《公司法讲稿》doc版.doc

公司法讲稿一、设立公司的门槛降低，注册资金也可“分期付款” 新公司实行之后，注册公司的门槛大大降低。 1、注册资本 降低门槛，首先体现在最低注册资本上。有限责任公司注册资本的最低限额从现行公司法规定的10万元、30万元、50万元都降低为3万元；股份公司的最低注册资本从现在的1000万元降至500万元， 上市公司从5000万元降到3000万元。 2、分期缴付注册资本 对于注册资本的出资，以前的公司法规定出资实行的是法定资本制，或者叫实收资本制，即一次性缴足注册资金。新法规定可以分期支付注册资金。可以在两年内分期缴足，首期只需缴付20的注册资金。如果是投资公司，注册资金可以分5年缴足。 3、满足三个条件的东西都可以出资 原公司法规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。其中什么是非专利技术，法律规定很模糊。新公司法规定，全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30%。 新公司法规定，股东用什么东西出资，只需满足3个条件；1可用货币评估；2可以转让；3法律不禁止的。 这个规定就解决了曾经争议的很多问题，比如股权能否出资。按照新法，股权可以出资作为注册资本，因为股权可以用货币评估，可以转让，没有其他的法律明文禁止。 二、公司章程将不再千篇一律 在新公司法中，很多事项都可以由公司的章程规定。 1、股东之间的利润分配，可以按照章程规定，不一定要按照出资比例分配。 原公司法规定，股东按照出资比例分取红利。 但是按照新公司法35条：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外”。 2、公司法定代表人依照公司章程的规定，可以由董事长、执行董事或者经理担任。 3、公司的各角色，股东会、董事会、经理、法定代表人的权限分别是多大，可以在章程里规定。 4、实行累积投票制。新公司法106条规定，股份有限公司股东大会选举董事、监事，可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。 董事会的选举，可以在章程里规定使用累计投票制。所谓累计投票制是指，公司股东大会在选举董事或监事时，股东所持的每一有效表决权股份拥有与该次股东大会应选举董事或监事总人数相等的投票权，股东可以集中或分散使用投票权。 三、可查账、可退股、可以召集股东会，股东权利扩大了 股东有三大权利，收益分配权，重大决策权以及选择管理者的权利。其中，后两种权利实质是表决权，是需要到股东大会来投票表决的。 新公司法扩大了股东的权利。 1、首先是知情权。按照原法律，有限责任公司股东没有查看公司会计账簿的权利。 原公司法规定，有限责任公司的股东有权查阅公司章程、股东大会记录和财务会计报告。但是不允许查看会计账簿。新公司法规定，有限责任公司的股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告。股东可以要求查阅公司会计账簿。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求法院要求公司提供查阅。 新公司法规定，有限责任公司股东如果需要查看会计账簿，需要向公司提出书面申请，说明查阅的正当理由。公司必须15日内答复请求，并说明相应的理由。对于公司拒绝查阅申请的，股东可以向法院提起诉讼。 换句话说，有限责任公司的股东，只要是合法的理由，就可以查看公司的会计账簿。 2、对股东退股的问题，有了更明确的规定。 按照原公司法，有限责任公司的股权和股份公司一样，可以转让，但是不能退股。但新公司法75条规定，在三种情况下，股东可以要求公司以合理价格收购其股权，即退股。 A，公司连续五年盈利，符合法律规定的分配利润条件，但不向股东分配利润的，对股东大会该项决议投反对票的股东可以要求退股。 B，对于公司合并、分立和转让公司主要财产投反对票的股东，可以要求公司以合理价格收购其股权。 C，公司营业期间届满。大股东改变章程让公司存续，小股东可以退股。 3、可以召集股东会，102条规定，股份有限公司董事会、监事会不召集股东大会，10%以上股东可自行召集和主持。 四、建立股东权益司法救济机制 1、建立股东直接诉讼制度 （1）新公司法第22条规定，“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销”。 （2）新公司法第153条规定，“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼”。 （3）特殊情况下股东可申请法院解散公司，打破公司僵局。第183条：“公司经营发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权10%以上的股东，可以请求人民法院解散公司”。