行政刑法的法律概念探究.docVIP

精品论文，值得推荐行政刑法的法律概念探究本文作者：邱新 工作单位：中山大学自从行政刑法这一概念和理论产生以来,行政刑法的法律性质一直就是理论界争论的焦点。从1902年郭特希密特出版了人类历史上第一部行政刑法专著起算,关于行政刑法的法律性质已经是一个争论百年的古老的话题了,但其争论始终集中在行政刑法在性质上是属于行政法还是属于刑法的范畴,抑或是两者兼而有之。一、行政刑法性质的争论百年古老的话题关于行政刑法的法律性质的讨论,理论界主要形成了三种学说,即行政法说、刑事法说和双重性质说。(一)行政法说该学说认为,行政刑法是属于行政法的性质。最早提出行政法学说的是被学界誉为“行政刑法之父”的德国学者郭特希密特,他认为,称行政刑法是根据其外形观察所得,从本质上来看,行政刑法属于行政法的领域I。其理论的出发点在于法与行政的对立,法的目的在于保护人的意思支配范围,行政的目的则在于增进公共福利。违反法的行为是刑事犯,是直接对法益的破坏,也即是同时包含着违反实质要素(法益侵害)和形式要素(违法性);而违反行政的行为是行政犯,其仅仅是对形式要素的违反。因此,刑事犯与行政犯两者存在着本质上的差别。基于这种“质的差异”理论,郭氏认为应该将行政犯从刑法典中独立出来,由专门的法典加以规定,此即行政刑法。由于郭氏认为法与行政目的存在着本质上的不同,从而导出了行政刑法属于行政法的结论。在我国也有学者主张行政刑法归属于行政法的观点。如有学者认为,“行政刑法其实是指国家为维护社会秩序,保证国家行政管理职能的实现而制订的有关行政惩戒的行政法律规范的总称。行政刑法属于行政法的范畴。”I2j支撑这一结论的理由主要有以下几个方面:第一,行政刑法调整的是国家行政管理活动过程中因违反行政管理法规的行为而引起的各种社会关系,它主要针对那些较为严重的行政违法行为,即行政上的“犯罪行为”,而不是刑法意义上的犯罪行为。第二,行政刑法的法律渊源一般都是行政法规范,或分散在行政法律体系的各个分支部门,或集中体现在行政刑法典中。第三,行政刑法所规定的制裁(也即所谓的行政刑罚)是行政机关在其法定职权范围内做出的行政处罚与行政处分,这与刑法所规定的刑罚是有本质区别的。第四,行政刑法的执法机构为行政机关而非司法机关,且其宗旨是为国家行政权力的行使提供强有力的法律保障,保证国家行政管理活动的正常进行,实现行政管理的职能和目标l2。(二)刑事法说该学说认为,行政刑法应当属于刑事法。如日本学者福田平认为:“行政刑法与固有刑法的指导原理相同。由于刑法的诸原则大多在行政刑法中是妥当的,故行政刑法并非只是与固有刑法的形式相同,而是形成统一的刑法的一个部门。当然,不可否认,在行政刑法中,固有刑法的一般原则被修正以适应行政刑法的特殊性,但这种特殊性并不否认作为其基行政法学研究。性格的刑法性格。因此,应认为行政刑法是作为刑法特殊部门属于刑法。而且,基于这样的理解,能够对有关国家刑罚权的法律体系作统一的理解。”131我国也有学者认为,“我国行政刑法应属于刑法的范畴”【4,其理由是:第一,从形式上说,刑法有广义和狭义之分,广义的刑法是指一切规定犯罪与刑事责任的法律规范的总和,除刑法典外还包括单行刑法和附属刑法等。狭义的刑法只是系统规定犯罪与刑事责任的法律,即仅指刑法典。我国的行政刑法规范是分散在刑法典、单行刑法和附属刑法之中的,这些显然属于广义刑法的范畴。第二,从程序上讲,行政刑法适用的程序是刑事诉讼程序而非行政诉讼程序。第三,从实质上说,行政刑法受刑法原理的支配而非行政法原理的支配l1。(三)双重性质说该学说为近年来我国一些学者所倡导,该学说认为,行政刑法兼具行政法和刑事法的性质。其推定的切人点是认为行政犯罪是指违反行政法规范,情节严重时又触犯国家刑律的行为。