试论答辩失权制度在我国的适用.docx

试论答辩失权制度在我国的适用学生姓名：杜蓓勤 指导老师：金永恒内容提要： 答辩失权是民事诉讼中的一项特别制度，对保证诉讼公正和效益的实现有极为重要的意义。近年来，在民事诉讼法学界和实务界，有不少人提出应当在我国民事诉讼中引进“答辩失权”的制度。目前我国民事诉讼法学界对答辩失权制度没有统一的认识，立法规定上也存在着诸多缺陷。鉴于此，有必要就被告提交答辩状的性质作出分析，通过对各国答辩失权制度立法体例的介绍和对该制度立法价值的考量，对我国建立答辩失权制度提出了一些建议，建立一种不完全意义上的答辩失权制度，并建构相应的程序保障制度。以此充分发挥答辩失权制度的作用，更好的进行审判工作，赋予法律权威，公正，效率。关键词： 答辩失权 民事诉讼 被告强制答辩一、答辩失权制度概述民事诉讼失权制度是指在民事诉讼中原本享有的诉讼权利因某种原因或事由的发生而丧失。在民事诉讼中，有一系列的失权制度，主要有答辩权的丧失即答辩失权、上诉权和申诉权的丧失、管辖异议权的丧失、证据提出权的丧失即证据失权。一般来说，根据民事诉讼法的规定当事人享有某些权利的同时，也规定了这些权利行使和丧失的条件。法律上的任何权利的存在与行使都与实际生活相关联，都是有条件的，当实际的法律条件发生变化，失权的结果就自然会发生。诉讼是与时间和过程统一的，即所有诉讼权利的丧失均以时间的流逝即时限的届满为基本前提，因此从时间上看失权可以被认为是诉讼权利的时效。民事诉讼中的失权制度主要是为了提高诉讼效率，同时也考虑程序公正的必要性。这是因为，在诉讼过程中，由于当事人双方利益的对立性，其中一方当事人通过迟延诉讼可以获得诉讼上的利益或优势，比如在答辩时，出于诉讼策略和技巧的考虑，被告或其律师不提交答辩状，或者即使提交答辩状，也不明确提出答辩所依据的证据材料，以谋求在诉讼中规避法律或占有诉讼上的优势地位。因此，从失权制度的本质来看，失权制度反映了程序的正义性或诉讼的形式正义性。当今各国法律大多都规定有答辩失权制度，答辩失权的直接法律后果是法院将答辩的不作为视为被告承认原告的诉讼请求，判决原告的诉讼请求成立。所以可以认为答辩失权主要是指法律明确规定诉讼中的一审被告和二审被上诉人在规定的期间内，因没有实施答辩行为而丧失以后的答辩权利。1 鲍燕.答辩失权构建设想.中国人民大学法学院，2005.9.251 答辩失权不是一种单一的规定或制度，而是民事诉讼理念和精神在诉讼制度中的体现，对保证诉讼公正和效益的实现有极为重要的意义：第一，答辩失权制度的建立有利于程序的公正。程序公正是指审判者在审判过程中主观上对各冲突主体一视同仁，对各种审判要素合理分配，客观上严格按照实体法和程序法的规定和精神办案。程序公正是民事诉讼的内在价值之一，答辩失权制度有利于实现程序公正中的当事人平等原则。民事争讼的解决，是当事人双方一场法律的公平对抗。公平对抗要求权利平等，诉讼权利平等则意味着作为对抗双方的原、被告在攻击防御手段上应具有对等性。原告通过起诉发起攻击，因起诉条件法律有严格的规定，则原告的攻击力量、防御重点、防御手段和防御目的在起诉状副本被送达给被告时已向其暴露无遗；而被告若不按规定提出书面答辩状进行答辩，则其防御力量、防御方法、防御重点等处于隐蔽状态，一个在明处，一个在暗处，显然无平等之意。答辩失权制度要求被告必须在法定答辩期间对原告的起诉予以答辩，提出攻击防御方法，及相应的事实、依据、证据材料等，这无疑使原告了解被告答辩的内容，便于原告在庭审前对被告的防御方法作适当准备。双方在审前均了解对方的攻击防御方法，体现出双方诉讼权利的平等。第二，答辩失权制度也是民事诉讼价值效益的追求目标。诉讼效率是指诉讼进行的快慢程度，解决纠纷数量的多少，以及诉讼过程中人们对各种资源的利用和节省程度。从理论上说，它强调的是尽可能地快速地解决纠纷、多解决纠纷，尽可能地节省和充分利用各种诉讼资源。诉讼效率也是民事诉讼的内在价值之一，其追求的是在保证诉讼公正的前提下，尽可能地减少或节约当事人和国家等的诉讼成本，即节约国家或法院、当事人和诉讼参与人等进行民事诉讼所耗费的人力、物力、财力和时间等。答辩失权制度要求被告必须在庭审前的法定答辩期间内提出答辩状，否则将承担不利于己的法律后果。如此，法院可及时确定双方争执的焦点，各方当事人可进行庭审前的准备。也可防止被告在诉讼中的突袭，避免司法资源的浪费，有利于提高诉讼效率。