目前有的公司经营严重困难，财务状况恶化，虽未达到破产界限，但继续维持会使股东利益受到更大损失；而因股东之间分歧严重，股东会、董事会又不能作出公司解散清算的决议，处于僵局状态。应当针对这种情形，研究借鉴其他国家的立法例，规定公司解散在正常情况下应由公司自行决定；在特殊情况下，通过其他途径不能解决的，法院可以依股东的申请解散公司。2、引入股东代表诉讼制度 新公司法第150条：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”。 在董事、监事、高级管理人员不同意赔偿，或者认为自己没有违法、违反章程，或者自己认为没有给公司造成损失的情况下，股东为了公司利益，可以请求监事会、董事会提起诉讼，情况紧急时，股东有权直接向法院起诉。 新法152条：董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉。五、规范上市公司的治理结构 1、明确规定独立董事制度 新公司法规定，上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。 2、强化公司董事、监事及高级管理人员的义务与责任 新公司法规定了公司董事、监事、高级管理人员的资格与义务。 （1）忠实与勤勉义务 新公司法第148条规定了董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务。 忠实就是不能损害公司利益，149条具体规定了忠实的义务。勤勉的义务就是善良管理人的细心和注意。 （2）接受质询的义务 新公司法第151条规定，董事、监事、高级管理人员负有列席股东会或股东大会，并接受股东质询的义务。 （3）不得利用关联关系损害公司利益的义务 新公司法第21条规定，公司董事、监事、高级管理人员负有不得利用其关联关系损害公司利益的义务。 新公司法第125条规定，上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，应回避表决。 3、加强对上市公司重大资产处置和担保的规制 新公司法第122条规定，上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。 六、股份有限公司为把股份奖励给本公司职工，公司可以回购5%以内本公司的股份。 为管理层的激励、股票期权留出空间。 第143条：公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）减少公司注册资本；（二）与持有本公司股份的其他公司合并；（三）将股份奖励给本公司职工；（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。公司因前款第（一）项至第（三）项的原因收购本公司股份的，应当经股东大会决议。公司依照前款规定收购本公司股份后，属于第（一）项情形的，应当自收购之日起十日内注销；属于第（二）项、第（四）项情形的，应当在六个月内转让或者注销。公司依照第一款第（三）项规定收购的本公司股份，不得超过本公司已发行股份总额的百分之五；用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出；所收购的股份应当在一年内转让给职工。 七、引入“揭开公司面纱”原则，保护债权人利益新公司法第20条：公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。“公司法人人格否认”或称为“揭开公司面纱”制度的具体含义是，当股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务，该股东即丧失依法享有的仅以出资额为限的对公司债务承担有限责任的权利，而应对公司全部债务承担连带责任。 八、强调公司的社会责任原公司法没有这方面的规定。新公司法第5条规定， “公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任”。 九、注意职工的权利和利益 1、 职工代表在监事会中的比例不得低于三分之一。原公司法 规定，监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成，具体比例由公司章程规定。新公司法规定，监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中，职工代表的比例不得低于1/3，具体比例由公司章程规定。2、增加公司依法与职工签订劳动合同、与工会签订集体合同、职工民主管理的规定。原公司法没有这方面的规定。 3、职工补偿金在公司清算时优先受偿。第187条规定，公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。 十、取消必须提取公益金的强制性规定，删除了原公司法关于公益金的条文。