在法律性质上,这种行为具有违反行政法和违反刑事法的双重属性,换言之,构成行政犯罪的前提是必须违反行政法,但违反行政法并不必然构成行政犯罪,而是要达到一定的严重程度而触犯了刑事法时,才构成行政犯罪。因此,这种双重性决定了在法律责任和法律渊源、执行机构、适用程序和指导原理上也具有行政法和刑事法的双重属性,即既要追究行政犯罪行为的刑事责任,又要追究其行政责任;对刑事责任要由司法机关依据刑事诉讼程序法予以追究,对行政犯罪所引起的行政责任则要由行政机关依据行政程序予以裁决;那么,行政刑法必然要受到行政法原理和刑法原理的双重支配。从而可以得出行政刑法具有行政法和刑事法的双重性质tsll61。二、行政刑法性质争论的实质对行政犯罪内酒的界定不同为何对行政刑法的法律性质的认识会在我国学界产生如此巨大的差异呢?这种差异的存在,使我们更有必要对这个问题做更深人的分析。三种学说的观点给人各说各话的感觉,究其争论的实质内容,笔者认为是对行政犯罪内涵认识不同。行政刑法是行政刑法规范的总称,而行政犯罪和行政刑罚共同构成了行政刑法的基本内容。因此,要探求行政刑法的法律性质,首先要明确行政刑法规范所包含的对象,即何为行政犯罪的问题。然而,这三种不同的学说对行政犯罪的内涵却有着各自的理解,对行政刑法的法律性质的认识产生分歧也就在所难免了。(一)行政法说中的“行政犯罪”持行政法说的学者对行政刑法概念的界定大都采用如下表述:“行政刑法其实是指国家为维护社会秩序,保证国家行政管理职能的实现而制订的有关行政惩戒的行政法律规范的总称。”阴“所谓行政刑法,是指国家为了维护正常的行政管理秩序,对严重行政违法行为(即行政犯罪)及其法律责任(即行政刑罚)作出规定的行政法律规范的总称。”,等等。从这些表述中我们可以看出,作为行政刑法调整对象的行政犯罪,在行政法说中有一个共同的特点,那便是仅伍口寸行政法的违反而不涉及到违反国家刑律的问题。换言之,行政犯罪在行政法说中是指那些“严重的违法行为”。有学者认为其范围仅仅包括受劳动教养的行为、受治安管理处罚的行为及刑法中轻微犯罪行为l8。因此,有学者认为,“行政犯罪虽有犯罪的称谓,却并无犯罪的实质,犯罪之谓乃是从刑法中借来的,不过是为了突出其行政违法的严重性而采取的一种文字表述技巧而已。在本质上,行政犯罪仍是一种行政违法行为,受行政法的调整。”(二)刑事法说中的“行政犯罪”持刑事法说的学者认为,“行政刑法就是国家为了维护正常的行政管理活动,实现行政管理目的,规定行政犯罪及其刑事责任的法律规范的总称。”t1这里的“行政犯罪”是刑法意义上犯罪的一种类型,即“违反行政法规,严重危害正常的行政管理活动,依照法律应当承担刑事责任的行为。”41之所以称这种犯罪类型为行政犯罪,是因为它是以违反行政法规为前提,但由于其程度严重到触犯国家刑律而上升为一种犯罪行为,因此凡是以违反行政法规为前提的犯罪行为,都可以称之为行政犯罪。正是因为这种行政犯罪是刑事犯罪中的一种类型,其行为所应该承担的责任理所当然是刑事责任,因此这种行政犯罪属于刑事法的范畴,行政刑法的法律性质理应属。(三)双重性质说中的“行政犯罪”持双重性质说的学者认为,“行政刑法实际兼容了行政法和刑法的双重性质,是一种特殊的具有双重性的法律体系,也正是在这个意义上,行政刑法才有行政与刑法之名,而既非单纯地属于行政法的性质,亦非单纯地属于刑法的范畴。”I6之所以该学说会认为行政刑法兼具行政法和刑法的双重性质,也是因为对行政犯罪的内涵有着不同的理解。他们认为行政犯罪具有双重的违法性,即这种违法的行为具有两个层次,首先必须是违反行政法,但仅仅违反行政法的行为不直接构成行政犯罪,只有在违反行政法的同时又符合刑法的构成要件,才可能构成行政犯罪。因此,对于这样一种行为,既要追究其行政法律责任,又要追究其刑事法律责任。对于其所应承担的行政法律贵任,根据我国法律的有关规定,必须由行政机关依据行政程序予以裁决,而对于其所应承当的刑事责任,在我国只能由司法机关依据(刑事诉讼法的规定予以追究。