“民事诉讼之理想所在，应是在求裁判正当、公平、迅速和诉讼之经济”。2 陈计男.民事诉讼法论（上）.台北三民书局，20002民事诉讼失权制度的建立，恰好满足了裁判正当、公平、迅速和诉讼之经济之要求。二、答辩失权制度的立法模式和背景国际上已经有一些国家和地区为了克服诉讼突袭、提高诉讼效率，采用了答辩失权制度，即在规定的期间不答辩，被告就失去了答辩权。 主要有两种立法例。一种是大陆法系以日本为代表的体例，例如日本新民事诉讼法规定，由法院在原告起诉后，可确定第一次口头辩论日期，在此期间，当事人没有对对方的主张予以否认的，视为承认对方的主张。被告如果没有对原告的主张提出抗辩的，也就视为被告承认原告的权利主张。而被告不到庭当然视为承认原告的主张。在第一次出庭时要求由被告书面答辩。被告不交答辩状则失去答辩权。一种是以英美法系为代表的，将提出答辩状的时间作为行使答辩权的法定条件。当法定的答辩状提出期间届满后，不答辩的被告丧失了答辩权。答辩的不作为被视为承认原告的诉讼请求，法院可判决原告的诉讼请求成立，被告败诉。由于这种严重的法律后果，可以有效地督促被告积极向法院提出答辩状。当然，在例外情况下，法官可以裁量延长答辩期间。美国联邦民事诉讼证据规则第8条明文规定，除了对关于损害赔偿金额的主张外被告答辩状中必须回答起诉状中的一切主张。如果被告在答辩中没有否认原告的主张则视为自认。3 白绿铉、卞建林.美国联邦民事诉讼规则、证据规则.中国法制出版社，19993香港地区亦采取了类似制度，即规定被告应在收到令状后13日内提出答复书，如果被告没有在答辩期间提出答辩状，原告可向法院提出不应诉判决，以判决被告败诉。 从各国的立法例来看，答辩失权大致有以下两种模式：（一）大陆法系国家以日本为代表法院在案件受理后即确定当事人双方出庭的第一次期日到庭并提出答辩状，没有在第一次期日到庭或到庭后不提出答辩状的，丧失以后进行答辩的权利，这种立法例以日本为代表，其民事诉讼法经过1926年的修改后，七十多年一直没有大的变动，该法所确立的“一步到庭”的审判方式由于审理案件时间太长，费用太高，致使一般公民远离诉讼，往往用其他方式解决纠纷，民事诉讼法的利用率一向不高。经过日本学术界和司法实际工作者的五年多时间反复讨论，1996年6月日本国会正式通过新民事诉讼法。这次改革最重要的一项内容就是完善了争点和证据整理程序，并将口头辩论分为两个阶段，即争点和证据整理的准备阶段与集中询问证人和对当事人本人作为证人进行询问后作出判决的集中审判阶段，其目的在于当事人之间、当事人与法院之间真正明确了争点以后，进入法庭实质性审判。为保证该目的的实现，日本新民事诉讼法第139条规定：经提起诉讼，审判长应指定口头辩论期日，并传唤当事人。其159条进一步规定，在口头辩论期日里，当事人没有对对方的主张予以否定的，视为承认对方的主张。就被告而言，被告如果没有以原告的主张提出抗辩的，也视为被告承认原告的权利主张。4 白绿铉.日本新民事诉讼法典.中国法制出版社，20004在口头辩论期日当事人没有到庭的同样视为承认原告的主张。这当然也包括被告没有到庭时，视为被告承认原告的主张。这种立法例在答辩失权的处理上增加了被告到庭的前提，即把被告不到庭作为失权的要件之一。 （二）英美法系国家以英、美为代表将提出答辩状的时间作为行使答辩权的法定条件，当法定的答辩状提出期间届满后，不答辩的被告丧失了答辩权。答辩的不作为被视为承认原告的诉讼请求，法院可判决原告的诉讼请求成立，被告败诉。这种立法例以英、美为代表由于这种严重的法律后果，可以有效地督促被告积极向法院提出答辩状。当然，在例外情况下，法官可以裁量延长答辩期间。现行美国联邦民事诉讼规则将审前程序分为诉答（pleading）、证据开示（discovery）及审前会议（pretrial conference）三个阶段，该规则第8条明文规定，除了对关于损害赔偿金额的主张外被告在答辩状中必须回答起诉状中的一切主张。如果被告在答辩中没有否认原告的主张则视为自认。香港地区亦采取了类似制度，即规定被告应在收到令状后13日内提出答复书，如果被告没有在答辩期间提出答辩状，原告可向法院提出不应诉判决，以判决被告败诉。5 王亚新.中国民事诉讼不易引进“答辩失权”.中国人民法院报，2005.45英国则将民事审前程序依次分为传票令状的送达、诉答、证据开示及庭审指导四个阶段，其中的诉答阶段规定被告应针对原告的请求和事实主张作出答辩和驳斥，未作驳斥的视为默认，原告对此不需要举证。