转分两种情形：1.货物于卖方所在地置于买方处置 此时，如果卖方已在其营业地将符合合同要求之货物置于买方处置之下，特别是卖方已将货物按照第IV.A.-5：102条第（2）款之规定划归合同项下，而买方已知货物置于其处置下之事实而仍未能按合同之规定去提取货物，此时风险自货物本应被接收之时起移转至买方。当然，如果买方未能提取货物，系因行使第条所规定之中止履行对应义务之权利的，因买方并不存在违约行为，自然前述风险移转特殊规定不适用。例如，消费者买方从汽车经销商卖家购买了一辆车，当事人同意买方在某一具体日期（如2013年3月5日）到卖方营业地提取。买方因工作繁忙而忘记于当日去卖家营业地提货。结果在3月6日车辆被偷，此时风险在买方。因为买方迟延提货且该迟延不可免责。然而，如果是买方3月5日去提货，结果途中因交通事故而受伤住院，即使3月6日车辆被偷，风险仍在卖方。因为买方之迟延提货根据 第条（因障碍而免责）之规定可以免责。 此一规定之目的，系为了避免买方以迟延接收货物之行为而推延货物风险之移转，并促使买方积极履行接收行为而协助配合卖方之交货行为。否则，买方极有可能遭受三重损失：货物之可能毁损或灭失，价款之支付及可能之损害赔偿责任。B26 2.货物置于卖方营业地之外的其他地点 如卖方有义务于其营业地之外其他地点交付货物的，则风险自交付期限届满之时起移转至买方。当然，此时应满足两个条件：其一，卖方已在该地点将货物置于买方处置之下；其二，买方必须知悉货物在该地点交由其处置之事实。与前述第一种情形不同的是，当卖方有义务于营业地之外其他地点交付货物给买方时，并不需要买方违约迟延接收货物风险方始移转，而是只要卖方将货物在该地点交付买方处置，且买方知道这一事实即可。B27例如，零售商A出售货物给买方B，他们同意于某一具体日期（如2013年3月5日）在工厂将货物交付给买方，则货物风险自卖方于该日在工厂将货物置于买方处置之下即移转至买方。B28然而，如若是消费者买卖合同，则还需满足前述DCFR第IV.A.-5：102条第（2）款之适用前提条件买方未接收货物构成违约。B29这是消费者合同与商事合同之区别所在，目的是为了更好地保护处于弱势地位之消费者。如作为消费者之买方已收到货物到邮局的通知，而买方未能在邮局所规定之期限（如七天）提取货物，则自第七天结束之时起，货物毁损灭失之风险由买房承担，而并不是买方收到邮局收据之时起风险移转至买方。B30 总而言之，如果系消费者买卖合同，作为消费者之买方未能按合同之规定接收货物，如果买方之不接收货物行为符合第条因障碍而免责之规定，则货物风险已然是自买方实际接收货物时起移转至买方。如果买方之不接收货物行为并不构成第III-3：104条所规定之免责，则货物风险移转时间适用第IVA-5：201条之规定，或者自卖方于其营业地将货物置于买方处置，买方知悉这一事实而迟延接受构成违约之时起移转至买方，或者自卖方将货物置于其营业地之外其他地点，买方知悉这一事实且构成违约之时起风险移转至买方。 买方迟延收取货物风险移转之