《互联网信息服务管理规定》详细解读.docx

互联网信息服务管理规定对企业的影响及对策黄春林 汇业律师事务所 律师2011年7月30日，社会各界期待已久的互联网信息服务管理规定（以下简称管理规定）终于发布征求意见稿。管理规定的发布标志着我国互联网信息服务行为规范终于有法可依。本文主要从管理规定与国务院2000年发布的互联网信息服务管理办法（以下简称管理办法）比较中，详细解读管理规定的主要内容，以及对信息服务企业的影响和相应的应对策略。一、管理规定与管理办法的关系（一）法律位阶关系根据我国立法法相关规定，管理办法于2000年9月20日由国务院第31次常务会议通过，由时任国务院总理朱镕基签署发布，属于行政法规；而管理规定由工信部发布，属于部门规章。此外，根据管理规定第1条规定，管理规定是根据电信条例和管理办法制定的，所以，管理规定的立法授权来源于管理办法的法律、法规。所以，管理办法是管理规定的上位法，法律位阶上高于管理规定。（二）调整内容方面管理办法主要调整的是互联网信息服务市场准入资质问题，即主要调整的监管机构与市场主体的法律关系；而管理规定主要调整的是互联网信息服务行为的规范性，即主要调整的是市场主体之间的法律关系，包括信息服务提供者之间、信息服务提供者与消费者之间的法律关系。综上，尽管两部法律名称上非常相近，但是在法律位阶和调整内容方面均存在较大差异。二、管理规定的主要内容（一）规范的内容从互联网信息服务扩大到了服务及服务相关的产品根据管理规定第2条的规定，“在中华人民共和国境内提供互联网信息服务及与服务相关的产品，应当遵守本规定。”本次新发布的管理规定将“与服务相关的产品”也纳入其中，立法更加科学，保护更为彻底。这里的“与服务相关的产品”，例如为了提供信息服务而必须在用户端安装的软件或程序。（二）确立了“自愿、平等、公平、诚实信用”原则在互联网信息服务领域的适用本次新出台的管理规定首次在法律文件中提出了互联网信息服务提供者应当遵守的基本原则，即自愿、平等、公平、诚实信用的原则，更为重要的是，这些原则在之后的条款中得到了具体的体现，具有较强的可执行性。首先，所谓自愿原则，主要指信息服务提供者向用户提供信息服务，应当遵循用户的资源原则，例如管理规定第9条规定，信息服务提供者在用户终端安装、运行软件的，必须事先征得用户同意，且必须是“用户主动选择同意”；第14条规定，用户对上载的信息享有自由的使用、修改和删除的权利；等等。此外，信息服务提供者之间的合作亦应当遵循自愿原则。其次，平等、公平原则，意在强调互联网信息服务提供者之间应当建立有序的、公平的市场竞争环境，例如管理规定第5条规定，信息服务提供者不能捏造、散布虚假信息损害其他信息服务提供者的利益；不得实施恶意不兼容行为；等等。最后，诚实信用原则，虽为民事法律关系应当遵守的基本原则，但是在互联网领域尤为重要。例如管理规定第8条规定，信息服务提供者不得以欺诈、误导等方式向用户提供服务；提供的服务应当与宣传和承诺的要求为准；等等。应当说，在当前互联网信息经济日新月异，我国互联网立法相对滞后的背景下，工信部出台新规中明确提出了上述基本原则，符合现实需要，对于处理后续互联网争议案件具有重要的现实意义。（三）明确规定了互联网信息服务提供者之间竞争关系互联网领域的恶性、野蛮生长，很大程度上造就了互联网信息服务企业之间的恶性竞争；伴随着互联网行业的发展，互联网企业之间围绕着竞争关系爆发的“口水战”一刻也未停息，难怪有人说，一部中国互联网史，就是一部充斥着谩骂与互贬的历史，或许是他们利用互联网作为对战平台更加得心应手。从早年的QQ与掌上灵通不正当竞争案，到后来计算机安全软件行业的群殴，再到堪称巅峰之作的“3Q大战”，无不将互联网领域的恶性竞争表现的淋漓尽致。正是在这样的背景下，管理规定的出台才显得异常紧迫。管理规定征求意见稿第5条列举了互联网信息服务提供者3类（立法文件列举了5类，本文从逻辑上归结为3类）常见的不正当竞争行为，具体为：（1）诽谤、诋毁行为：捏造、散布虚假事实损害其他互联网信息服务提供者合法权益，或者诋毁其他互联网信息服务提供者提供的服务或者相关产品。此类行为在计算机杀毒软件行业颇为频繁，公开网络资料显示，360、瑞星、金山之间均发生过不同程度的相互诋毁行为，并引起了不同程度舆论关注。不管是炒作也好，打压竞争对手也罢，至此，该等行为有法可依。（2）恶意不兼容行为：恶意对其他互联网信息服务提供者提供的服务或者相关产品实施不兼容。