原公司法：公司分配当年税后利润时，应当提取利润的5%至10%列入公司法定公益金。 公司认为有必要提取公益金，可在章程中规定。 十一、明确中介机构的赔偿责任新公司法规定，承担资产评估、验资或者验证的机构因其出具的评估结果、验资或者验证证明不实，给债权人造成损失的，除能够证明自己没有过错的外，在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任。 十二、结尾的话 以上十一个问题介绍，没有包括全部修改内容。公司法修改范围广泛，涉及的内容十分丰富。在修改之前，人们对此曾有过到底是大改、小改还是中改的几种意见和推测，从最终审议通过的新公司法条款来看，这是一次足以构成大改的公司法修改，在原来总共229个条文中，删除的条款达46条，增加的条款达41条，修改的条款达137条，这样大面积的法律修改在我国是较为少见的。从修改的内容看，主要集中公司法的两大支柱制度上，即资本制度和公司治理。在资本制度上，新公司法体现了从片面强调资本信用到兼顾资本信用和资产信用的立法理念的调整，降低了公司设立的门槛，放松了对公司的过度管制，大幅度地降低了公司设立的最低注册资本数额，放宽了股东出资方式的限制，允许出资的分期缴纳、取消了公司转投资的限制，扩大了公司回购自己股份的情形。在公司治理上，赋予少数股东股东大会的请求权、召集权和主持权，允许公司实行累积投票制，将股东的知情权落实到查阅公司账簿，限制关联股东及其董事的表决权，规定对公司决议持有异议的股东享有的股份收买请求权、公司陷于僵局时股东解散公司的请求权。董事、监事不履行职责时股东代表公司提起诉讼的权利等。 公司治理研究的首要主题：谁是公司的主人？20年前，回答这个问题是无庸置疑的。现在股东主权面临着挑战。 对此，目前有两种截然相反的观点。一是股东拥有公司；二是股东至多是拥有公司的部分，而不是全部，真正拥有公司的是公司的相关利益者。 第二种观点认为，公司不是股东实物资产的集合体。股东除了投入物质资本，对公司基本没有什么贡献。公司是参与公司财富创造各方主体相互关系的法律框架。公司是一组契约。这是相关利益者理论的观点。 相关利益者有股东、债权人、经营者、职工、客户、社区（社会）。新公司注意保护股东特别是小股东的利益，以揭开公司面纱条款为代表保护债权人利益，为经营者激励制度考虑了股份来源，充分考虑职工的权利和利益，强调了公司的社会责任。同时，特别注意制约大股东和经营者的权利。公司是一组契约，公司是相关利益者关系的法律框架。 有一著名学者说，现代公司是现代国家的缩影。公司制度是人类伟大的创举，如同国家制度一样，中国刚刚开始实践、创造、完善这个制度。 （乔树生律师2005年12月12日在航天信息股份有限公司的讲稿）民营企业兼并国有企业的故事 北京市天瀚律师事务所 乔树生 民营企业温州金泰集团，注册资金一亿元。主营包装机械、商品交易市场，筹备亚洲包装中心。董事长金祥佐于80年代初期创业，现任中国包装协会副会长。 国有企业浙江嘉兴药业公司，改制前有全民所有制职工400多人，主要生产西药，有30多年的历史，厂址位于嘉兴市中心大运河岸边。其国有资产由嘉兴市国有资产管理委员会授权嘉兴市医药集团公司（以下简称市医药集团）经营，市医药集团行使出资者权利，承担出资者义务。 一、原国有嘉兴药业公司改制为温州金泰集团控股的有限责任公司 1999年底，嘉兴市政府决定，对嘉兴药业公司通过招商引资的方式改制。为此出台了嘉兴市政府199999号文件，文件规定改制后的公司注册资金至少为600万元，投资者三年内须投资四千万元，完成工厂整体搬迁至嘉兴市经济开发区，搬迁后老厂的20多亩土地由新公司用于商住开发，商住开发所获利润全部用于新公司发展。 有几家投资者参加竞争，市医药集团和市政府选择了温州金泰集团。经资产评估，市国有资产管理局确认，原国有企业净资产为零。金泰集团出资480万元，市医药集团出资60万元，朱炳尧（原嘉兴药业公司总经理）等几个自然人出资60万元（2000年底股权转让给金祥佐之子金荣康），构成嘉兴市金泰药业有限公司(以下简称金泰药业公司)注册资金600万元，2000年5月18日工商登记正式成立。400多名全民所有制职工全部由金泰药业公司留用，金泰药业公司拥有原国有企业全部资产，承担经评估确认后的债权和债务。原国有企业整体改制为有限责任公司。 金泰药业公司董事会共七人，金泰集团委派五人，另两人是市医药集团总经理和原国有企业总经理。金泰集团董事长任金泰药业公司董事长，第一任总经理由董事会聘任上海的药学博士担任，副总经理兼党支部书记由原国有企业总经理担任，副总经理兼工会主席由原国有企业副总经理担任。 二、冲突的过程 公司经营到2001年上半年，连续几个月出现亏损。 市医药集团的领导、原国有企业的负责人和部分职工认为，金泰集团作为控股股东对金泰药业公司经营管理不善，投资不到位，未能完成在开发区购买土地使用权，从而未实现工厂的整体搬迁。2001年连续发生一系列事件，使金泰集团失去对金泰药业公司的控制，大股东金泰集团派来的管理人员已经离开嘉兴。 