民事权益保护范围.docx

关于侵权责任法保护民事权益范围的若干问题建议第三次审议稿在第二稿的基础上，通过增添限制性条件“应当依照本法”承担侵权责任，并以列举的方式规定“民事权益”，本质上是对侵权责任法保护客体范围做出了规定。相比民法通则，第三次审议稿的第二条保护的范围更加广泛。学界主流观点都认为，第三次审议稿的第二条修改之后更具合理性和科学性，值得肯定。但是，关于第二条保护民事权益的范围仍然存在争议。一、本文认为第二条列举的民事权益，应当还包括身体权。（一）保护身体权的必要性在我国民法理论和实务中，对于身体权是否为公民的一项独立的民事权利，通说持否定的态度，只承认公民享有生命、健康权，不认身体权为独立的民事权利。但本文认为身体权时一项独立的民事权利，为公民所享有，并与公民的生命权、健康权相区别，各个为独立的民事权利。由于现实中还不承认身体权为公民的独立民事权利，实务中侵害公民生命权和健康权的行为，均可以侵权行为予以民事法律制裁，对于公民的生命权、健康权以民法保护，对于侵害身体权的行为，如果造成了伤害后果的，则依照侵害健康权的行为处理，如果造成死亡后果，则属于侵害生命权的行为；如果既没有造成伤害后果，又没有造成死亡后果，在实务中则没有办法进行民法保护。然而，侵害身体权的行为在现实生活中大量存在，缺少必要的保护手段，就使公民的这项民事权利时时受到威胁、侵害，而无民法救济方法。因此，本为认为应该在侵权责任法中规定保护身体权，理由如下。首先，我国法律对身体权是有规定的。一是，我国宪法第37条第二款末端规定：“静止非法搜查公民身体。”二是，民法通则第119条规定：“侵害公民身体造成伤害”，应承担民事责任，三是，最高人民法院在关于贯彻执行民法通则若干问题的意见(试行)第146条和第147条两次提到“侵害他人身体”。从宪法到民法，直到司法解释，均明法提到“公民身体”，给确认公民身体权为独立的民事权利，提供了直接的法律依据。因此侵权责任法作为权利保护法，应当对身体权予以规定，这是立法科学和完整性的要求。其次，是世界法律较为健全的国家都对身体权做出了相应的规定。在德国，民法典第823（1）条规定，身体权像生命权、健康权一样受过错侵权责任制度的保护，当行为人过错侵害他人身体权时，他们应当对他人承担侵权责任。在法国，民法典第16-1条也明确规定：任何人均享有身体受尊重的权利，人的身体不得侵犯。当行为人侵害他人身体权时，他们应当根据法国民法典第1382条的规定对他人承担侵权责任。在英美法系国家，侵权法专门针对侵害他人身体权的行为设定了两个侵权责任制度，这就是，殴打侵权责任制度（battery）和攻击侵权责任制度（assault），认为当行为人故意殴打他人、攻击他人或者试图殴打或者攻击他人时，他们应当承担侵权责任。其中殴打侵权责任制度是为了防止行为人非法接触他人的身体，让那些非法接触他人身体的人对他人承担侵权责任。而攻击侵权责任制度则是为了防范行为人为使他人陷入恐慌不安当中而对他人实施身体上的侵害。（二）身体权的性质本文认为身体权是公民维护其身体完全并支配其肢体、器官和其他组织的人格权。首先，身体权以公民的身体及其利益为客体。身体是公民享受法律人格的物质基础，离开了身体，公民无任何权利可言，不能具备法律上的人格。以生命权为例，是人的第一位重要的人格权，但是生命的物质载体是身体，没有身体，生命则不存在。公民身体权以身体为客体，最重要，就是保持其身体整体的完全性、完整性。任何人破坏身体的完整性，就构成对公民身体权的侵害。其次，身体权还表现为对自己身体组织部分的肢体、器官和其他组织的支配权。传统理论并不认为身体权中包含公民对自己肢体、器官和其他组织的支配权，只承认身体完整性不受破坏，不得将身体的组成部分予以转让。但是随着科学技术的发展和现代法律伦理的进化，允许公民将属于自己身体组成部分的血液、皮肤甚至个别器官转让给他人。这种转让，正是体现公民对其身体组成部分的器官、组织的支配权。它表明，对公民身体的上诉器官、组织，只有公民本人才享有支配的权利，任何人都无权决定其转让。如果他人违背公民自己的意志，强行索取、使用公民身体的作组成部分，就是侵害了公民对身体组成部分的支配权。再次，身体权是公民的基本人格权。身体权时基本人格权之一，属于物质性人格权，表现为自然人对于物质性人格要素的不转让性支配。它是人格权，而不是所有权。身体权和所有权同为支配权，但其支配的并非同一种客体。所有权支配的是物，身体权支配的是自身的物质性人格要素。（三）公民身体权与生命权、健康权的区分 生命权是指为不受他人的妨害，而对于生命之安全，享受利益之权利。它的客体是公民的生命。生命依附于身体而存在，身体依赖于生命的存在而存活。尽管如此，生命权与身体权在法律上还是可以区分的较难区分的是身体权与健康权。健康权是自然人以其器官乃至整体的功能利益为内容的人格权，他的客体是人体及系统、乃至身心整体的安全运作，以及功能的正常发挥。二者的区别在于，一是身体权的客体是身体，健康权的客体是健康；二是身体权体现的利益时公民身体组织的完全性，健康权体现的利益是公民集体功能的完善性；三是身体权是公民对自己身体组成部分的支配权，健康权没有明显的支配性质。由此可见，身体权拥有独立于其他权利的特性，应当将其作为一项独立的权利在侵权责任法当中予以保护。