析新工伤条例问题和对策.doc

工伤保险条例实施中的主要问题及对策建议绍兴县人力资源和社会保障局 胡尧钦国务院新修订的工伤保险条例（以下简称条例）既是贯彻落实以人为本的科学发展观的具体体现，又是贯彻落实刚刚颁布的社会保险法的重要内容，对完善工伤保险制度，保护广大职工的合法权益，分散用人单位风险，构建和谐劳动关系，促进社会主义和谐社会建设，具有十分重要的意义。但是在新条例实施过程中，由于受法律、法规和政策配套的原因、经济发展水平、思想观念等因素的影响，在条例的施行中也遇到了一些困难。从我县的工伤认定和理赔实践中主要有以下问题：一、日益增加的工伤案件与经办力量严重不配套目前我县参保工伤保险的单位共有14494家，参保人员329701人。2011年全县共受理工伤认定案件7200多件，其中大额案件3700余件。但我局经办人员只有4.5人，人均年办案800多件（小额工伤委托由镇、街道认定）。由于案件量大，加上不少案件情况复杂，经办人员的力量不足，使不得众多案件一是无法在法定时效内办结，二是案件质量普遍不高。直接后果是导致在后阶段的行政复议和行政诉讼中面临败诉的风险。而且从目前的形势看，案件的数量还呈不断增长的趋势，故随着时间的推移，这方面的矛盾将越来越突出。二、现行有关举证责任的规定引发行政与司法的冲突条例第十九条第二款也规定：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”这条规定有利地保护了劳动者的合理诉求。但我国行政诉讼法第32条却规定“被告对作出的具体行政行为负有举证责任”。很显然，这是不同部门法根据自己所调整的对象和保护的目标以及追求的法律价值所进行的证明责任的分配。两处关于举证责任的规定看似毫无关联，其实存在内在的冲突。在申请工伤认定程序中，劳动者是弱势主体，单位是强势主体，证明责任分配不利于单位，如果用人单位不能提供充分的证据证明不是工伤，则人力社保部门可作出工伤认定的结论；而在行政诉讼中，政府是强者，用人单位成为弱者，证明责任的分配不利于政府，如果用人单位对工伤认定不服提起行政诉讼，则人力社保部门应对其工伤认定行为承担举证责任。可想而知，如果存在证据确已灭失或者人力社保部门是基于条例第十九条第二款的规定而作出工伤认定决定的情况下，则人力社保部门很难对其工伤认定行为承担举证责任。在人力社保部门出示的证据难以达到行政诉讼证据标准时，人力社保部门的工伤认定会被认为“事实不清，证据不足”而被撤销。如此一来，在工伤认定程序中应该由用人单位承担的举证责任在行政诉讼中却转嫁给作出工伤认定的行政机关。这不仅有免除用人单位责任之嫌，而且实际上进一步恶化了职工的弱势地位。三、职工上下班途中受到交通事故而无法认定事故责任的情形给工伤认定带来难以处理的尴尬在新条例中，职工在上下班途中所受到的非本人主要责任的交通事故和城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害，均可认定为工伤。上下班途中的交通事故是否属于工伤又涉及到“交通事故须非本人主要责任”问题，如果是本人负主要责任则不能认为是工伤。实践中，公安交警部门对有些交通事故责任比较难界定，一般情况下，公安交警部门在难以判断的情况下，只出具道路交通事故证明，说明无法认定事故责任，这在道交法中是允许的。在此情况下人力社保部门在认定工伤时就没有了依据，而按条例又工伤认定只有“是”和“否”两种结论，不能作“无法认定是否属工伤”的意见，而我们无论是作“是”或“否”的结论，都面临行政败诉的结果。去年以来我县类似情况已遇到多起，绝大多数案件我们采取了调解的方式处理。但也有个别案件无论我们如何努力，都无法达成调解。其中有一件上班途中发生交通事故死亡的案件，先是我们给予认定为工伤，结果用人单位不服，对我们提出行政诉讼，法院审理后认为我们作出工伤认定的依据不作，在事先知道判决结果的情况下，我们在判决前主动撤销了工伤认定书，重新作出了不予认定的决定。死者家属又对我们提出行政诉讼，法院又认为我们作出不予认定工伤的依据不足，然后我们只好又主动撤销了不予认定工伤的决定，提出中止。