滞后与超越：新刑法实施中的若干问题与对策.docx

滞后与超越：新刑法实施中的若干问题与对策 一、关于减轻处罚的标准问题 ，如果完全按照新刑法的规定，一并判处主刑或附加刑也确有加重刑罚，不利于被告人之弊。尤其是对于二审案件，如果一审依据新旧两个法律没有判处附加刑，二审若改判并处附加刑的话，则显然又违背了上诉不加刑的原理。因此，我们倾向于对盗窃罪只须适用旧刑法的规定，不判处附加刑；但在决定主刑时，应参酌新刑法的规定，在三年以下裁量刑罚。这样既只适用了一个法律，同时也不致加重被告人的刑罚，并且与从旧兼从轻的原则精神完全吻合。（3 ）新刑法对旧刑法中的有些罪名作了分解或归并，如流氓罪被分解为聚众斗殴罪、寻衅滋事罪和猥亵、侮辱妇女罪；挪用公司资金罪和侵占罪（挪用后部分不能退还的行为）被归并为挪用资金罪或挪用公款罪，等等。在这样的场合，是依罪数单复认定刑罚的轻重，还是以实际处刑决定刑罚的轻重？适用两个不同的判断标准，判处刑罚的结果是不尽一致的。如新刑法对挪用公款不退还的行为尽管只作一罪规定，但其起刑点却定得较高。有些行为依旧刑法虽应定为挪用公司资金罪和侵占罪两个罪名，但实际处刑并不比依新刑法认定挪用公款罪一个罪名处刑重，对于这种情况，审判实务中就产生了分歧，有的坚持认为认定数罪比一罪重；有的主张以实际处刑轻重决定准据法的取舍。我们认为罪数影响刑罚轻重比较的情况不可一概而论，一般情况下认定数罪肯定比认定一罪处罚重，如聚众斗殴致人重伤、死亡的行为，依旧刑法应定为流氓罪与故意伤害罪或故意杀人罪，实行数罪并罚；依新刑法则只须认定故意伤害罪或者故意杀人罪一个罪名。前者显然较后者处刑为重，故应选择适用新法认定一罪；但对于前述挪用国有公司资金的犯罪来说，情况则正好相佐。因此我们主张司法解释最好作出明文规定，比较刑罚轻重，应以实际处刑的轻重决定新旧法律的选择。（4 ）当需要对宽幅度法定刑与多档次法定刑进行比较时，若仅仅依据法定刑幅度的一般比较方法，则难于体现“从旧兼从轻”的原则精神。如为他人代开、虚开增值税专用发票的行为，依旧刑法应以投机倒把罪论处，情节特别严重的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，属于宽幅度法定刑。依新刑法应认定虚开增值税专用发票罪；情节特别严重的，又细分为两个量刑档次，一是给国家利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑；二是具有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。若依据比较法定最高刑和最低刑的方法，则难于决定两种规定何者为轻，何者又为重，结果只能选择适用旧法；但笔者认为。如果从有利于被告人的角度考虑，则应认为对死刑等重刑的适用条件限制严格者为较轻的法律，因此当为他人虚开增值税专用发票且情节特别严重时，应当选择新刑法的规定定罪处刑。以上这些争论问题均涉及刑罚轻重的具体比较标准与法律适用规则，我们希望最高法院对此作出进一步的司法解释，以统一刑罚轻重的评价尺度。 987年8月21日作出司法解释， 规定应对负事故主要或全部责任的肇事者，追究刑事责任。在审判实务中，这一司法解释通常被理解为，对于负事故次要或同等责任的肇事者，应一律不予追诉。针对这种理解实际产生的轻纵某些交通肇事罪犯的情况，有同志主张，只要违反了交通运输管理法规，发生了交通事故，并造成了法定的严重危害后果的，无论肇事者的责任大小，均应追究刑事责任。其责任类型可以作为量刑情节考虑。我们认为，对于交通肇事分别造成一人死亡和十人死亡的案件来讲，肇事者的责任类型可能相同，即均负次要或同等责任；但两个肇事行为的社会危害性程度是大有区别的，认定犯罪的实在根据是危害行为的社会危害性程度。我们说前一肇事行为因危害后果相对较轻，且肇事者只负次要或同等责任不宜作犯罪，并不等于说所有肇事者负事故次要或同等责任的肇事行为的社会危害性都达不到犯罪程度。因此，撇开行为的社会危害性标准仅以肇事者的责任类型为依据，将所有由肇事者负次要或同等责任的交通肇事行为不予治罪是不恰当的。另一方面，主张只要发生了法定危害后果，对所有有过失的肇事者均应追究刑事责任的观点也难于成立。已如前述，有些肇事行为的客观危害性刚达治罪标准：如仅造成一人死亡的后果，而综合全案来看，肇事后果主要由被害人自己的过失酿成，肇事者只负次要或同等责任。这种情况下对肇事者除追究民事和行政责任外，再予追究刑事责任则确有不当。据此，我们主张，对于在交通肇事中负有次要或同等责任的肇事者的刑事责任问题不可一概而论。一般情况下可以不予治罪，但对于那些具有法条规定的逃逸或其他严重情节的，因其社会危害性达到了相当严重的程度，理应纳入治罪范围。（2 ）关于肇事以后逃逸的肇事者是否一律应处三年以上有期徒刑的问题，我们主张应区分不同情况分别处罚。一种是交通肇事行为本身已经构成犯罪，又具有逃逸情节的，应一律依法适用较重的法定刑。另一种是交通肇事行为本身并不一定构成犯罪，如有确实证据证明肇事者仅负事故的次要或同等责任，只是因为逃逸或具有其他严重情节加重了行为的社会危害性程度而成立犯罪的。对于这种情况，显然应当与前种肇事犯罪有所区别，应以适用交通肇事基本罪的量刑幅度为宜。（3）关于“因逃逸致人死亡”的范围问题， 有同志认为，只要被害人是在肇事者逃逸过程中死亡的，均应认定为“因逃逸致人死亡”。我们认为，从语义上看，立法者显然强调逃逸行为与死亡结果之间接因果关系。被害人死亡的时间不能作为认定这种因果关系的内在根据。因为有些被害人尽管在肇事当时并未死亡，但伤势过重已必死无疑。这种并不鲜见的死亡情况就不能认定为与肇事者的逃逸行为具有直接的因果关系。因此，“因逃逸致人死亡”应当是指下列两种情况：一种是从被害人的伤势和时空条件分析，有确凿证据证明被害人本不致于死亡，系因肇事者逃逸导致被害人未能得到及时救助而死亡；另一种是行为人肇事后，在逃逸过程中又发生交通肇事，即先后犯下两个交通肇事罪，同种数罪，不予并罚