如被告不答辩，原告可依民事诉讼规则第十二章的规定取得缺席判决。 从以上两种立法例的对比中我们不难发现，尽管各国在具体的构建及立法的技巧等方面存在细微的不同，但将整个民事诉讼分为准备程序加上一次集中、连续的开庭已经成为一种世界性的立法潮流。上述国家中无论属于英美法系还是大陆法系，均将争点的整理与缩减视为准备程序中极为重要的一环，为达此目的，各国都先后对本国以前的诉讼制度进行了改革，建立起了适合本国国情的答辩失权制度。三、我国现行关于诉讼答辩的立法状况及其弊端随着司法改革的深入，民事诉讼审前程序的重要性及其独立价值日益凸显。审前程序的一个重要功能就是固定、整理争点和证据，为进一步深化我国民事审判改革，克服“证据随时任意提出主义”之弊端，最高人民法院于2002年4月1日起开始实施的司法解释关于民事诉讼证据的若干规定(以下简称规定)确立了“证据适时提出主义”，从而建立了我国的证据失权制度。而答辩失权制度作为证据失权制度的配套实施措施，其建立和完善是证据失权制度发挥功效，实现“公正与效率”价值目标之关键。因为仅有证据的集中而没有争点的确定与整理，是很难直接向诉讼集中靠拢的，而且对当事人来说也是不公平的。因此只有构建我国的答辩失权制度，才能保障证据失权制度的有效实施，并实现其价值目标。 现行法律有关民事答辩制度方面的规定及其缺陷。民事诉讼法第113条第1款规定：“人民法院应当在立案之日起5日内将起诉状副本发送被告，被告在收到之日起15日内提出答辩状。”该条第2款又规定：“被告提出答辩状的，人民法院应当在收到之日起5日内将答辩状副本发送给原告。被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。”从表述上看，法院并不受被告答辩与否的影响，没有规定答辩会比不答辩有何优势。因此，学者普遍认为“在我国现行的民事诉讼法中，被告答辩被设计成为任意性规定，成为一项单纯的诉讼权利。”对于被告来讲答辩权是辨论权中最基本的权利，不答辩在法律上没有任何法律后果。据此，答辩在以往都认为只是被告的一项权利而非义务，因此在司法实践中大部分被告不提交答辩状。由于被告在开庭前不进行答辩，在开庭时再进行答辩很容易导致诉讼“突袭”，进而造成另一方措手不及，如在证据上没有准备，在法律依据上没有更深的认识，没有深入研究被告答辩意见的机会，造成原告庭审中的劣势。对于法庭审理来说，使法庭直到开庭才确定争议焦点，甚到法官也出现被动局面，影响了庭审效率的提高。在被告未答辩的情况下，往往也无法进行证据交换。 民事证据规则在这方面有所进步，该规定第三十二条规定：“被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见。” 民事证据规定虽然首次规定了答辩义务，但没有规定不在答辩期届满前提出书面答辩的法律后果，因此，并没有确立答辩失权制度，而仅仅是更强调答辩人有答辩的义务，被告不提出答辩状对其实体权利几乎没有什么影响；在庭审中，被告应该享有的诉讼权利并不因此受到任何限制，答辩显现在人们面前的依然只是权利的一面。而且也还是没有规定被告不答辩所应承担的法律后果，它仍然是倡导性规范，即答辩既是权利又是义务，但毕竟比现行民事诉讼法有了进步，即规定了答辩内容。使答辩和原告的起诉相对等，形成对抗态势。然而该条的缺陷是没有配套的法律责任予以支持。没有法律责任的义务即没有约束力，被告不会因为答辩期内未答辩而失去答辩权。法院不能据此阻止被告在法庭开庭时进行答辩突袭，这明显是法律给被告的一个特权，也就是说立法本身存在不公正问题。 随着民事审判方式改革的逐渐深入，现行答辩制度已愈来愈不适应形势的要求，其缺陷在实践中表现得十分明显。主要有：1被告故意不提交答辩状，在庭审时对原告突然袭击，有违诉讼平等原则。民事诉讼是对立当事人之间的争讼，这种争讼关系的基础是民事实体法规定的双方当事人之间平等权利义务关系。反映在诉讼上双方的诉讼权利义务是平等的，换言之，当事人之间的平等性是民事诉讼得以进行的法律基础和社会基础 。作为法院必需注意到这一特点，并在审理过程中，在双方当事人的主张、举证、陈述、答辩等方面以及其他的程序事项上保证当事人双方有均等的机会进行攻击和防御。