二、侵权责任法第二条应当规定自由权 关于自由权的概念，并没有一个统一的界定。英美法对自由权的定义以布莱克法律辞典为代表，为“遵从个人的自由选择，指导个人外在行为不受他人约束、强迫、控制的意志的权利。”台湾法学家继承大陆法系的传统，认为“自由权者，谓人就其活动，不受不当之约束或妨害之权利也。”我国学者杨立新认为，自由权时指公民在法律规定的范围内，按照自己的意志和利益进行行动和思维，不受约束、控制或妨碍的权利。自由权包括两部分：一是政治自由权，由国家宪法予以规定，属于国家法范畴。二是民事自由权，由国家宪法做出原则规定，由民法做出具体规定，属于民法的范畴，并主要以民法予以保障，诸如婚姻自由、契约自由、人设自由等。 总的来说，从各国的立法理论和实践来看，大多数国家都承认自由权为一项民事权利，而不仅仅是政治权利的。首先，从国外立法传统看，公民的民事自由权作为人格权的基本组成部分，民法都予以规定。找在罗马法时期，“作为权利能力骨干，首先是自由权”，罗马法将自由权作为公民最基本的民事权利加以规定。法国民法典虽未明文规定自由权，但该法第8条关于“一切法国人均享有民事权利”的规定，包含公民享有作为民事基本权利之一的自由权。德国民法典将生命、身体、健康、自由作为公民四大生活利益，在第823条第一款明文规定，侵害自由权者，构成民事侵权行为。作为现代民法集大成者的瑞士民法典，在其第27条第二款明文规定：“任何人不得让与其自由。对其自由的限制不得损害法律及善良习惯。”日本民法第710条规定：“不问事侵害他人身体、自由或名誉情形，还是侵害他人财产权情形，依前条规定应负赔偿责任者，对财产以外的损害，亦应赔偿。”从以上这些规定可以看出，各国民法将自由权作为公民的基本民事权利之一，都在民法中加以规定，并以侵权民事责任的形式作为法律的保障。自由权作为公民的基本民事权利之一，并无异议。从我国现行立法来看，并未否定自由权为公民的民事权利。诚然，我国现行的民法通则没有明文规定自由权为公民的民事权利。但是民法通则没有明文规定自由权为公民的民事权利，不等于我国公民不享有该项民事权利。我国宪法第37条规定了人民享有人身自由权，就是公民的民事自由权的核心部分，第49条还规定了公民的婚姻自由权等等。宪法在赋予公民在行使自由和权力的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法自由和权力。”宪法的这些规定，完整地概括了公民民事权利中的人身自由权，为保护公民的人身自由权提供了最高效力的宪法原则。在实务上，最高法院目前虽无保护公民身体自由权的司法解释，但对以欺诈、胁迫方法侵害公民精神自由权的法律保护，已经做出了相关的司法解释。有一点必须提到的是，民法保护的公民自由权，实际并非意味着对所有民事自由权都由侵权责任法承担。例如，婚姻自由权，是由婚姻法、刑法来承担；契约自由应由债法予以保护。侵权法所保护的自由权，是公民的人身自由权，包括身体自由权和精神自由权。综上所诉，自由权作为我国公民的具体人格权之一，为我国法律所确认。尽管民法通则没有对此做出明文规定，但这属于立法的疏漏，而非否定公民的这项权利。事实上，后来出台国家赔偿法正是对这一疏漏在某种程度上的弥补，在其第26条明文规定了公民人身自由权为具体人格权之一，这说明，立法机关已经意识到自由权重要性。所以，侵权责任法应当对人身自由权这项关系公民基本权益的权利做出规定，将其列入第二条保护的民事权益范围之内。三、侵权责任法没必要规定一般人格权一般人格权是学界热议的学术问题，不少学者主张在侵权责任法的一般条款当中加入一般人格权的概念，或是相类似的概念，如“人格尊严”，“人格自由”等。诚然，一般人格权制度具备其合理性，其本身具备的特征能够将具体人格权所无法或者不宜包含的内容归入在一般人格权的内容之中，使其为补充和完善具体人格权的立法不足提供切实可靠的法律依据。但是本文认为不宜在侵权责任法一般条款当中引入一般人格权或类似概念，原因主要有以下两点，首先，中国不宜照搬德国模式。德国作为大陆法系国家，其通过对德国民法典侵权篇的823条第1款中的“其他权利”做合宪解释，并借助一系列判例确立了一般人格权制度。从德国法院创造一般人格权制度的过程与途径可以看出，正是由于德国民法不存在完整意义上人格的内涵与能推导出一般人格权制度的理论支点，才导致了德国民法无力以自身的能力创设并对人格权进行全面的保护。因此，我国如果要确立一般人格权制度，则必须要注意揭示出完整的人格的内涵，要为一般人格权与具体人格权的存在提供理论支点与精神导源。同时，德国法通过宪法为一般人格权提供理论支点的做法我们不宜遵循。这是因为该种做法也不符合我国的国情。德国法院如此做法，是建立在有宪法法院、有完善的违宪诉讼的基础之上的，是建立在对宪法私法效力有较为清晰认识的基础之上的。而我国宪法作为国家的根本大法，其最主要的职能就是确认公民的基本权利和自由，同时对国家的根本政治制度和政权组织形式做出原则性规定，现基本上不具有私法效力。同时，我国也没有建立宪法法院，没有专门的违宪诉讼。其次，一般人格权及类似概念，与侵权责任法第二条列举的具体民事权益在类型上不协调。一般人格权是一种兜底性的概念，具有难以界定的特征，这与其他的权利不相同，比如生命权、健康权、著作