由间接正犯与教唆犯的区别引发的思考.doc

由间接正犯与教唆犯的区别引发的思考摘要：间接正犯最初是为了弥补极端从属性说下当正犯不具有非难可能性时共犯便不成立从而出现了处罚上的盲点而出现的补救概念。其后1，不以正犯有责性作为共犯成立条件的限制从属性说占据了支配地位，但由于间接正犯在现实生活中确实存在且与教唆犯有重要联系使其得以保留下来。且由于近年来一些特殊案件的产生使我们从现有理论中很难区分他们属于间接正犯还是教唆犯，所以笔者认为有必要对两者进行下分析比较。关键词：间接正犯 教唆犯 区分 我国刑法中并没有间接正犯的概念，间接正犯是大陆法系的一个概念并且已普遍得到了德日刑法学界的认可。按照犯罪事实支配理论，对侵害结果或者危险结果的发生起支配作用的就是正犯，行为人自己直接实施符合构成要件的行为造成法益侵害结果的是直接正犯，或者通过支配他人的行为造成法益侵害、危险结果的是间接正犯。实行行为不一定只限于行为人自身的动作，这种通过利用他人实现犯罪的情况就是间接正犯。之所以肯定间接正犯的正犯性，是因为其同样支配了犯罪事实，支配了构成要件的实现2。通过上述概念可以看出要成立间接正犯必须有支配他人的故意和支配他人的行为。关于间接正犯的类型，张明楷教授认为主要表现为强制他人实行犯罪，或者利用他人的错误支配犯罪事实，笔者同意上述观点。但认为应该还存在利用他人具有阻却违法性和不具有非难可能性的情况，此点下文会提到。参考张明楷教授及日本刑法总论第二版的观点间接正犯主要看来有下面几种类型：（一）幕后人即支配者对被支配者进行强制，使之实行一定的犯罪活动【】。例如A威胁B如果不杀了C就杀了B全家，B迫于无奈杀了C。B迫于无奈但没有丧失意志是故意杀人罪的直接正犯，但同时A成立故意杀人罪的间接正犯。（二）利用无责任能力者的情形。在中国14岁以下认为是完全无责任能力者，从法律上认为其缺乏辨认能力和控制能力。但如果一个20岁的甲教唆13岁的事实层面上具有辨认能力和控制能力或者说有一定的辨认能力和控制能力的乙去杀人，甲是否成立间接正规呢？笔者同意张明楷教授的观点，乙具有一定自由意志，甲没有完全支配犯罪事实，遂认为甲成立教唆犯，而乙的行为虽然具有违法性，由于其缺乏有责性，故不构成犯罪，不负刑事责任。由此就引出了一个观点成立共同犯罪并不要求共同犯罪人是自然人的情况下必须具有责任年龄，责任年龄是处罚要件而不是共同犯罪成立要件。（三）利用他人不知情的情形。例如医生A利用不知情的护士B给患者注射毒药，医生当然构成故意杀人罪的间接正犯。但如果B在拿到毒药的时候认出了毒药却装作不知给病人注射导致其死亡。德国曾经出现过这样的案例，司法判决会判处A成立间接正犯。但按照行为支配说的观点这条路是走不通的，因为一个仅仅是想象中的实际上缺乏实际支配和控制的幕后人是不能成立正犯的。对此不同学者有不同看法，认为A在客观上成立教唆既遂者居多。笔者认为，按照教唆犯的成立条件，成立教唆必须要有教唆的故意，而A只有间接正犯的故意，故A当然不能成立教唆犯。至于B明知A给他的是毒药却仍将毒药给病人喝下，成立故意杀人罪无疑。但我们需要知道的是如果没有A的间接故意杀人的行为，也不会有B的故意杀人行为。而相反不论B是否有主观故意即是否被A支配，A的行为都会导致病人死亡。对此，笔者认为用片面共犯的理论更能解释的通，即参与犯罪的双方，一方有与另一方共同犯罪的故意，而另一方并不知情，一方的行为加功了另一方的行为共同造成了犯罪结果。至于加功方成立片面帮助犯还是与另一方成立片面共同正犯，要看加功方在片面共犯中所起的作用区分。例如甲为毫不知情的入户盗窃的乙望风，则甲成立片面帮助犯。而上述案例中A与B毫无疑问成立片面共同正犯，按照共同正犯部分实行全部责任原则，A与B都成立故意杀人罪的正犯，但考虑到B对A的加功行为，A对B的发起犯意行为才共同造成了犯罪结果，可以对A和B从轻或减轻处罚。不过有些学者对片面共犯持否定态度，即使承认也认为对于不知情者不构成共同犯罪，仅就自己的行为负责任，单独定罪处罚。此点确实仍值得商榷，但即便如此也不影响对上述案例中对A与B定故意杀人罪的定罪处罚。（四）利用有故意的工具的行为，这主要是对于目的犯和身份犯而言。