在民事诉讼中，法院将起诉状副本送达后，原告的诉讼请求及所依据的事实和理由便暴露无遗，被告由此充分准备了对付原告的办法，而此时如果被告不提出答辩状，故意隐瞒自己的观点和理由，这就在实质上剥夺了原告的庭前诉讼知情权，使原告难以做好庭审准备，双方的诉讼权利义务明显不对等，违背了诉讼权利平等原则的要求。2被告不提交答辩状将妨碍原告有效行使举证权，并无法杜绝诉讼突袭现象的发生。根据规定第34条规定要求，双方当事人均应在举证期限内提交证据，否则逾期将被视为放弃举证权利。但是如果被告在举证期限届满前不提出书面答辩，则原告无从知道被告的观点和主张，将导致原告提供证据“无的放矢”，难以有效举证。因为，原告在此次提供的证据，不仅是支持其主张的证据，同时还应是针对被告所提出的答辩主张而提供相应证据作为攻击与防御的方式与手段，而此时被告不答辩，原告攻击、防御被告的证据就难以有针对性地提出。同时原告还容易遭受被告的诉讼突袭。由于无答辩失权制度，被告可将原来应在答辩阶段提出的对原告的诉讼请求和其所依据的事实、理由进行的反驳放在庭审时运用，突击提出反驳证据(反驳证据是指一方当事人为证明其主张而提出证据时，对方当事人并不提出相反证据来否定一个所主张的事实，而是针对证据所存在的瑕疵，如：书证上的笔名为假，或物证是伪造的等等，指出其主张因证据有瑕疵而无法得到证明， 以此诉讼突袭手段将使原告所举证据处于效力不确定状态，使原告措手不及，在庭审中陷入被动。这一方面不利于敦促被告按期答辩，同时会陷入突袭答辩客观上对被告有利的诉讼怪圈。这对原告而言显失公平，也不符合现代诉讼精神。3被告不答辩，将使法官难以整理出双方当事人的争议焦点，从而导致诉讼拖延，降低庭审效率。由于被告可随意不提交答辩状，往往造成法官无法在庭审前归纳出双方争议的焦点。这样进入庭审后，要求法官在当事人宣读诉状与答辩状后立即归纳出争议的焦点，显然超出了一般人的认识和诉讼能力。因为焦点不明确，双方当事人在诉讼中的对抗性、针对性不强，庭审调查难以围绕实质内容进行，致使案件不得不多次开庭才能弄清争点，这必然造成诉讼的迟延。而如果从一个社会整体的审判活动来看，每个讼案的解决都要经过一个漫无休止的过程的话，那么整个社会的经济活动和生活秩序都将处于停滞或动乱状态，这样诉讼效益问题必将影响到诉讼价值及社会公众对司法程序本身的信赖程度和期望价值。“久长的裁判是恶的裁判，诉讼过分迟延等同于拒绝裁判” 诉讼拖延既造成了庭审效率的降低，而且也增加了当事人的讼累。这些问题都暴露出我国诉讼制度存在着很大缺陷。诉讼制度的改革需要答辩失权制度的建立。然而，具体建构何种制度形式，仍需要研讨各国法律形式，选取一种适宜中国具体情况的制度。四、国内学者对是否建立答辩失权制度的态度近年来，在民事诉讼法学界和实务界，有不少人提出应当在我国民事诉讼中引进“答辩失权”的制度。关于这项制度的内容，也存在着种种不同的表述。例如，有的主张如果被告在答辩期内不提交答辩状即视为承认原告诉讼请求，有的则认为应该对无答辩的被告做出“不应诉判决”，还有的表述为“强制答辩”，等等。6 王亚新.中国民事诉讼不易引进“答辩失权”.中国人民法院报，2005.46但综合来看，对于是否建立答辩失权制度主要有两种对立的观点：一是肯定说，认为无论是对抗制诉讼机制还是职权制诉讼机制，就其本质而言都是一项需要多方通力合作的社会性事务。迫使被告人积极应诉应当成为我国民事诉讼机制变革的一个重要目标。要迫使被告积极应诉，必须同时建立两项制度，实行一项原则。这两项制度：一是不应诉判决制度，二是简易判决制度；这一项原则是：对席判决原则（主义）。不应诉判决有广义和狭义之分：广义的不应诉判决由英美国家采用，是指在诉讼全过程中，被告人如果停止对抗，原告人就可申请作出不应诉判决。比如，被告人根本不到案（或不认可接受送达），或者到案后不作答辨，或者答辩后不出庭，等等，这些情形中只要出现其中之一，法院即可根据原告的申请作出满足其诉讼请求的判决。狭义的不应诉判决为德国采用。前者为不应诉判决，后者为缺席判决主义，虽然二者在效果上基本相同，但却为两项独立的程序制度。我国应采用狭义的不应诉判决制度。据此制度，如果被告人在法定答辩期间不予答辩而又无正当理由，法院应根据原告的申请作出不应诉判决，满足原告的诉讼请求。但仅仅有不应诉判决还不足以充分调动被告答辩和应诉的能动性和积极性，因为被告依然可能选择诸如简单否认、概括反驳这样的抽象答辩形式。