行政犯罪的这种特点,决定了其法律贵任、法律渊源、执行机构和适用程序也都具有双重属性,所以行政刑法实际上兼容了行政法和刑法的双重性质。从双重性质说的观点,我们同样可以梳理出两对关系:第一,双重性质说中行政犯罪和行政违法的关系(如图5所示)。圈6双盆性质说结论逻辑推理圈从以上的分析我们可以知道,作为行政刑法的研究对象的行政犯罪这一概念,在这三种学说中分别具有不相同的内涵。认为行政刑法的法律性质属于行政法的学者,他们所理解的行政犯罪在实质上乃是一种严重的行政违法,是行政法意义上的犯罪;认为行政刑法从属于刑事法范畴的学者,他们坚持行政犯罪也是犯罪,犯罪必然触及国家刑律,因此行政犯罪在他们看来与环境刑法、经济刑法等相似,仅仅是众多犯罪类型中的一种;而双重性质说认为简单地将行政刑法的性质归为行政法或刑事法都是片面的,因为行政犯罪是一种既违反行政法,又违反刑事法的行为,行政犯罪具有双重违法性。可以说,对行政刑法的性质的不同认识,归根到底是因对行政犯罪内涵的认识不同所致,各说各话也就不足为奇了。那么,在界定“行政犯罪”这一概念时为何会产生如此之大的分歧呢?我们有必要对其原因进行探讨,才能更加科学地界定“行政犯罪”的内涵;而只有统一行政犯罪的内涵,才有可能正确判断行政刑法的法律性质及其学科的属性。三、行政刑法性质的再讨论要对行政刑法的性质给以科学的定位,必须首先解决作为行政刑法界域的行政犯罪的内涵界定问题。关于行政犯罪内涵的界定,在笔者所搜集到的资料中,几乎都是直接给出其所认为的行政犯罪的定义和应该包括的范围。笔者认为,对于存在分歧的问题,应该先阐释行政犯罪内涵界定的来由,而不应该直接给出定义并以自己所认为的行政犯罪的内涵来作为论证行政刑法性质的逻辑起点或论据。行政犯罪的概念最早源于自然犯和法定犯的概念191,由意大利法学家加罗法洛对自然犯和法定犯这两个概念予以系统化。后来的理论认为自然犯亦可以称之为刑事犯,法定犯亦可称之为行政犯¹,并由德国学者郭特希密特最早从行政刑法的角度提出“行政犯罪”的概念,并从“行政”和“法”的目的不同得出行政刑法属于行政法的结论。行政法说对行政犯罪的理解,很大程度上受到德国等欧陆国家理论的影响,认为行政犯罪就是指破坏行政管理秩序情节严重,但尚未构成犯罪,而依照行政刑法规范应受到行政刑罚制裁的行政违法行为71。笔者认为,这种界定忽略了我国和德国等欧陆国家在法律文化和法律体系上的差异。在德国的刑法里,犯罪的概念基本上是建立在“犯罪即罪恶”、“犯罪是反社会行为”这样的定性分析的观点上面,一般没有定量因素。一般的行政违法行为和应受到刑事处罚的严重的行政违法行为都属于行政犯罪的范畴,“数量大小和情节轻重一般都不作为犯罪构成要件”lO1。所以,德国的行政犯罪的概念实际上横跨了我国行政法领域中的行政违法行为和刑事法领域中的因违法程度严重而构成犯罪的刑事犯罪行为。而持行政法说的学者却忽略了我国刑法中“量的因素”。在我国刑法中,行政违法的严重性只有达到一定程度并符合犯罪构成要件的时候,行政违法的性质才转化为犯罪,量的不同导致了两种性质截然不同的行为。因此,只要行为的性质尚未达到刑法规定为犯罪的程度,再严重的行政违法行为,在定性上仍与一般的行政违法行为无异。而行政法说恰恰认为行政犯罪就是严重的行政违法,其理解显然具有局限性。其次,在我国的法律观念中,一直严格地区分犯罪和违法这两种不同性质的行为,一提及“犯罪”一词,人们普遍会联想到刑罚,而刑罚在我国只能由司法机关予以执行。老百姓也普遍认为犯罪是“天打五雷轰”的事情。而按照行政法说的观点,行政犯罪是严重的违法行为,是由行政机关在法定职权范围内做出的行政处罚与行政处分。这显然与我国一贯的法律概念的界定以及老百姓朴索的法律观念不相吻合。