1、阻挠颁发药品生产企业许可证。2000年全国制药企业一律重新审核颁发新的药品生产企业许可证，经过省药品监督局两次评审，金泰药业公司达到标准，应当颁发许可证。但是，市医药集团向省药品监督局打招呼，如果金泰集团不继续投资，暂缓发证。结果，金泰药业公司十多次打报告要求发证，省药品监督局始终没有正式答复，未予发证。 2、2001年上半年，金泰药业公司董事原国有企业负责人在市医药集团的支持下，背着金泰药业公司董事会，与东北某市医药集团私下接触，起草了对原国有药业公司进行第二次招商引资工作的设想及意见，准备由东北某市医药集团取代温州金泰集团。 3、阻挠发土地使用权证。2001年上半年，根据市政府99号文件，金泰药业公司与市土地局签订土地受让协议，老厂区20多亩土地由金泰药业公司受让，性质为工业用地。在金泰药业公司向土地局交纳了土地出让金，土地局将要发土地证时，原国有企业负责人以党支部和工会的名义，向市医药集团打报告，要求缓发土地证，说土地是400多名职工的活命本钱，不能让金泰集团控制。市医药集团随即向嘉兴市政府打报告也要求缓发土地证，并附上党支部和工会的报告。一位副市长在医药集团的报告上批示：请土地局配合医药集团做好工作。另一位副市长打电话给土地局，指示缓发土地证。 4、2001年6月29日金泰药业公司副总经理兼工会主席在生产调度会上，传达了常务副市长三点指示：（1）副市长会告知土地局缓办我公司土地受让手续，如已办好，土地证缓发；（2）7月1日后，副市长会与金祥佐董事长联系，资金如不投入，则终止合同，进行清算；（3）请职工相信政府，会妥善安置生活的。 5、占10%股权的股东市医药集团在事先没有协商的情况下，向市中级法院起诉金泰药业公司，要求归还358万元（包括利息）的欠款，并采取了诉讼保全措施，到土地局查封了土地使用权和土地证。该358万元欠款是原国有企业向其上级市医药集团借的。 6、2001年7月16日，在全厂职工大会上，职工掀翻主席台，围攻殴打金泰集团委派的代总经理致伤，并控制会场，工会代表提出6点要求。6点要求包括尽快投资完成工厂整体搬迁、退休职工社会保障、全民所有制职工身份补偿等内容。 7、发生7月16日围攻事件后，金泰药业公司要求市政府出面协调解决，7月19日晚，常务副市长主持召开了由市药品监督局、金泰集团、市医药集团、金泰药业公司代表参加的协调会，常务副市长在会上明确否定了工会的“六点要求”，并作了四点指示：第一、代表市政府对代总经理被殴打表示歉意，对打人者要进行法律教育；第二、工会提出的六条要求是违规的，他们的做法也是违规的；第三、关于药证问题，由市药品监督局和金泰药业公司共同出面去省药品监督局办理，市政府副秘书长可以出面，如果有必要他可亲自出面；第四、关于土地问题，市政府可以协调解决。 8、2001年7月20日，金泰药业公司工会组织100多名职工围攻公司领导，要求答复工会的6点要求。双方僵持到第二天凌晨，最后，市政府副秘书长、市医药集团领导、金泰药业公司领导分别在工会提出的三点要求上签了字，围攻才告结束。 7月20日发生的事情，最终使金泰集团派来的管理人员离开了公司，从而失去了对金泰药业公司的控制，市医药集团和原国有企业负责人控制了公司，不久公司停产。接着，医药集团以小股东的名义，重新任命金泰药业公司的全资子公司的领导班子，一直在使用金泰药业公司的资产进行生产。 金泰药业公司根据省检察司法会计中心的审计报告，曾于 2001年9月向检察机关举报原嘉兴药业公司部分负责人的经济问题，该案有关材料已送交当地人民检察院受理，但至今也没有处理结果。 由于事态的严重性，引起了有关领导的关注，省长和副省长分别针对该事件作过批示，指示地方政府依法秉公处理此事。事情发生至今已经过了一年多时间，期间经过多次协商，仍没能根本解决问题，已经造成金泰药业公司巨大的损失，企业濒临破产的边缘。 三、各方面应该总结的经验教训 （一）民营企业温州金泰集团方面 1、对接管国有企业的复杂性认识不足。没有认真核实国有企业的资产和负债，后来发现原国有企业的净资产为零的评估结果是错误 的。没有计算的负资产447万元、欠增殖税和所得税164万元、呆坏帐300多万元，合计1000万元负债没有计算。成为企业沉重的负担，致使企业经营困难。 2、财务核查、合同签订和工商登记等重大事情处理中，没有熟悉国有企业的财务专家和法律专家的帮助。 3、缺乏管理现代制药企业的经验。用人不当，几任总经理未实现有效的管理。 4、与原企业负责人、职工缺乏沟通，虽然职工工资高于改制之前，职工对民营企业的领导并不认可。 5、缺乏与市医药集团、市政府的沟通。 （二）原国有嘉兴药业公司负责人及职工方面。 1、原国有企业的负责人，改制后成为公司的董事和副经理，在失去了原来的权力的情况下，怎样与外来投资者合作？在一定条件下，他们仍有实际控制权，不适当利用这种权威，表面上是为了职工利益，实际上损害了企业利益，影响了职工的切身利益。 