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完善我国现行合伙制度的构想 摘 要 合伙是我们生活中非常常见的一种社会经济现象。但是对于合伙性质和法律地位的认识，无论是在我们的民法理论上，还是现行法律的定位上都存在一些模糊不清的地方。对此，本文将对我国合伙制度的现状和理论上的分歧进行分析和梳理，对存在的问题进行剖析，并尝试提出完善我国现行合伙制度的设想。 关键词 契约型合伙 企业型合伙 法律地位 作者简介：熊小琼，广东司法警官职业学院，法律高级讲师，研究方向：民商法；曾立坚，广东工程职业技术学院。 中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.crd-spacing: 0px; text-transform: none; color: rgb(110,110,110); font: 14px/23px 宋体; letter-spacing: normal; text-indent: 0px; -webkit-text-stroke-width: 0px / 一、我国合伙立法的现状 我国关于合伙的规定，主要见诸于民法通则和合伙企业法等相关法律法规之中。1986年我国制定民法通则时，曾经有过是否要在民事主体部分规定合伙组织的争论，为了避免陷入合伙是否为民事主体的争论，最终采取了在公民一章中规定个人合伙、在法人一章中规定联营（法人合伙）的体例。归纳起来，至合伙企业法出台之前，我国相关法律法规中规定的合伙可依参加人身份的不同分为五种形式：（1）自然人之间合伙，适用民法通则的个人合伙；（2）法人之间合伙，适用民法通则的法人联营；（3）家庭成员之间合伙，适用1987年个体工商户暂行条例；（4）非家庭成员的自然人之间合伙，适用1988年私营企业暂行条例规定的私营合伙企业；（5）外商与中国的经济组织之间的合伙，适用1988年中外合作经营企业法。可见当时对于合伙的立法规定是较为杂乱的，缺乏统一性。 民法通则第30条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。就条文本身来看，显然是将合伙作为公民的一种民事行为来进行界定的。紧接着第33条又规定：个人合伙可以起字号，依法经核准登记，在核准登记的经营范围内从事经营。该条显然是对第30条的一个补充和说明，规定了合伙人可以选择对合伙进行商事登记，成为商事主体，这说明了民法通则的起草者在当时已经注意到了合伙的组织化趋势。 1991年民事诉讼法出台，该法第49条规定；公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。该条文在我国立法上第一次规定了除自然人、法人之外的第三类民事主体其他组织，1992年最高院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第40条第1款明确了合伙组织属于其他组织，合伙组织的独立民事法律地位首先在程序法上得到了确认。1997年合伙企业法出台，对合伙企业的设立、合伙事务的执行、入伙退伙、责任承担的方式等问题都作出了详细的规定。至此，合伙组织的民事主体地位在实体法上得到了正式的确认。 2016年6月，第十二届全国人大常委会第二十一次会议初审并公布了中华人民共和国民法总则（草案）的征求意见稿，草案规定了三大类型的民事主体：自然人、法人和非法人组织。草案的第四章为非法人组织，第91条规定：非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、营利性法人或者非营利性法人依法设立的分支机构等， 草案明确将合伙企业规定为第三类民事主体，对合伙性质和地位的争论应基本尘埃落定。 二、我国民法理论界对合伙的认识 受我国民法通则含糊不清的立法态度的影响，对于合伙性质的认识，即合伙是否为民事主体、为何种民事主体，在民法理论界曾经是个长期争论不休的问题。大致可以分为两个阶段：在90年代末之前，合伙的主体资格存疑。有的学者认为个人合伙是公民之间的一种协议，个人合伙这个组织本身并不是民事权利主体，而合伙人各以公民个人的身份具有民事权利主体性质 ，直到90年代末仍有学者认为合伙本身不是民事权利主体，不具有法律直接授予或实际承认的独立的民事权利能力；合伙本身不具有独立的财产；合伙不能独立地承担民事责任。 对于之所以产生这样的认识，有学者解释为主要是民法通则在立法上对待合伙的模糊态度，导致了理论界对合伙是否为民事主体争论不休。 进入2000年后，随着立法和理论的发展，合伙的民事主体资格逐渐得到了认可，但是在合伙构成何种主体的问题上大家又产生了新的分歧。