有媒体评论，该条是针对闹得沸沸扬扬的3Q大战同类行为专门定制的条款，从某种程度上说，3Q大战的“功绩”在于把立法的必要性推到了前所未有的高度，因为，面对这样的严重侵害用户合法权益的行为，工信部能做的只能是调停，无苛责或处罚的依据。理解这一条，关键在于如何判断、举证“恶意”。根据我们的经验，通常判断“恶意”的标准即为：作为的必要性和不作为的经济性，下文将详细介绍。值得注意的是，工信部发布的管理规定征求意见稿中，另行列举了一项“因正当理由与其他互联网信息服务提供者的服务或者相关产品不兼容的，未主动向用户进行客观提示，或者欺骗、误导、强迫用户做出不使用其他互联网信息服务提供者的服务或者相关产品的选择。”我们认为，这恰恰是证明“恶意不兼容”的表现形式，不能单独作为互联网信息服务提供者之间不正当竞争的一项。（3）干扰行为：干扰或者影响用户终端上其他互联网信息服务提供者提供的服务或者相关产品的运行，或者修改其他互联网信息服务提供者提供的服务或者相关产品参数。“桌面已经不再属于用户，已经沦为互联网企业的驯兽场。”这是对互联网服务提供者利用用户终端恶性竞争的最好写照。这里有两个行为，首先“修改”很好理解，也很好举证，因为根据计算机软件保护条例规定，计算机软件的修改权归著作权人享有，其他任何第三方无权修改；其次，如何理解“干扰”，例如，有些程序占用资源较大（例如磁盘碎片整理、视频处理程序），会提示用户关闭其他正在运行的程序，这个算不算“干扰”？所以，立法者应当尽量清晰的界定。而根据我们的经验，“干扰”的判断应当坚持作为性、针对性原则，下文将详细论述。而管理规定还列举了一项，即“欺骗、误导、强迫用户卸载、关闭其他互联网信息服务提供者提供的服务或者相关产品，或者以其他方式限制用户使用其他互联网信息服务提供者提供的服务或者相关产品。”我们认为，这正是“干扰”其他互联网服务提供者的“作为性”行为，逻辑上不能单独成项。值得注意的是，管理规定列举了5类行为（本文合并为3类），并不代表其他行为就是合法的。其他行为应当受到我国反不正当竞争法、侵权责任法等规制。（四）明确规定了互联网信息服务提供者与用户之间的服务关系根据管理规定，互联网信息服务提供者与用户之间的服务关系主要有两类：因信息服务而产生的关系和因与服务有关的产品而产生的关系。1. 因互联网信息服务产生的法律关系规制因互联网信息服务产生的法律关系规制指互联网信息服务提供者因向终端用户提供信息服务而产生的法律关系，这里包括对服务内容和质量的规制、服务附随行为的规制及利用服务产生的成果的规制。首先，关于服务内容和质量的规制：管理规定第8条明确规定，互联网信息服务提供者不得有下列侵犯用户合法权益的行为：无正当理由，单方面拒绝、拖延或者中止向用户提供服务；限定用户使用其指定的业务；以欺骗、误导、强迫等方式向用户提供互联网信息服务；提供的服务达不到宣传或者对用户承诺的服务质量；擅自改变服务协议或者业务规程，降低服务质量或者加重用户责任。其他侵犯用户合法权益的行为。值得注意的是，上述行为在互联网服务领域非常普遍（例如前段时间闹得沸沸扬扬的团购乱象），且也并非无法可依，现实的主要症结在于：互联网服务提供者通过格式合同规避上述法律风险和缺乏有效的处罚机制。前一个问题主要在于司法实践对于格式合同或格式条款的判断上，而后一个问题则在于处罚机制的缺失。值得欣慰的是，本次发布的管理规定明确规定，对于互联网服务提供者违反上述规定的，由工业和信息化部或者省、自治区、直辖市通信管理局依据职权责令改正，处以警告，可以并处一万元以上三万元以下的罚款。但与财大气粗的互联网行业的暴利相比，处罚力度的威慑性仍然非常有限。其次，关于服务附随行为的规制：管理规定主要规范了互联网信息服务提供者提供服务时用户信息的收集行为及妥善保管措施。根据管理规定第12条的规定，信息服务提供者收集用户身份识别信息坚持以下原则：用户许可原则、服务必需原则、告知用户原则。关于用户信息妥善保管义务，管理规定第13条规定，发生可能造成用户信息泄露的，信息服务提供者应当履行报告义务。最后，关于利用服务产生的成果的规制：指用户利用信息服务而产生的成果的归属及相关处置权限。根据管理规定第14条规定，互联网信息服务提供者应当依法保障用户对上载信息（例如对商品的评价、论坛发布的帖子、博客发布的文章等）的使用、修改和删除。根据该规定，互联网信息服务提供者不得有下列行为：无正当理由擅自修改或者删除用户上载信息；未经用户同意，擅自向第三方提供用户上载信息。