2、作为公司董事、副总经理，以党支部、工会的名义要求缓发土地证，与东北某医药集团私下协商进行第二次招商，违反了公司法，给公司造成了损害，应当承担赔偿责任。 3、随着企业的改制，职工的身份也改变了，广大职工的思想观念没能跟着改变，这种观念已经不适应市场经济的发展。 （三）嘉兴市医药集团方面。 1、作为原国有企业的上级，进行招商不应仅仅看重投资者的钱。名义上以净资产为零转让国有企业，实际上将资不抵债的原国有企业交给新成立的金泰药业公司，市医药集团应该对资产不实承担赔偿责任。 2、作为10%的股东市医药集团，不应该仍以原国有企业上级的身份，在药品生产企业许可证、土地证等问题上干预公司的正常经营。 3、作为10%股东市医药集团和其委派的董事的行为违反公司法，损害了公司利益，应当承担赔偿责任。 （四）嘉兴市政府方面 1、两个副市长分别批示和打电话，指示土地局缓发土地证，是违法行政的行为。 2、常务副市长的三点指示，导致职工与民营企业的冲突加剧。给人们造成市政府、市医药集团、原国有嘉兴药业公司负责人共同对金泰集团施加压力的印象。常务副市长在没有与金泰集团沟通的情况下，缺乏全面调查而做的表态是不适当的。 3、仍然是这位常务副市长在7月19日的协调会上又作了完全支持金泰药业公司的四点指示，而市医药集团和原国有嘉兴药业公司负责人偏偏又不听他的，在7月20日反而发生了更加严重的事件。对此政府没有采取有效的措施。 4、没有贯彻省长和副省长的批示精神，没有从各个利益相关者的角度综合考虑，妥善处理冲突，金泰药业公司的问题至今悬而未决。 四、思考与借鉴 法律规定公司是股东的，但公司是不是相关利益者的?怎样对待职工、债权人、社区和客户这些相关利益者？大股东被驱逐，公司被利害相关人控制，谁是企业的主人？ 民营企业的发展和国有企业的改革，是当今突出的经济现象，两者的结合会越来越多。民营企业的地位已经被充分肯定，而且在市场经济建设中将发挥越来越重要的作用，国有企业的改革也势在必行，对这个故事的深入研究具有巨大的现实意义。公司法讲座 赵旭东 中国政法大学教授、博士生导师、公司法修改专家小组主要成员 2006年2月25日福建省高院的讲座内容 我国的公司法在去年年末修改通过，于今年1月1日起实施。今天有机会在这里和大家一起关注，学习、研读。司法审判机关与公司法有直接的联系，在公司法的立法过程中，法院也直接参与修改，新公司法与司法实践有着密切联系。 今天首先对法律的修改和颁布本身作简要介绍和评论。 公司法修改引起全国的关注，大家对怎么改、改多少有着各种各样的猜测和期待。因为公司法)1998年、2004年的两次修改基本是技术性、个别的、应对性的修改，而现在呈现在我们面前的新公司法，进行了大修大改，其修改幅度大、涉及条文多。从形式上看，新公司法改动的范围大，增加、删除、修改的条文总数涉及200多条，其中增加41条，删除46条，修改137条，没有改动的条文占公司法不到10。而公司法的大修大改更在于其质的、规则的突破和创新，也是这次公司法修改更深远的意义，是今天特别想跟大家交流的主题。 对于新公司法社会各界评价都很高，虽然对一些问题仍存在不同意见，但从总体上说，各方给予了新公司法很高的评价，大家从不同的角度都认为新公司法的修改是成功的、 可取的。我给了公司法的修改两句话的评价：这部法律是21 世纪最现代化、最先进的公司法。这部公司法可以引领世界各国公司法的潮流。 一、新修订的公司法的立法目标和价值取向问题。 新公司法有很多的突破和创新，而根本性的突破和创新是立法目标和价值取向的突破和创新。立法目标和价值取向不是理论上的命题，；而是面对立法过程中逐渐显现的问题，立法者通过思考作出选择的问题。从公司法修改启动以来，很多问题上存在争议，比如对公司最低注册资本的规定上，任何公司都要达到法定最低注册资本。有限责任公司最低注册资本分别要达到10万、30万、50万，而股份公司的注册资本要求达到1000万。对于这样的注册资本限制标准，很多人认为条件过于严格，希望通过这次的修改降低注册资本的门坎。但也有人认为旧公司法规定的注册资本标准并不高，因为如果说在上世纪80、90年代这样的标准执行起来还有些吃力的话，随着社会经济的发展这一标准现在来看并不为过。在公司注册资本问题上的这两种截然不同的意见，使立法者修改时面临着原规定的注册资本是否过高，要不要调整的问题。在对这些具体问题作出选择时，就必然面对一个更高层次的问题，即公司法的立法目标是什么，追求的价值是什么，立法中应如何取舍。又比如关于能否设立一人公司的问题。旧的公司法明确规定不承认一人公司，除了国家可以单独设立国有公司外，其他法人或自然人均不能设立一人公司。但目前 世界各国都在逐渐承认一人公司的存在，所以在这次公司法的修改中，很多人都认为应当引进承认一人公司的做法。在公司法修改前大家没有感受到关于一人公司设立的意见分歧，学术界大部分人都认为应该承认一人公司。但是立法工作一启动，才发现依然存在很多不同的意见，甚至这些意见表现得很尖锐。