全国人大常委会法工委于2002年12月23日提交第九届全国人大常务委员会第三十一次会议审议的中华人民共和国民法（草案），只规定了自然人和法人，对非法人组织没有作出规定，沿袭了民法通则对民事主体的分类方法；以王利明教授为负责人的课题组提出的中国民法典草案（专家建议稿），总则中用三章分别规定了三类民事主体：自然人、法人与合伙；以梁慧星教授为负责人的课题组提出的中国民法典条文建议稿，用两章规定民事主体：第二章（自然人），第三章（法人、非法人团体），非法人团体包括了大量现实中存在的不具法人资格的团体；尹田教授民事主体理论与立法研究一书中的民事主体制度草案建议稿条文，规定了两类权利主体：自然人和法人，在法人一章中，单列一节规定非法人团体。 归纳起来，有的学者将合伙归入自然人主体，有的将其归入法人主体，有的归入非法人主体，可见对于合伙属于何种主体的理论分歧非常之大。 2016年6月，中华人民共和国民法总则（草案）的征求意见稿公布，草案规定了三大类型的民事主体：自然人、法人和非法人组织。草案的第四章为非法人组织，第91条规定：非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、营利性法人或者非营利性法人依法设立的分支机构等， 草案明确将合伙企业规定为第三类民事主体。随着该草案的公布和即将出台，对合伙性质和地位的争论应基本告一段落。 三、完善我国现行合伙制度的两大构想 （一）重新界定合伙的含义和特征 民法通则第30条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。该法条显然是将合伙作为公民间的一种民事行为来进行界定的，对此笔者非常之赞同。合伙是一种契约行为，如果将这种行为进行商事登记的话，则可能会产生一种新的民事主体合伙企业。因此有的学者以结果来定义合伙本身，将合伙直接等同于合伙企业，这种观点显然是有失偏颇的。然而，由于历史的局限，民法通则的这个合伙的概念在今天看来还是存在着诸多缺陷的。 首先，民法通则将合伙的主体仅仅限定为公民（自然人），而将法人之间的合伙称之为联营规定在第52条当中，从而将两种不同主体间的合伙行为加以区别对待。根据2006年新修订的合伙企业法第3条规定：国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。该条文说明，非自然人主体也是可以合伙的，只是不能做普通合伙人而已。其次，该条文将共同劳动规定为合伙的一项必备内容，这显然也有失偏颇。民通意见第43条规定：公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。该条文说明共同劳动并不是合伙的必备条件。合伙企业法也规定，普通合伙的合伙人可以委托其他合伙人执行合伙事务，更直接规定有限合伙人不执行合伙事务。因此，笔者认为不宜再将共同劳动作为合伙的一项条件。 基于上述原因，笔者认为应当对合伙重新进行更为科学和严谨的定义：所谓合伙，是指两个以上的民事主体基于共同的目的，按照协议的约定，共同出资经营某项事业并共担风险的民事行为。该定义与现行各种定义的不同在于：第一，不再区分个人合伙还是法人合伙，一律统一为合伙。第二，将合伙明确界定为一种民事行为，而不是民事主体，也不是一种民事合同；第三，不再强调合伙的共同劳动的特征；第四，不再强调合伙的营利性特征。一般而言合伙多为营利目的，但并不绝对，如个人为了解决自己的居住问题或单位为了解决职工的居住问题而进行的个人合作建房或单位合作建房行为。 一直以来，无论是在理论还是实践上，我们一直都强调合伙的特征就是共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险。然而，根据上述分析及给出的新定义，笔者认为合伙应当具备的本质特征有二：第一，合伙是以合伙协议为基础的人的集合。亦即合伙协议是合伙的首要条件，所谓合伙协议是指合伙人为达到共同目的而在自愿协商的基础上就各方的权利义务所达成的合意。合伙协议不仅是合伙关系成立的前提和基础，而且也是合伙人之间权利义务划分的标准，并且是司法机关处理合伙纠纷的依据。第二，合伙人应当共同出资、共享收益并共担风险。所谓共同出资，是指提供资金、实物、知识产权或者技术性劳务；所谓共享收益，是指根据投资比例分享企业的经营成果，而不是领取固定的回报。至于收益分配的比例和方法，应由合伙协议予以确定；所谓共担风险，是指合伙的经营风险应由全体合伙人共同承担，合伙人间对外承担无限连带责任。至于民法通则规定的共同经营和共同劳动，则不宜再作为合伙的特征。由于合伙的人合性质，合伙人不仅要共同出资，往往还要参与这些投资的运营和合伙事务的执行，从而保证合伙事务的开展符合自己的利益和要求，因此各合伙人对合伙事务的执行享有平等的权利。但根据民通意见和合伙企业法的相关规定，在合伙人有约定或法律有规定的情况下，合伙人可以不参与合伙事务的执行。因此，共同经营、共同劳动并不构成合伙的必要条件，将其理解为合伙人的一项权利更为贴切。 