但是，法律、行政法规另有规定的除外；擅自或者假借用户名义转移用户上载信息，或者欺骗、误导、强迫用户转移其所上载信息。2. 因与服务有关的产品而产生的法律关系规制管理规定第9条明确规定，互联网信息服务提供者在用户终端上进行软件安装、运行、升级、卸载等操作的，应当提供明确、完整的软件功能等信息，并事先征得用户同意。根据该规定，互联网信息服务提供者不得有下列行为：未经提示并由用户主动选择同意，擅自在用户终端上安装、运行、升级、卸载软件，或者以欺骗、误导、强迫等方式安装、运行、升级、卸载软件；未提供与安装方式同等或者更为便捷的卸载方式，或者在未受其他软件影响和人为破坏的情况下，未经用户主动选择同意，卸载后仍然有可执行代码或者其他不必要的文件驻留在用户终端；未经提示并由用户主动选择同意，修改用户浏览器配置或者其他设置，迫使用户访问特定页面，接受指定产品或者服务，或者产生其他妨碍用户正常使用互联网信息服务的后果。此外，互联网信息服务客户端软件捆绑其他软件的，应当以显著的方式提示用户，由用户主动选择是否安装或者使用，并提供独立的卸载或者关闭方式，且不得附加不合理条件；在用户终端上弹出广告或者其他与终端软件功能无关的信息窗口的，应当向用户提供关闭或者退出窗口的明显标识。用户关闭或者退出窗口的，在二十四小时之内不得再次弹出同一内容的窗口。值得注意到是，这里均强调必须要“用户主动选择同意”，即必须是用户通过积极的、作为的行为选择了安装、卸载软件，才能向用户继续提供相关服务的产品，而不能采用“默认选中”的方式向用户提供相关服务的产品。（五）其他内容管理规定第6条首次对网络评价、点评、测评平台的行为提出了规范，即对互联网信息服务提供者提供的服务或者相关产品进行评测，应当客观公正。评测方公开或者向用户提供评测结果的，应当同时提供评测组织者、评测方法、数据来源、用户原始评价、评测手段和评测环境等与评测活动相关的信息。评测结果应当真实准确，与测评活动相关的信息应当完整全面。被评测的服务或者产品与评测方的服务或者产品相同或者功能类似的，评测结果中不得含有评测方的主观评价和处置建议。被评测方对评测结果有异议的，可以自行或者委托第三方就评测结果进行再评测，评测方应当予以配合。三、管理规定对企业的影响及对策如前所述，管理规定作为对管理办法的细化，特别是详细规范了互联网信息服务提供者之间及提供者与用户之间的法律关系，这对互联网信息服务企业影响深远，意义重大。下面就管理规定可能对企业的影响以及企业相应的对策作简要介绍，抛砖引玉，仅供参考，详细建议请咨询专业律师提供专项建议。（一）互联网企业应当调整营销及竞争策略，合理合法的处理与竞争对手之间的关系（1）以前述“恶意不兼容行为”为例，如果与其他互联网信息服务或应用不兼容，应当避免被判断为主观上的“恶意”。如前所述，判断“恶意”行为的标准为：作为的必要性和不作为的经济性。所谓作为的必要性，指如果企业采取了作为的、具体的行动或措施导致与其他服务或应用不兼容，这种“行动或措施”必须是必要的，即如果不这样做，可能会导致自身服务或应用无法运营或者合法权益受到侵害；所谓的不作为的经济性，是指如果企业为了满足兼容必须采取的行动和努力极不经济，以至于企业需要付出极大的代价和成本来满足兼容性，则企业可以考虑放弃兼容性。所以，只有同时满足“作为的必要性和不作为的经济性”，其实施的作为的不兼容行为才不会被判断为“恶意”；而通常，企业的不作为导致的不兼容，不能被判定为“恶意”，毕竟没有任何企业有义务开放自身的接口或参数以方便他方兼容。（2）以前述“干扰行为”为例，判断“干扰”构成应当坚持作为性、针对性原则。所谓作为性，即互联网信息服务与应用之间相互影响，要构成法律上的“干扰”必须是互联网信息服务提供者采取了积极的、作为的行为或者采取了相关的措施，单纯的不作为不能作为构成“干扰”的依据，落实到互联网信息服务领域，必须是企业在相关程序或应用设计了专门的功能或者提供与本身应用不相关的程序代码片段，用以干扰其他信息服务。所谓的针对性，即互联网信息服务提供者采取的作为的“干扰”行为或措施，必须是针对某项特定的互联网信息服务。如前所述，磁盘碎片整理程序由于相当耗资源，所以要求用户必须关闭其他所有正在运行的程序，由于并非针对是特定的互联网信息服务的相关产品，所以不能被判断法律上的“干扰”。（二）互联网企业应当调整用户政策，有针对性的加强相关制度的合规性审查管理规定明确规定了三类行为应当受到规制，并制定了明确的法律责任。企业应当尽快