在公司法修改座谈会上，当讨论到是否应当承认一人公司时，有几位专家学者明确表示反对，他们认为一人公司在我国承认的条件并不成熟，因为我们国家目前的市场秩序已经很混乱，市场诚信度较低，如果承认一人公司会使我们已经混乱的市场秩序更加混乱。也有人认为一人公司只能允许一个法人设立，而不允许一个自然人单独设立。面对这些不同的意见，立法者应如何选择。这就要求我们必须思考公司法的立法目标和价值取向的问题，否则很多问题无法解决，分歧很难消除。 我国公司法的立法目标和价值取向有着认识上不断变化、深化的过程。上世纪八十年代，公司法是作为治乱的法来看待，很多条文是从公司清理整顿中应运而生的；在后来的发展中，公司法又被看作是行政管理的法，是行政主管部门对所辖公司进行行政管理的手段和工具；到上世纪末，大家又把公司法作为国企改革的法，很多领导是在国有企业的改制中认识公司法的。这些对公司法的认识中，过多地表现出的是行政色彩，是约束、限制、规范的立法倾向，因此在具体的法律规则上，就会有这样一套的规则，比如对股东出资方式的严格规定、投资行为上转投资的规定、在股份回购中限制性的规定、对一人公司设立的否定态度以及在公司设立程序中规定的严格的行政审批程序。修改后的公司法在立法目标发生了很大的变化，从规范、约束、限制转变为鼓励、推动、促进。新公司法的立法目标是鼓励投资创业，推动公司、企业的创业，促进劳动就业，促进市场经济的发展。在这样一个立法目标下，目前我国公司的数量不是太多，而是太少，所以应该鼓励设立更多的公司。因为有了公司的设立和发展，我国面临的劳动就业压力就可以得到缓解，公司的设立和劳动就业问题之间有着直接的关系。成立更多的公司可以给社会创造更多的就业机会，公司越是发展，劳动就业的问题就容易解决。在这样的一个立法目标下，公司法的很多制度和规则取得了重大的突破和创新，特别表现在公司的资本制度上，而资本制度是公司法的支柱之一，资本制度的改革是本次公司法改革的重要部分。 (二)关于公司法的强制性与任意性问题公司法的强制性与任意性问题是公司法立法指导思想上的问题，即公司法是否应当放松管制，尊重股东自治，需要对其强制性与任意性作出怎样的合理定性。 1、什么是公司法的强制性和任意性 通俗的说，法律的强制性就是指对法律规定必须严格执行，不得违反、改变、变通；法律的任意性则是指当事人可以在法律规定以外另作规定或约定，只有在当事人没有规定和约定的情况下，才适用法律的规定。在法律理论上有任意法和强行法的划分，而最典型的任意法莫过于合同法，其中很多条文都写明当事人另有约定的除外，而合同就是当事人之间的法律，在当事人之间具有相当于法律的效力。公司法也存在强制性和任意性的定性和划分的问题。 2、强制性和任意性问题到底是理论性还是实践性问题强制性和任意性问题看起来是学者们关心的理论性问题，但实际上是现实性很强的问题，有着重要的实践意义，与司法实践有着直接的关联。例如，股东会是否有权否决董事会的决议问题。 一般人认为，股东会可以否决董事会决议的。因为根据公司法对公司权力机构的规定，公司设有董事会、股东会、监事会、经理，股东会在公司中是最高权力机构，其下设董事会、监事会，而董事会下设有经理，董事会成员的选任是由股东会决定的，所以股东会当然有权否决董事会的决议。但是从另一个方面看，如果股东会能够随意否决董事会的决议，那么也就是说股东会可以集中公司所有的管理权，其他机构也就成了摆设，这样公司不同的机构执掌不同的权力，相互制约的现代法人治理结构和机制就无法实现。这还涉及到一个更高层次的问题，即公司法的强制性和任意性问题，公司法对董事会职权的规定是强制性的还是任意性的。如果这一规定是强制性的，董事会作出的决议就是最终的，不能替代的，否则就是剥夺了董事会的法定职权；如果这一规定是任意性的，作为最高权力机构的股东大会当然可以改变董事会的决议。第二个例子是，公司能否修改章程，把法律规定给股东会的权力下放给董事会，其目的是提高公司的管理效率，这样的章程是否有效。当然也有的公司想把法律规定给董事会的权力上升到股东会。这同样是法律关于股东会、董事会职权的规定是否为强制性。如果关于股东会、董事会职权的规定是强制性的，那么公司章程就不能作出那样的修改；如果是任意性的，那么公司章程怎么约定就怎么办理。还有一个案例是，一个有限公司股东股权转让纠纷案，该股东将股权转让给公司股东以外的第三人，并与其签订合同，支付了价款。这时公司其他股东主张该转让无效。因为公司章程规定，公司股权只能在股东内部转让，不得转让给股东外的第三人。但是转让股权方认为该转让有效，因为按照公司法规定，有限公司的股权可以内部转让，也可以外部转让，对外转让时只要征得全体股东的半数同意，且不侵犯其他股东的优先购买权即可。该转让虽然违反了公司章程，但是公司章程对股权转让的规定首先违反了公司法，剥夺了股东对外转让股权的权利，该章程无效，而转让有效。我认为，这个争议实际上涉及公司法的根本问题，即法律的强制性和任意性问题。如果公司法关于股权转让的条款是强制性的，那么股东对外转让的权利是不可改变的，公司的章程改变了这一权利，应属无效；如果该规定是任意性的，公司章程当然可以作任意改变，那么该转让违反公司章程，是无效的。