例如A明明具有使用的的目的，却让B误信其无使用的目的让B为其制作伪钞，在日本构成伪造货币罪要具有使用的目的，所以A构成伪造货币罪的间接正犯。至于身份犯，例如国家工作人员甲指使知情的妻子乙接受贿赂，甲是否成立受贿罪的间接正犯，对乙如何定罪，学界争论不息，其中一种观点认为利用者的行为不能成立实行行为，甲只能成立教唆犯，乙由于缺乏身份而只能成立帮助犯。对此，笔者认为，按照我国的共同犯罪理论，共同犯罪中可以都是主犯，不存在从犯，但不可能都是从犯，不存在主犯。由于受贿罪是身份犯，只对国家工作人员才能成立，所以乙只能成立帮助犯而不能成立主犯。对于甲，笔者同意张明楷教授的观点，甲利用了职务上的便利收受贿赂即符合受贿罪的犯罪构成要件，至于让谁接受贿赂不影响受贿罪成立，甲直接支配了对职务行为不可收买性的侵害【】，所以甲成立受贿罪的直接正犯。（五）利用他人客体认识错误的行为。例如甲看到前面是自己的仇人丙却对乙谎称说是一只熊，乙开枪杀死了丙，甲毫无疑问构成故意杀人罪的间接正犯。至于乙如果其存在过失的话，构成过失致人死亡罪。此外学界颇有争论的是行为中介人发生的客体混淆，例如A指使精神病患者B开枪打死C,B在开枪时把D当成了C,打死了D。对此值得首推的观点是即应当取决于幕后人是否将对行为受害人或行为客体的个体化识别交给了行为中介人，如果是，他就必须接受行为中介人所发生的个体化错误对他的归责，如同是他自己发生的客体混淆，条件是根据具体的实际情况。但对本案来说即使发生课题混淆，也不影响对A的定罪。（六）利用他人缺乏违法性认识的可能性的行为。例如甲欺骗乙说任何时候捕鱼都是合法的，乙在禁渔期捕鱼。（七）利用他人具有阻却违法性和不具有非难可能性的行为。例如甲诱导乙伤害丙，利用乙伤害丙，丙对乙的正当防卫杀了乙。丙具有阻却违法性，甲成立间接正犯。再如，A知道B经常梦游，就晚上在B的床头放了一把菜刀，B晚上果真梦游拿刀杀死了C.由于B既不是受强制，也不是基于认识错误。而是既没有故意也没有过失的意外事件，其不具有非难可能性，对B不处罚，A构成间接正犯。 另外张明楷教授认为还存在利用被害人的行为，利用者使被害人丧失自由意志或陷于错误认识而实施的侵害自己法益的行为如自杀或自残，那么利用者也成立间接正犯。笔者赞同上述观点，另外需要注意的是亲手犯是否能成立间接正犯的问题，由于对亲手犯概念的界定刑法理论界众说纷纭，且中国没有关于亲手犯的罪名。笔者认为在法律层面上不存在亲手犯即使某些行为需本人亲自实行但其并不构成犯罪如自杀，所以不再对此进行熬述。从分类及案例中可以看出间接正犯并不像我们想象的那么简单，所以笔者认为对其研究大有裨益。 中国没有关于间接正犯的规定，学者们认为其被包含在了教唆犯中。对于教唆犯，按照中国刑法第二十九条的规定：教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。第二款为：如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻吹罚。对于教唆犯的定义，学者们也是众说纷纭，比较通行的是指故意教唆他人去犯罪。由此可知要成立教唆犯必须要有教唆的行为和教唆的故意，当然也要有教唆的对象。教唆对象比较容易理解，但需要注意的是教唆对象必须要特定，如果是对不特定人比如在人山人海的广场上一般不叫教唆，为煽动。构成犯罪时应单独定罪比如刑法一百零三条第二款煽动分裂国家罪。至于教唆对象是否需要是有责任能力的人的人，学界观点不一。由于在中国犯罪构成由犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面四要件构成，而德日的犯罪成立条件由构成要件符合性、违法性、有责性。极端从属性说认为教唆对象必须是有责任能力的人，限制从属性说认为可以是无责任能力的人，但具有一定的规范意识即意志自由。笔者同意极端从属性说的观点，只不过认为其所说的具有一定规范意识的无责任能力人其实就是限制责任能力者以及法律层面上由于未达到法定年龄推定其为无责任能力者但事实上其有一定的辨认能力和控制能力者。 至于教唆行为，笔者认为只能以作为的方式完成。从教唆的字面意思来理解，教唆教唆明显是要有一