法院又认为公安交警部门已不可能重新作出事故责任的认定，该死者家属已不者有其它法律救济渠道，故我们人力社保部门如果给予工伤案件中止，就属行政不作为，结果，我们只好又给出了认定的决定。用人单位又提出了行政诉讼，我们又在法院判决前自动撤销工伤认定书，重新作出不予认定的决定。现在案件已第四个“回合”，死者家属再次向我局提出了行政诉讼。该案进入了“认定行政诉讼撤销认定不予认定再诉讼撤销不予认定再次认定”循环诉讼的怪圈。四、对上下班途中发生交通事故的“合理时间、合理路线” 较难把握在新条例中，职工在上下班途中所受到的非本人主要责任的交通事故和城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害，均可认定为工伤。从近几年我们经办的案件来看，上下班途中的交通事故是否属于工伤，是工伤认定中最复杂、最难以界定的案件，也是引起争议最多的工伤案子。在合理时间方面，对按时上下班发生机动车事故异议不大，对职工上下班违反规定迟到、早退发生的事故，迟到、早退多长时间算合理时间争议较大；在合理路线方面，对往返于工作单位和长期居住地的路线上发生机动车事故没有异议，对因交通（包括交通堵塞、道路施工、车辆加油等）而绕道、因工作原因（包括处理公务等）而绕道、因生活需要（包括接送小孩、去菜场买菜、送他人上下班等）而绕道、因居住地改变（包括上班前因需要在亲戚朋友家、下班后探望亲朋好友等）而变道、因客观需要（包括上下班后忘记东西再返回家中或单位取东西、临时处理某事等）而变向等发生交通事故争议较大。还有的是下班后，已安全到达居住小区，但还没有进入住宅，发生了交通事故，能否认定为工伤，意见也不一。如去年，我县就遇到过一起案子，县中心医院的一名外科医生，傍晚在做好手术后，搭其妻子小车回家，在到达小区后下车，在指挥其妻停车的过程中，因其妻子操作失误，被自家车辆撞倒，经医院抢救无效死亡。交警部门认定其妻子负事故的全责。对此能否认定为工伤，负责工伤认定的同志意见不一，最后虽然我们认定为工作，但一些同志至今还有不同看法。五、对一些无法查清案情的事故工伤认定难度较大职工伤亡情形千变万化，原因也复杂多样，在现实中，有些案件难免出现无法查清案情的情形。在案情不能查清或暂时不能查清的情况下，该如何处理呢？如果依据案情无法查清而做出不予认定为工伤的结论，显然缺少法律实体上的公正，对劳动者是不利的。但如果作出工伤认定，那对用人单位又是不公平的。那么到底是应该做出认定还是不予认定，对人力社保部门来说，是件十分纠结的事。今年春节期间，我县一建筑工地发生了一起员工溺水死亡事件。事情大致经过是，去年农历12月底工地放假时，老板雇用一名平时住在工地春节不回家的江西籍员工临时帮助看管工地，说好是管到今年正月初十工地开工为止。但因春节后工地没有按时开工，老板也没有明确是否让其继续看管。结果在元霄节晚上，该员工与四、五个朋友饮酒聚会后，各自分散。第二天发现该人失踪，又一月后在工地附近的河道中发现其尸体。因其家属不愿作尸体解剖，当地公安派出所出具了排除他杀的证明。用人单位在当地政府帮助下，与死者家属以意外死亡的名义达成了赔偿协议。因工地是参加工伤保险的，事后用人单位又向我局提出了工伤认定申请。当时，我局内部意见不统一，发生了争论。一部分同志认为，应予认定工伤，如果不认，依据不足。另一部分同志认为，该人死亡的时间、地点、原因都不清（工地是全封闭的，因巡查工地落水的可能性不大），如果认定工伤，没有事实依据。最后，我们请示了市局，市局意见认为应该认定为工伤。我们才根据市局的意见作出了工伤认定。用人单位也因此赚取了20余万元。六、用人单位没有足额为员工缴纳工伤保险金的法律责任没有明确给社会保险部门造成了被动。条例规定了用人单位有如实申报缴费工资的义务。明确了用人单位应当参加工伤保险而未参加的法律责任有明确的规定，由社会保险费征缴机构责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照规定的工伤保险待遇项目和标准支付。