从这几个例子中我们可以感觉到强制性和任意性问题有很强的理论性，但也具有重要的现实意义。 3、公司法是强制性，还是任意性，应如何定性公司法必须具有一定的任意性，公司法也必须具有强制性。公司法必须具有一定的任意性，根本在于公司法属于私法的范畴，调整的是私人间的关系，体现私人意志，并最终实现私人利益的法。公司是当事人投资的工具，体现投资者意志并最终获取最大投资收益的工具。公司法没有理由排斥当事人根据意思自治原则作出的决定，因为只有当事人自己最了解自身的需求和利益，这就是公司法的合同理论。公司法就是一个特殊的合同，一个立法机关为所有的公司所提供的标准的格式合同。它的作用是省去当事人为公司的设立所进行的一一谈判，当事人当然可以在合同文本上增加或变更条款。公司法也必须具有强制性，因为公司体现的不仅是公司内部人员的利益，它还涉及到公司以外的第三人的利益，如公司未来的债权人、公司交易的当事人，它会直接影响社会交易的安全性和社会经济秩序的稳定性。公司当事人在追求自身利益最大化时，很可能造成第三人利益的损害，所以公司外部利益的保护必须靠法律规范来进行。如此看来，公司法既有强制性又有任意性，它们有机结合，合理安排。在公司法中，强制性条款居多，但是任意性规范在其中超着不可忽视的作用。 4，对公司法理论和实践的检讨 通过对公司法定性的分析，我国原公司法在理论和实践中的强制性过度，而任意性不平衡甚至缺失。在实践中，我们都将公司法作为强制法来认识和对待，当事人在公司行为中都严格按公司法的规则进行，如果行为与公司法相违背，都被视为违法行为，而被主张无效。但是这样的无效认定，违背了当事人意思表示自治原则，助长了当事人不诚信的商业目的，产生了公司章程无用的普遍现象。根据公司法的原理，公司章程应当是公司最重要的法律文件，是公司活动的主要依据。但是现实中，章程常常成为是公司成立后，公司所有文件中最没有用的，公司章程条款大多是照搬法律条文，没有根据自身实际制定出有自己公司的特点章程。更有甚者，工商管理部门在公司注册审查时要求当事人完全按照一定的范本制定公司章程。所以当出现问题发生诉讼时，公司章程往往不能作为解决矛盾的依据。最根本的原因是公司法的强制性过度，任意性不足，旧的公司法没有给当事人留有过多的自治空间。这样的情况现在看来是不合理的，公司法应当有一定的任意性。 5、新公司法的突破与创新 新公司法的修改充分认识到法律强制性与任意性问题的重要性，所以在公司法的修改过程中一个重要转变就是，弱化强制性，强化任意性，对强制性和任意性规范作了重新调整。这种调整表现在条款上就是增加了许多任意性条款，把原来强制性条款变成任意性条款。最突出的表现和表达方式，就是在条款中加入“但公司章程另有规定或当事人另有约定的除外”内容，另外一种表达方式就是将条文中“必须”、“应当”、“应该”的字眼变成“可以”，使该条款变成任意性条款。这是立法技术上的问题。例如新公司法第45条第二款关于公司董事会成员的规定，对职工代表能否进入董事会对于一般的公司来说是任意性的；第76条关于股权继承问题的规定，将股权继承的规定变成任意性条款，股权能否继承是有争议的，有人认为股权是公民重要的资产，尤其是在家庭性公司中更是如此，所以股权是可以继承。也有人认为，股权不能当然继承，因为有限公司具有很强的连锁性，不仅是资本的，更重要的是人身的连锁，股东可以与被继承人合作，但不一定可以和他的继承人合作，即所谓公司的人合性。在有限公司中存在股东知情权、人合性、股权转让等问题，股权能否继承，由公司自己定，法律不强制，一般情况下可以继承，但是公司章程另有规定的除外。任意性条款的第二个例子是，公司法第35条关于股东的分配问题的规定，股东分红或认股新的资本时，一般按股东的出资比例进行，但是另有约定的除外。分到的也可以自由处分。第三个任意条款就是股权转让，公司法第72条，第一款规定股东之间可以相互转让股权，第二款规定如果向股东以外的人转让股权应经过半数股东同意，股东具有优先购买权，第三款规定如何行使优先购买权。这样的规定对股权转让设置了很多障碍。为了让股权转让更为自由、简单，新公司法出于尊重股东权利，将此变成任意性条款，在原来三款规定的基础上，规定了公司章程另有规定的从其规定。 (三)关于股东知情权的保护问题 关于股东知情权的保护问题也是这次公司法修改中变化较大的问题，是股东权益保护的重要问题。知情权简单地说是指股东了解公司情况、获取公司信息的权利。实践中股东知情权的争议是否能通过诉讼解决，当事人要求查阅公司文件、公司帐目的权利有的人认为无所谓，也许股东们更看重的是分配权，或者是公司经营中的选举权、表决权。然而股东的知情权是前提性、基础性的权利，否则股东无法行使自己的分配权和选举权、罢免权。股东的知情权在旧的公司法中规定得比较简单，仅规定了股东有查阅股东会会议记录和财务报告的权利。新公司法扩大了股东知情权的范围，第34条规定，不仅扩了股东查阅权的范围，还规定了复制权。