世贸就美诉中国知识产权案成立专家组.doc

世贸就美诉中国知识产权案成立专家组 2007年09月26日13:01 财经杂志网络版在中国驳回了首次请求后，美再次提起。根据规定，中方不能再驳回，专家组提议自动通过，正式进入专家组审议阶段此前中国政府驳回了美国的首次请求，美国选择在一个月内再次提起。根据WTO程序的规定，中国方面不能再行驳回，专家组提议自动通过，双方正式进入专家组审议阶段【网络版专稿/财经杂志记者 赵航】日内瓦时间9月25日，美国再次要求世界贸易组织(WTO)争端解决机制就美国诉中国知识产权案成立专家组。此前，美国贸易代表办公室于8月13日首次请求世界贸易组织就中国未能充分保护知识产权一案成立专家组。但在世贸组织争端解决机构8月31日举行的会议上，中国政府驳回了美国的请求。美国方面没有放弃，于一个月内再次提起成立专家组。根据WTO程序的规定，中国方面不能再行驳回，专家组提议自动通过。美国驻世贸大使在解释美国这一要求时表示，“美国认为中国政府已经在重视保护知识产权，但双边的磋商未能导致一个双方都能同意的解决方案。”中国方面则对美国的要求表示“遗憾”。中国官员在日内瓦表示，“我们相信中国在知识产权方面的措施符合WTO的相关规则，并强烈反对美国试图将额外的义务强加于发展中成员”。声明还表示中国将“维护自身的利益”。该案是美国政府在今年4月9日向WTO争端解决机构提起的。同时提起的申诉还包括中国限制美国电影、音乐和图书产品进入中国市场争端。在60天的磋商期内，双方仅在磋商期即将到期前，就知识产权保护争端仅举行了一轮磋商，未取得任何成果。在该案中，美国指控中国在三个方面违反了“与贸易有关的知识产权协议”(TRIPs)中所承担之义务：第一，美方认为，中国设定的刑事处分盗版和假冒注册 窗体顶端窗体底端商标商品的门槛过高。目前，中国法律规定刑事处罚的前提之一是要“以盈利为目的”，这与TRIPS的规定并不完全一致，后者仅要求商业规模盗版即可触发刑事追诉；第二，美方认为，中国海关处理没收的侵犯知识产权物品的规则不妥，“看起来允许这些没收的物品又重新回到市场。而WTO规则通常要求这些物品必须完全置于市场之外”。第三，在等待审查阶段的音像制品就应当受到知识产权保护。争论的焦点是定罪的数量门槛。TRIPs第61条规定了刑事追诉的最低条件：对“商业规模的蓄意假冒商标或盗版案件”应提起刑事追诉。中国对涉及侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪的刑事处罚，主要见于1997年修订后的刑法第二百一十七条。该条规定，“以营利为目的”是提起刑事追诉的要件。2007年4月，最高人民法院、最高人民检察院再次联合出台新的办理侵犯知识产权刑事案件司法解释。根据这一司法解释，以盈利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在500张(份)以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“有其他严重情节”；复制品数量在2500张(份)以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“有其他特别严重情节”。新司法解释规定的以上两个侵犯著作权罪的数量，较此前的司法解释缩减了一半。比照中国有关法律规定和TRIPs的规定，后者强调商业规模和蓄意，但并无明确数量标准。而中国在司法解释中强调以盈利为目的，以及违法所得数额及情节严重性。贸易争端案件要走完整个WTO争端解决程序颇耗费时日，这包括45天的专家组成立期、六个月的专家组工作期(可延长至9个月)、三周的提交专家组报告期和60天的专家组报告采用期。对专家组报告不满的话，双方还可能进行上诉，这又需要60到90天的上诉机构工作期和30天的上诉机构报告采用期。