但对已参加工伤保险，没有按员工实际工资足额缴纳工伤保险金，给员工在工伤待遇上带来的损失如何处理，没有明确规定。由于条例没有明确规定，各级法院的理解又不一致，劳动者只好诉社会保险部门没有尽到核准单位缴费工资的职责。近来，我县社会保险部门已遇到数起这样的案子。用人单位应缴费不足，而与员工发生了民事纠纷，但县、市两级法院都判决要求劳动者通过行政渠道解决。无奈，劳动在民事诉讼无路可走的情况下，只好与社保部门打行政官司。而事实上社保部门是根据单位申报的缴费工资来核准应缴保险金额的，而对单位申报的缴费工资与员工实际工资是否一致，社保部门是不可能查明的。目前，从全国的情况看，部分省、市对此规定是如果用人单位没有足额为员工缴纳保险，造成员工保险待遇损失的，由用人单位予以补足。但我省没有规定，这给社会保险部门带来了被动。针对以上问题，建议采取以下对策：一、上级人力社保部门应对下级人力社保部门从事工伤保险和工伤认定工作的人员力量配备有一明确的规定。建议省厅与省编办沟通，各地的人员配备应当地的参保人数挂钩，规定最低配备标准。二、完善法律规定，明确有关法律认识工伤认定案件存在的各种问题，很大程度上源于有关工伤认定法律法规规定的不明确、不完善、不具体，不论是劳动保障行政部门在对工伤事故进行认定时，还是法院对工伤认定结论进行审查时都会产生对法律理解适用的分歧与混乱。因此，要从根本上解决处理工伤认定案件遇到的各种问题，必须完善有关法律规定，统一有关法律认识。建议省厅会同有关部门制定相关补充规定、实施细则。特别是与省高级人民法院沟通，对工伤认定的争议问题作出明确的阐述，统一各方认识，规范处理标准，有效地指导行政执法与审判实践。具体在以下几方面应有明确规定：1、对工伤认定行政诉讼中的举证责任应有一个明确的规定。应变更现行举证责任承担方式。工伤认定举证责任的承担方式可作如下规定：工伤认定的举证责任由否定工伤一方承担。劳动者否定工伤的，由劳动者承担举证责任，这是其追求利益最大化所应付出的代价。用人单位否定工伤的，由用人单位承担举证责任，这是倾斜保护的需要。如果双方都认为是工伤，而人力社保部门不予认定工伤的，则由人力社保部门承担举证责任。如此，当用人单位主张否定工伤而举证不能时，人力社保部门即可按照举证责任的风险承担方式作出工伤认定的决定；至此，消除了用人单位转嫁举证责任的不合理规定，举证责任衔接问题得以妥善解决。2、对职工上下班途中受到无法认定事故责任的交通事故，工伤认定应有一个明确的规定。对于须以公安交警部门的事故责任认定书为依据的工伤认定，在公安机关无法作出事故责任认定的情况下，应允许人力社保部门也相应具有作出“无法认定是否是工伤”的权力。劳动者的权益可通过民事诉讼得到举张。3、要细化条例中对工伤认定的标准。 要从根本上解决处理工伤认定案件遇到的各种问题，必须完善有关法律规定，统一有关法律认识。特别是关于工伤认定的条件问题，它是处理工伤认定案件最核心、最关键的部分，也是目前争议和分歧最大的地方。而工伤保险条例对此规定得比较简单、抽象，使案件的处理有较大的灵活性和自由裁量空间。建议上级部门制定相关补充规定、实施细则，对工伤认定的争议问题作出明确的阐述，统一各方认识，规范处理标准，使之有一明确的、可操作的规定。有效地指导行政执法与审判实践。如“工作时间”、“工作场所”、“工作原因”、“上下班途中”、“劳动关系或事实劳动关系”等有一明确的定义。以减少行政部门和法院在对条例条文理解上的分歧。4、明确用人单位未足额缴纳工伤保险费的法律责任用人单位是否愿意认定为工伤，很大程度上取决于其是否及时足额缴纳工伤保险费。以经济人的角色实现利益的最大化，在这种利益的驱使下，用人单位容易作出违法违规的行为。条例对不用单位不给员工参加工伤保险的行为的处理有了较明确的规定，但对未足额缴纳工伤保险费的，没有相应的处理办法，建议省有关部门应向上海、广东等地一样，抓紧明确如果用人单位没有足额为员工缴纳保险，造成员工保险待遇损失的，由用人单位予以补足。三、应还原工伤认定的民事纠纷性质工伤认定的争议实际上产生于劳动者和用人单位之间，并非源于人力社保行政部门的具体行政行为。工伤认定需要解决的是劳动者与用人单位之间