新公司法规定股东知情权的另一重要变化是增加了股东的一个重要权利，即查阅公司财务会计帐簿的权利。有人担心查帐权的行使会影响公司的正常经营，会不会有股东动不动就查阅公司帐目，无理取闹、无中生有。也有人担心查帐权会泄露公司的商业机密。新公司法第34条第二款，明确了股东的查帐权，并规定了解决查帐权产生的副作用的方法，即规定查帐权的行使是有条件。而如何判断查帐理由是否合理，目的是否正当，新公司法第34条规定，公司拒绝查阅，股东可以要求人民法院提出请求，明确了股东知情权的诉讼权利。新公司法对知情权的规定兼顾了股东权益的保护和公司经营的正常秩序。但是公司知情权诉讼如果按照普通程序进行，会产生诉讼时间过长的问题。根据公司法的规定，股东知情权的可诉性大大增强，另一方面司法行政机关将面临如何应对知情权的诉讼增多的情况，如何更有效率地解决知情权的诉讼，如何判定股东查帐的范围。 (四)公司担保与关联股东表决权的限制 公司的担保在原公司法中就是一个有争议的问题，原公司法第60条在规定公司董事、经理义务时，对公司董事、经理作出的担保进行了规定。一种观点认为这一规定是公司董事、经理个人行为的限制，另一种观点认为这一规定不仅是对公司董事、经理个人行为的限制，同时是对公司对外担保能力和资格的限制。多数人认为公司不能为大股东担保，证监会也有上市公司不得为股东担保的规定。在最高法院对担保法的解释中规定，公司为股东、董事的担保无效，最高法院的案例中也有对公司对外担保能力和资格的限制。很多人认为应该承认公司对外担保的能力，公司法的修改希望将这一方面进一步明确，因此新公司法第16条对此作出规定，表明公司法承认公司对外担保的能力，对担保对象也没有作任何限制，只是规定对外担保必须经董事会、股东会、股东大会决定，即必须是集体决策的结果，而不是管理人员擅自、私自的行为，另外规定公司的担保不得超过一定限额，公司章程可以对担保的限额作出进一步限制。第16条第2款进一步规定，为实际控制人或股东担保必须经股东会、股东大会决定，即公司可以为股东或实际控制人提供担保，只不过要经过更高的法律程序，即必须经股东会、股东大会决定。这会产生一个问题，当一个公司为股东担保时，即使有股东大会的决议，也不过是大股东的决定，而担保对象即为大股东时会出现大股东利用担保关系取得公司利益，转移公司财产，陷公司于危机之中的情况。新的公司法第16条第3款规定，前款规定的股东或实际控制人不得参加表决，将表决事项交由无利害关系的其他股东决定，规定了大股东回避表决，保证了中小股东的利益。新公司法第16条的规定是立法过程中利益权衡的结果。 因为有人提出在国家作为大股东的国有企业，意味着行使表决时国有企业管理机关要回避表决，有可能损害国家利益。但是如果不限制被担保者的表决权会产生更严重的问题。很多人都很关注新公司法第16条，因为有了这条规定后，出现在公司对外提供担保时，作为债权人即担保权人是否需要公司出具关于担保的董事会、股东会的决议，公司没有通过董事会、股东会的决定作出的越权担保是否有效，担保权人是否有义务审查董事会、股东会决议，如果公司越权担保，作为善意第三人是否不要承担责任。我认为，在新公司法中明文规定，公司对外担保必须经过董事会、股东会决议，所以作为担保权人没有理由不应当知道董事会、股东会是否作出决议，即应当产生第三人的注意、审查义务，否则不能作为善意第三人，负有一定过错。当然第三人的审查义务是一种形式的审查，尽到法律上应当尽到的义务，不能要求第三人对决议的真实性作出判断。最高法院要对这些问题作出司法解释，在实践中解决这些问题。 (五)新公司法中关于法定代表人制度的问题 中国的法定代表人制度是极富特色的，一是唯一性，二是法定性，公司的法定代表人由法律规定。这种法定代表人制度引起很多讨论，很多人认为我国的法定代表人制度的规定太机械，公司的法定代表人应由公司自己决定而不是法律规定。有人提出法定代表人可以是一人，也可以多人。但是讨论这一问题时，认为多个法定代表人会产生风险的失控，董事之间产牛冲突时，法定代表人的行为如果都要由公司承担，法律风险会完全失控，慎重起见，仍然规定公司的法定代表人仍然只能有一个，所以法定代表人的唯一性没有突破。但是对法定代表人的法定性有了一定的突破，改变旧公司法规定法定代表人只能由董事长担任，改为规定法定代表人可以由董事长、执行董事或经理担任，使了法定代表人制度有了一定的弹性和灵活性，适应不同公司的需要。 法定代表人的确定和变动的效力问题。新公司法第13条规定，法定代表人由董事长、执行董事或经理担任，并依法登记，变更法定代表人应办理变更登记。这就说明，无论是法定代表人的产生还是变更都需要登记。如果没有登记，法律后果是什么?在实践中会出现公司内部董事会、股东会通过决定免去法定代表人，但因各种原因无法进行变更登记，那么这样的变更是否有效？有这样两个案例，一个是某公司有一个大股东三个小股东，经营几年后， 由于股东间产生严重的矛盾，大股东免去中小股东任用的人员，并不允许中小股东了解公司经营情况，不让中小股东查帐。于是三个中