被告作出这样的毫无实质内容的答辩，无益于案件争议焦点的明确和证据资料的充分展示，在原告案情占有绝对优势的情况下，诉讼程序在被告简单的口号式的答辩牵引下继续进行已无实益，诉讼程序在审前准备阶段即有彻底结束的必要，为此有必要建立简易判决制度以资配合使用。所谓简易判决，这原为英美法上的程序制度，指的是在双方当事人并无关于案件事实实质性争议的情况下，或者明显缺乏证据支持这种实质性争议的存在，则任何一方当事人均可申请法院不经过庭审程序便直接作出实体性判决。这就突破了我们长期以来所盘踞着的庭审价值观：庭审是作出实体性裁判的惟一渠道；任何案件一经启动就必然走向庭审，哪怕被告人一方自始就没有举出抗辩之手或者发出任何辩论声音，或者哪怕双方当事人之间并没有形成任何富有意义的实质性争议。我们应当树立起这样的程序观：诉讼程序是用来化解争议的，没有争议就没有推动程序前行的内在动因，诉讼程序的存在和延续就失去了正当化根据或必要性根据；争议何时停止，诉讼程序何时停止；程序为了争议而存在，争议就是程序存在本身。如果被告的答辩跨越了不应诉判决和简易判决的门槛，诉讼程序便进入庭审阶段。在庭审阶段，如同我们业已熟识的那样，被告人依然可能不到庭或者到庭后中途退场。对于这样的一种现象，除英美国家通常按不应诉判决对待外，在大陆法国家流行两种立法体例，这就是通常所说的“对席判决主义”或“一方辩论主义”与“缺席判决主义”。对席判决主义与对席判决不同，正如缺席判决主义与缺席判决不同一样。按照对席判决主义，被告不出庭或出庭后未经许可中途退庭，庭审程序继续在单方面辩论下进行，法院不因此作出对被告不利的裁判。而缺席判决主义则完全模仿不应诉判决制度，在被告人不到庭或退庭的情况下，法院根据原告的申请作出满足原告诉讼请求的裁判，或者将原告所主张的事实视为真正存在而作出判决，而无论被告曾经到案作出了何种有意义的答辩。我国目前采用对席判决主义。他们认为对席判决主义有其合理性，应予保留，但保留的基础已经大为改变：经过不应诉判决和简易判决的考验，被告人已提出足够的答辩理由，以致与原告的起诉理由旗鼓相当。在这种情形下以被告不到庭或中途退庭而作出对被告的败诉判决，无异于将原告的程序利益凌驾于被告的实体利益之上，这对被告而言显失公平。主张实行这种答辩失权的观点多以建立完整的审前准备程序等近年来的学说潮流为背景。这些观点除了受有关英美民事诉讼的比较法知识启示外，还与试图解决最高法院民事证据规定实施以来司法实践中遇到的一些诸如举证时限的具体确定等难题的努力紧密相关，因此作为一种问题的提出是很有意义的。7 汤维建.答辩失权是大势所趋.中国人民法院报，2005.4.207一是否定说，认为所谓答辩失权的引进，不仅原理上有相当的困难又非现实中确实必要，而且在现阶段的社会条件下还可能造成某些混乱或其他弊端。我国民事诉讼目前的状况是：很大一部分当事人（尤其是被告）都没有律师代理，包括书写、表达等在内的辩论能力常常不足；送达既存在种种困难，在方式上也往往不够规范。在这样的情况下，假如规定被告在答辩期内不提交内容上有着种种技术性要求的答辩状，原则上就必须承担败诉后果的话，给法院（尤其是地处农村或经济不发达地域的基层法院）诉讼实务带来相当的冲击乃至混乱是可想而知的。所以我国民事诉讼中不宜引进这项制度。五、答辩失权在我国的可行性分析从答辩失权的概念来看，答辩失权主要是指法律明确规定诉讼中的一审被告和二审被上诉人在规定的期间内，因没有实施答辩行为而丧失以后的答辩权利，其核心内容是对被告消极应诉的处理。对被告消极应诉的处理模式依不同的诉讼模式对此所给出的解决问题的方案或答案是不尽一致的，甚至是截然相反的。在以英美为代表的对抗制诉讼模式中，被告的积极应诉和原告的坚持诉讼对于诉讼程序的存在与延续具有同等重要的意义。在这种诉讼模式中，诉讼程序自始至终都有化解纠纷的机能，诉讼程序的起点可能就是诉讼程序的终点，诉讼程序的终点并不必然地甚至也不普遍地表现为法院通过庭审作出裁判，诉讼程序的每一个环节都可能以“终点站”的形式表现出来，也就是说，诉讼程序可能随时结束。提前结束诉讼程序的因素有两个：一是诉讼双方力量对抗失去均衡，继续进行诉讼已无必要；二是一方当事人弃械投降，自认无力对抗，从而退出诉讼，继续进行诉讼已无可能。前者通过“简易判决”、“作为法律问题的判决”、“基于诉答文书的判决”等机制来了结诉讼，后者则通过“不应诉判决”或“缺席判决”等制度来结束程序。与这种“私权推动式的程序运行模式”不同，部分大陆法系国家（我国也是如此）则采用“职权拉动式的程序运行模式”。