实务中的合伙情况往往比较复杂，既有比较典型的法律形式上的合伙，也存在着大量的不规范的合伙行为，如借用他人或者其中一个合伙人的营业执照，以个体工商户或个人独资企业等外在形式进行经营的隐形合伙，当合伙人内部发生纠纷时，一方主张构成合伙关系，另一方往往就辩称是借贷关系、雇佣关系或者租赁关系等。此时我们认定的标准就是上述合伙的两大本质特征，即是否有合伙协议；是否共同出资并共享利益、共担风险。若既无出资又无共担风险，仅仅有共同劳动并获取劳动收益的，则应当认定为雇佣关系为宜；若自然人之间约定共同承担风险的，应认定为合伙法律关系；若自然人之间约定一方提供资金并收取固定回报的，则一般应认定为借款法律关系。 （二）明确合伙的立法体例：契约型合伙和企业型合伙 1.西方合伙立法模式的概述： 西方各国合伙的立法模式直接受其民商法立法体例的影响。纵观各国民商法，其立法体例无外乎三种：民商分立模式、民商合一模式、英美法系国家的模式。前两种立法体例属于大陆法系传统。在大陆法系民商分立的立法体例下，合伙也相应地分为民事合伙和商事合伙，将非营利目的的合伙以及没有达到一定程度与规模的营利性合伙作为民事合伙规定于民法典之中，其中包括了律师事务所、会计师事务所、医师诊所等。另将营利目的并具有组织性的合伙规定于商法，适用商法典或有关的商事特别法。如法国和德国都是在民法典的债篇中对合伙契约加以规定，另外在商法典中对商事合伙进行规定。而在民商合一的体例下，合伙被统一规定在民法典中，如瑞士将合伙规定在民法典的债务法中，我国台湾地区将合伙规定在其民法典的债篇中，其共同特点都是将合伙视为是一种契约关系。 英美法系国家没有民法典，对构成经营实体的合伙一般由专门的法律作出规定。如英国有1890年合伙法和1907年有限合伙法；美国有1914统一合伙法（1994作了重大修订）和1916统一有限合伙法（1985年修订）。二者都将合伙分为普通合伙和有限合伙两大类型。普通合伙由两个以上的合伙人组成，所有的合伙人都对合伙债务承担无限连带责任；而有限合伙则至少由一名普通合伙人和一名有限合伙人共同组成，有限合伙人不参与合伙事务的执行，并以其认缴的出资额为限对合伙债务承担责任。 2.完善我国合伙立法模式的建议： 有学者建议我国也采取大陆法系民商分立的合伙立法模式，即将合伙分为民事合伙和商事合伙分别进行立法。对此笔者不能苟同，民商分立的合伙立法模式确实有它的科学之处，但也有其完全不同的历史成因和背景，不宜直接照搬。首先，我国总体上而言属于民商合一的立法体例，照搬民商分立体例下产生的民事合伙与商事合伙的分类并不合适；其次，我国合伙企业法中规定了律师事务所、会计师事务所、医师诊所等合伙组织，相当于是将非营利目的的合伙组织也归入了商事合伙，鉴于此也难以套用民事合伙与商事合伙的分类及立法。 首先，合伙合同的形式应当明确为不要式合同。所谓不要式合同，是指法律对于合同的成立方式不作硬性规定，由当事人自由选择采用什么样的方式。民法通则第31条规定：合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。若从这条规定本身来看，合伙合同显然是一种要式合同。但是民通意见在其第50-55对此又作出了不同的司法解释，如第50条规定：当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。该条文说明，合伙协议既可以书面，也可以口头，即合伙行为并非要式民事行为。应当说司法解释的规定更多地考虑到了社会实际。因为在现实生活当中，合伙常常是发生在亲朋好友之间，大家关系密切、感情甚好、互相信任，所以往往都只是一种口头的君子协定，一旦发生纠纷，若这些合伙行为均因欠缺书面协议而被认定为无效的话，显然不利于经济纠纷的解决和社会矛盾的化解。因此合同法应当明确规定合伙合同为不要式合同。即只要当事人意思表示一致，合伙合同即可成立，不以订立书面协议为成立要件。其次，合伙合同的性质应当明确为实践性合同。合伙合同为实践性合同意味着，合伙人间仅仅就合伙事宜达成了一致合伙合同并未成立，还需要实际履行了出资义务后合伙合同关系才成立。因此若仅仅口头承诺出资而实际并未缴付出资的，不能认定合伙人的资格。鉴于合伙合同在形式上为不要式合同，即无所谓书不书面，若在性质上再不明确为实践性行为的话，显然合伙行为的随意性太大，要求过于宽松，也会导致在实务中对合伙关系的认定范围过于宽泛。因此对于仅仅有合伙的口头或者书面协议，但并未实际缴纳出资的，不宜认定为合伙关系已经成立。再次，合伙合同的主要条款应当予以明确。笔者认为合伙合同一般应当具备以下主要条款：一是合伙人的姓名与联系地址（或者名称与所住地）；二是各合伙人的出资额和出资方式（包括实物或技术、劳务等折资及各合伙人的出资比例）；三是合伙目的及合伙事务；四是合伙事务的决定和执行；五是利益分配和债务承担；六是入伙及退伙的条件及手续；七是合伙关系的终止等相关事由；八是违约责任。四、结语综上所