再次,如果行政犯罪是严重的行政违法行为,那么其与一般的违法行为有无质的区别?如何区别行政机关的行政处罚行为和行政刑罚?这些都不无疑问。如果将行政违法区分为一般的行政违法和严重的行政违法,而将严重的行政违法称之为行政犯罪,那么行政犯罪在性质上仍然是一种行政违法行为,根本就无须引人行政犯罪这一概念。综上,笔者认为行政法说对行政犯罪的界定是不科学的。盲目地引人行政犯罪的概念,但却忽略了我国本土的法律观念和法律体系,以这种内涵的行政犯罪为出发点来探讨行政刑法的性质,必然会使我国现有的法律体系陷人混乱。双重性质说认为行政犯罪是违反行政法规范、情节严重同时又触犯国家刑律的行为。它将“行政犯罪”的落脚点放在触犯国家刑律上,这显然比行政法说向前迈进了一大步。既然是触犯国家刑律,在我国的法律行为的定性上就应该被定性为犯罪行为,行政犯罪的外延就不应该包括行政违法,那么行政刑法的行政法的属性又从何而来?其次,双重性质说认为,对于行政犯罪不应该仅仅追究其刑事责任,也应该追究其行政责任。比如中华人民共和国食品卫生法第39条规定:“违反本法规定,生产经营不符合卫生标准的食品,造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患,对人体健康造成严重危害的,或者在生产经营的食品中掺人有毒、有害的非食品原料的,依法追究刑事责任。有本条所列行为之一的,吊销卫生许可证。”其中除了追究刑事责任外,“吊销卫生许可证”就是典型的行政责任的承担方式,据此便可认为行政刑法具有双重性质。简而言之,双重性质说来源于这样一种推理,即行政犯罪需要同时承担行政责任和刑事责任,因此具有双重性质6。笔者认为,这种逻辑推理是有问题的。一个行为所引起的法律责任形式能够决定该行为的性质?笔者认为不然。一个行政犯罪行为除了可能同时承担刑事责任和行政责任之外,还有可能需要承担相应的民事责任。如果按照双重性质说逻辑推理,此时的行政犯罪应同时具备刑事违法性、行政违法性和民事违法性,此时是否可以导出行政犯罪应该具有三重性质?而且我们也应该看到,在对刑事犯的处罚中,往往也追究行为人的行政法律责任,例如开除公职、限制从业范围等等,但我们并不认为以刑事犯为处罚对象的普通刑法也具有行政法的性质。其实,刑法在我国起着补充法和保障法的作用,当其他部门法的作用无法发挥的时候,就必须启动刑法来保障其他部门法目的的实现。正如有学者指出的,“刑法是对不服从第一次规范(民法规范、行政法规范等)所保护的利益进行强有力的第二次保护的规范。”ltt1从这个意义上讲,任何一种犯罪行为都具有双重违法性,除刑事违法性外,还有可能具有行政违法性或民事违法性,而不仅仅是行政违法性一种。采刑事法说的学者对行政犯罪的内涵给予明确定义的,目前国内仅有两位:一位是黄河博士,他认为行政犯罪是“指违反行政法规,危害正常的行政管理秩序,依照行政刑法应当承担刑事责任的行为。”“21另一位是傅延威先生,他将行政犯罪界定为“违反国家行政管理法律法规,造成严重社会危害,依法应当追究刑事责任的行为。”l31笔者倾向于这种定义。首先,这种定义明确了行政犯罪是一种犯罪,这符合我国法律语言的表达习惯,也符合我国法律体系上对行为性质的划分。而且我国的法律观念和现实立法均认为,犯罪是完全属于刑法的范畴,这种观念与国外将犯罪划分为刑事犯和行政犯或重罪和轻罪的理念是截然不同的,如果采用“犯罪”的表述,又完全照搬国外行政犯罪的内涵,必然会造成理解上的障碍和冲突。有的学者也看到了这一点,认为“一方面不将行政犯罪视为一种犯罪,不太符合我国刑事法和行政法的理念以及现实的法律规定;另一方面不利于对这种行为的否定性评价,甚至混淆与一般违法行为的界限,不利于行为性质的划分和法律性质的划分。”【4】其次,刑事说的界定比较恰当地反映了行政犯罪的特点,它是一种违反“行政法规”的行为,而不仅仅是违反“行政法规范”&