在这种模式中，诉讼程序所着力解决的是由原告提出的“事件”，而不是由原、被告双方的分歧立场所形成“争点”，“争点”并非法院行使审判权的契机或对象，争点整理程序所具有的形式意义大于其实质意义。因此，被告人的答辩不是面向原告而来，而是面向法院而来，它不是助益于争点的形成，而是服从于法院职权调查的需要。正因如此，就不难理解“不答辩不影响法院的审理”、被告不出庭如果对法院的职权调查产生了实质性障碍，以至于“无法查明案情”，则可以对不出庭的被告实施拘传等等诸如此类的特殊性程序规制的根由所在。在这种模式中，被告人不答辩，或者答辩后不出庭，所产生的程序后果纯粹是公法上的，它们充其量被视为“妨碍民事诉讼的行为”而课处“强制措施”。基于法院对彻底发掘案件事实真相的能力自信，被告因此而受到“强制措施”者并不常见，于是被告的答辩义务便形同虚设，答辩任意主义由此大行其道。再者基于我国现行法律的规定和所采取的诉讼模式及我国特殊的国情，我们有必要对答辩失权制度在我国的适用进行多方面分析：（一）英美法系答辩失权制度构建的背景与中国法律制度8 王亚新.中国民事诉讼不易引进“答辩失权”.中国人民法院报，2005.49 柴发邦.体制改革与完善诉讼制度.中国公安大学出版社，1991 10 李国光.最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定的理解与适用.中国法制出版社，2002 11 王亚新.再谈“答辩失权”和“不应诉判决”.中国人民法院报，2005.512 傅郁林.诉答程序，程序时效，诚信机制答辩失权的基础性问题.中国人民法院报，2005.4 13 游冰峰.关于构建被告强制答辩制度的思考.中国人民法院报，2003.1-10 14 李汉昌.美国民事审前程序中值得借鉴的几个问题.法学评论，1998-6 15 江伟、孙帮请.对我国举证时限制度确立的反思.中国民商法律网-程序法学16 张卫平.诉讼构架与程式.民事诉讼的法理分析.清华大学出版社，2000.6 17 曹建明.公正与效率的法理研究.人民法院出版社,2002.4.18 最高人民法院民事审判第一庭著.民事诉讼司法解释的理解与适用.中国法制出版社,2002On the application of defense right in chinaAbstract: Defense right is lost in the civil litigation system for a special justice and benefit guarantee litigation has very important significance to realize. In recent years, in the civil procedure law educational world and the practical realm, there are many people in our countrys civil lawsuit shall lose weight in introducing “defense system”. Currently our country civil procedure of defense system without loss of unity, the legislation, there are also many defects. In view of this, it is necessary to submit the properties of the defence is made of countries, through analysis of defense loss power system is introduced and the consistency of the legislation of the legislation of the value of defense, lose weight system, some Suggestions were put forward. Establish a complete sense of loss power system, and defense construction corresponding procedure safeguard system. To fully exert defense system of loss, the trial work better, and gives the authority of law, justice and efficiency.Keywords: defense right ; civil procedure ; the defendant compulsory defense8在英美法系民事诉讼中，答辩失权是一项不可或缺的制度安排。