在此期间，尽管本案已进入专家组解决程序，中美双方仍可以在双边层次上继续展开磋商，磋商得出结果的话，还可以向WTO争端解决机构申请撤诉。- 窗体顶端窗体底端中国法学会世界贸易组织法研究会2007年年会简报之六发布时间：2007-11-20 11:51:12 专题六：TRIPs、SPS及其他问题 2007年11月18日上午，中国法学会世界贸易组织法研究会2007年年会的第六场专题讨论在中国社会科学院李顺德研究员的主持下进行，发言人有复旦大学法学院龚柏华教授、武汉大学国际法研究所冯洁菡博士、同济大学法学院法律系田蔓丽副教授、湖南工业大学法学院冯汉桥副教授，以及北京理工大学法律系龚向前讲师。发言人：复旦大学法学院龚柏华教授龚教授就美国针对中国知识产权保护和执行的WTO磋商案的主要法律问题进行了评析。他认为美国就中国知识产权保护和执行刑事处罚“门槛”的指控无WTO法律依据；美国有关中国海关对侵权产品的拍卖处理指控，中国需要对之进一步澄清或修改；美国有关中国对处于审查中的进口文化产品不给予保护的指控，是出于对中国著作权法的误读，更不符合中国的司法实践的事实。他具体讨论了四个问题：一、中国现行法律有关蓄意假冒商标或盗版案件刑事程序和处罚门槛是否符合TRIPs的规定二、被海关当局没收的侵犯知识产权商品的不当处置三、对在中国境内还未被授权出版了发行的作品拒绝提供保护问题四、未能对仅仅从事未授权复制或仅仅未授权发行著作权作品的人适用刑法程序和处罚发言人：武汉大学国际法研究所冯洁菡博士冯老师以多哈健康宣言的通过为引子，为我们介绍了药品专利强制许可的发展状况。在国际法层面她向我们介绍了多哈健康宣言第六段机制的设立和实施，这包括2003年8月30日WTO总理事会决议和2005年通过的修订TRIPs协议议定书，并且向我们介绍了WTO首例利用WTO机制的个案，即卢旺达和加拿大之间关于TriAvir药的强制许可争议。其次，在国内法层面，她介绍了有关国家的立法和实践。其中发达国家以欧盟和加拿大为例，发展中国家以印度、泰国和巴西为例。最后，冯老师认为就中国而言，我国规定的强制许可的药品范围过于狭窄，只限于传染病，但多哈健康宣言的规定，并不限于此，而且我国规定的可以利用强制许可的主体较窄，只限于政府，而不包括NGO等非赢利性组织，这不利于预防和控制公共健康危机。发言人：同济大学法学院法律系田蔓丽副教授加入WTO后，中国政府一直在为实施TRIPs协议而努力。但是，仍然时有美国等少数国家对我们的诚意和所作出的努力予以否定的评价。而且，我们的立法者，知识产权的权利人也担忧我们的知识产权法制现状。田老师试图通过对中国实施TRIPs协议过程中发生的问题进行分析，以期找到问题产生的原因，进而提出解决的方案。她认为中国实施TRIPs协议的对策一方面包括在国际上寻求国际知识产权立法的公正和公平，另一方面要推进国内知识产权法制建设。发言人：湖南工业大学法学院冯汉桥副教授各国对外贸易中知识产权的司法和执法保护可分为三种模式，即以司法机关保护为重心的模式、以执法机关保护为重心的模式，执法机关与司法机关平行管辖的模式，冯老师倾向于认为第一种模式比较适合于知识产权的性质。他认为，目前我国对外贸易中知识产权执法与司法保护协调存在立法混乱、管辖重叠、地方保护主义与腐败的干扰等问题，应着力通过制度性创新予以克服，特别应加强知识产权保护中海关与临时措施方面的协调。发言人：北京理工大学法律系龚向前讲师龚老师认为，科技的双面性为人类带来了一个风险社会，在这个背景下，欧美国家开始将对确定的管理转移到对潜在风险的关注。在经济全球化时代，风险规制也得遵从国际法规则，特别是必须依据世界贸易组织卫生与动植物检疫措施协定(SPS协定。问题在于，在面临关于风险可接受性与科学不确定性的争议时，法院是否应顺从地规制机构判断，或基于风险预防原则进行裁决。目前，尚无法达成一个全球性解决方案。