这一制度既内在于其特有的“对抗制”（adversary system）原理及诉讼文化，又与称为“trail”的庭审样式及其相关的程序结构有着密切的联系。当事人双方首先必须自己设法形成攻击防御的态势，才能获得法院的实质性审理。因此，原告原则上自行送达诉状，而被告则必须在规定的时间内给以回应。如果被告不做答辩，无论是从无须进行实质审理的诉讼应尽早终结的效率角度，还是出于必须迫使双方展开对抗才能使诉讼进入下一阶段的必要，都应该以“不应诉”（default）为由判决其败诉。在那里，“开庭审理”（trail）在制度上既不是做出败诉判决的必要前提，事实上绝大多数案件也都未经过此阶段，而在所谓“庭前程序”（pre-trail）中已告终结。这些特点均与英美民事诉讼的“陪审制”（jury）传统紧密相关。大陆法系民事诉讼的开庭审理（可称为“口头辩论期日”）则有其自身独特的制度内涵。一方面，可以多次进行的开庭审理并不以当事人双方自行形成攻击防御态势的“诉答”（英美法上称pleading）作为程序前提。另一方面，包含有败诉等实质内容的判决原理上都必须经过开庭审理才能够做出。尽管德国、日本、法国等主要大陆法系国家的民事诉讼现在都设置了较为完备的准备程序，但上述特点却没有改变。换言之，无论被告是否答辩，他只是在开庭时缺席才可能未经实质性审理而遭致败诉判决（只有德国民事诉讼的“书面准备程序”这种特殊情况下才出现了例外）。可以说，与英美法系民事诉讼中几乎不可能存在相对于“trail”而言的“缺席判决”一样，大陆法系民事诉讼的原理也很难允许有“不应诉判决”的位置。这一点与大陆法系的诉讼文化有别于英美的“对抗制”、法院从送达到准备程序都更深地介入当事人之间的攻击防御过程紧密相关。 可以看出，我国民事诉讼的程序结构及制度背景都大异于英美法系而与大陆法系接近。（二）英美式的“不应诉判决”来强制被告答辩，在我国民事诉讼的框架内存在着原理性、结构性的障碍。在我国民事诉讼制度上和民事司法实践中早已形成了“作出实体判决必须经过开庭审理”这一得到普遍遵循的惯例或不成文规范。以至形容审判方式改革前原有诉讼模式的特点有“不下判决不开庭”一说，换言之就是如果只能判决结案，哪怕是走一下形式也要经过开庭。所以，虽然是立案时就可能明知被告下落不明的公告送达案件，程序上也需要经开庭审理之后才能作出缺席判决。特别是自上个世纪九十年代的民事经济审判方式改革以来，司法实践中的开庭审理接纳了“公开、口头、对席、直接”等各项程序保障原理，逐渐走向实质化。我国民事诉讼也由此真正开始形成了以庭审为中心的程序结构。开庭审理作为作出实体裁判的必要程序前提，可以说既是一种有着历史的“路径相关”而在司法实践中约定俗成的规范，又构成了审判方式改革以来推进程序保障的一项重要成果。而在这样的制度框架内引进“不应诉判决”，如果仍意味着不经开庭审理、仅以被告在规定期限内未提交答辩为由就作出败诉的实体裁判，则其很难获得正当性且又缺乏可行性的结局是显而易见的。（三）答辩失权不适合中国现阶段的司法环境。我国民事诉讼目前的状况是：很大一部分当事人（尤其是被告）都没有律师代理，包括书写、表达等在内的辩论能力常常不足；送达既存在种种困难，在方式上也往往不够规范。在这样的情况下，假如规定被告在答辩期内不提交内容上有着种种技术性要求的答辩状，原则上就必须承担败诉后果的话，给法院（尤其是地处农村或经济不发达地域的基层法院）诉讼实务带来相当的冲击乃至混乱是可想而知的。面对我国社会转型期民事诉讼的复杂状况，引进任何意味着程序正义观念可能强烈冲击实体正义的制度都应当十分地慎重。 因此笔者认为，在当事人尚无承担“自我责任”的心理承受力、整个社会尚未形成司法终局性意识、整个政治体制和司法制度仍在不断强化各种事后的和程序外的救济途径的背景下，建立答辩失权制度仅仅或主要在于通过限制当事人的权利而促使案件的快速审结，那么在诉答阶段了结案件将导致更多“官了民不了”的案件。如果司法成本不可避免，宁愿将负担压在法官肩头，也不该对当事人施加过多负担，否则这种暂时性结案的制度设计反而会大大增加纠纷最终解决的成本，并进一步削弱司法制度解决纠纷的功能和以此为基础的司法公信力。 （四）答辩失权在我国没有完善的相应配套制度。我国现在没有专门的审前法官，如果确定第一次口头辩论期日，届时只能由合议庭成员主持，这样很可能会造成法官的先入为主，使得法官在正式庭审前就已形成了自己的内心确信，其结果往往会导致庭审的流于形式、走过场。而且，主审法官主持第一次口头辩论，其为尽快结案，有可能采用明示或默示的方式迫使当事人达成和解，这显然有失公允。那么，能不能由书记员主持呢？笔者认为不妥，书记员的主要职能是负责法庭的各种记录，而当事人争议焦点的整理和限缩则涉及到当事人的实体权利，必须慎重对待。另外，最高法院颁布的民事诉讼证据规则第37条第2款规定，“人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据”。因此对疑难复杂的案件，通过双方的诉、答状确实无法一次性归纳出争执点的，审判人员可以在组织交换证据时一并要求双方当事人进行口头辩论，也就没有必要单独另行规定一个口头辩论期日。 六、我国答辩失权制度的构建过上文分析，虽然答辩失权制度与我国现行法律的很多规定的存在不适合的现象，但随着司法改革的发展，很有必要在我国设立答辩失权的制度。但又由于答辩失权意味着在一定程度上牺牲实体上的正义性来强调程序上正义，而面对我国社会转型期民事诉讼的复杂状况，引进任何意味着程序正义观念可能强烈冲击实体正义的制度都应当十分地慎重”。所以在答辩失权制度的引进和制度的设计上应当十分谨慎，具体为：（一）适用的案件范围方面我国的民事诉讼虽然并没有像德国和日本等国家实行律师强制代理制度，但仍有相当一部分的民事案件由律师代理进行。因此，我国在适用强制答辩制度时，应仅对有律师代理的民事案件实行，对无律师代理的民事案件暂不实行之。这样才可以保障当事人的实体利益，毕竟在我国形式的程序正义观念对于一个没有经过法律专门训练的一般人而言，还是比较陌生的。对于这些当事人而言，很可能会在行为上由于自己的疏忽而没有及时答辩。也就是说对于没有律师为其代理的被告，考虑其法律意识、法律知识和个人素质，实行强制答辩制度实有强人所难之嫌，从中国目前法律适用的实际状况看并不具可行性。而从被告的角度看，有律师代为办理案件，其就有了法律的指导和支持，法官在送达起诉状副本时若告知其不答辩的法律后果，之后执行答辩失权也较为可行。（二）答辩的方式和内容方面 答辩的方式和内容法律应明确具体规定出来，被告强制答辩制度应当坚持要求被告提交书面答辩状的原则，特殊情况可以口头答辩(可以满足文化、法律水平不高或有特殊困难的当事人要求)并记入笔录，视为书面答辩。这样可体现法律在保障双方当事人诉讼权利平等方面的严肃性。被告所提交的答辩状也是其在今后庭审中证明其已在审前准备阶段的答辩期间内就已提出过答辩的最好证据。答辩的内容包括事实上的答辩、法律适用上的答辩和程序上的答辩。具体是被告对原告诉请的基本态度，表现为对原告诉讼的承认或否认，诉讼理由即被告支持其诉讼态度的事实依据、法律依据，同时被告的答辩状还应当包括被告应当提交的证据材料。 （三）答辩的期间方面应当由法律明确规定或者法官指定，一般民事案件应适用法律明确规定的答辩期限。同时，该期限的长短应适当，不能过长也不能过短。期限过长不符合诉讼的效率原则；期限过短，则可能导致被告尚未完成答辩即遭到失权的后果，侵害了被告的诉讼权利。在答辩期限上，应严格限制在受理后的答辩期内，以保证原告在庭前了解被告的与案件有关的一切信息材料。 （四）答辩期内不答辩和答辩不明确的处理法律应该明确规定答辩期间届满被告不提交答辩状应该承担的法律后果。传统观点认为被告答辩是被告的权利，在任何时候都可以提出，但随着现代民事诉讼理念的完善，这种单纯的从保护被告的角度来配置民事诉讼权利的观点，已成为一种过时的、违背民事诉讼当事人权利平等原则内在要求的观点。 现在普遍的观点认为被告提交答辩状进行答辩既是被告的权利又是被告的责任，被告是不能放弃的。由于被告答辩失权的情况下也可能故意含糊其词地答辩，应当允许原告申请法院要求被告释明答辩内容，法官应予准许。相反，对