无疑在风险社会背景下，WTO乃至整个国际法律体系应对于科学风险规制采取何种立场，不仅关乎“贸易与健康”的，也涉及到“法律与科学”、“风险与理性”等法理问题，值得我们探究。点评人：武汉大学法学院聂建强教授龚柏华老师和贺小勇老师的文章都提到WTO中美关于知识产权争议的第一案，并对这个案件是怎么发生的，以及存在的问题都进行了分析。聂教授对本案中中国的胜诉机率持保留态度。专家组和上诉机构在裁决TRIPs的案件时并非就条文本身进行解释，而更多是依据善意原则，或者由此衍生的“合法期待”，即从条约追求目的的角度，运用条约解释的方法进行扩大化解释，阐述条约的具体权利和义务。TRIPs的第61条“有效或足以阻止进一步侵权”，而不是采取商业的处罚措施，只可能审查保护的效果，将技术问题转化为法律问题。凡是涉及细节问题时就会采用这个方法，以达到权利义务的平衡。田老师的文章提出的问题很多，但实际上在TRIPs通过后，这些问题都不再是社会问题了，而上升到制度层面，任务已转化为如何实施的问题，具体化来谈会更有针对性。冯老师只是一般性地讨论了司法与行政的协调，而并没有突出题目中的“对外贸易”这一点。点评人：武汉大学WTO学院访问学者Julien Chaisse教授Chaisse教授对这个案子表示悲观，正如在余教授文章中给出的数据所显示的那样，美国作为申诉方的胜诉率达到88%，如我所知，美国的论据非常有力，而中国的法律事实上也违反了WTO协议第16条第四款的规定。点评人：WTO研究会孔庆江副会长孔副会长首先就知识产权案对聂教授的观点表示赞同，并提出了一点意见，认为知识产权保护是中美贸易中极受关注的问题，中国应当对此做出积极的应对和充分的准备。作为律师，他就中国的应诉提出了两点建议：一、是否可以以公共秩序作为成员国偏离国际义务的理由；二、根据国民待遇，外国作品的保护是否以通过中国的审查为前提。另外，在该案结束后还应该考虑以下问题：一是要如何协调国内公共秩序与国际义务的关系问题，二是公共利益和外国私权的冲突问题。其次，专利强制许可与公共健康的问题。我国在这个问题上的态度十分保守，实践中也极少这样的案例，可以借鉴其他发展中国家的经验，为人民健康的根本利益服务。在自由讨论阶段，复旦大学朱淑娣教授提问，“非违法之诉”对证据的要求特别高，美国在此案中是否已经具备足够的证据胜出？有学者认为DSB的案例现有判例化的趋势，之前是否有非违法之诉成功的先例？聂老师的回答是，目前TRIPs之下不能启动非违法之诉，美国仍以TRIPs协议第63条为依据提出违法之诉，只是在解释条文时可以适用“合理期待”的理由。此外还有人提问中国实施TRIPs协议议定书的义务究竟是行为义务还是结果义务，有人回答说这是权威的国际公法学说，“合理期待”应当在英美法中进行理解，good faith是解释的起点，也是解释的结果。主持人李顺德研究员总结如下：以上问题都很现实，但都没有定论，仍需进一步探讨。他本人提出四个问题：一、关于中美的此次争议，对中方而言，应当给予足够的重视，并作好最坏的打算。要在争议中取得更好的结果，就要根据国际法、WTO规则、包括TRIPs协议的有关规定进行分析，作大量的细致工作。目前国内有些部门过于乐观，我们学者可以在必要的时候通过WTO研究会的渠道向有关部门呼吁，研究我国可以适用哪些条款，提出哪些抗辩理由。二、公共健康、药品专利强制许可的问题，对我国而言很现实，但在讨论这个问题时，学者对中国的现状、实际情况如何都涉及不多。目前的问题已不在于能不能生产，而是机制上，强制许可的“门”已经打开，但国内企业没有反应，原因在于中国社会、企业对生产成药不感兴趣，宁肯生产原料药出口到其他国家，也不愿意在此基础上继续生产成药。要研究这个问题，应深入药厂，联系实际，才能作进一步的调查研究。三、中国知识产权的执法问题上的争议比较大，通常所说的“行政执法与司法双轨制”是中国特色的说法是不严密的，根据社科院的研究，事