论文样本我国房地产预告登记制度探究.doc

我国房地产预告登记制度探究摘要：为保护处于弱势地位的购房人利益，物权法中设立了预告登记制度，通过赋予债权请求权以类似于物权的效力来实现对债权人利益的保护。购房人一旦进行房地产预告登记，其所享有的请求权便具有了普通债权所不具有的对抗第三人的效力。本文探讨了预告登记制度的性质、作用以及设立预告登记的必要性，对我国现行立法的相关规定进行评析，提出了完善预告登记制度的具体建议。关键词：房地产预告登记；预告登记的效力；立法完善房地产预告登记是指房地产买卖当事人所期待的房地产物权变动所需要的条件缺乏或者还未具备时，为保全这项将来发生的以不动产物权变动为目的的请求权而进行的登记。也称预登记、预先登记或暂先登记，日本民法上称为假登记。1房地产预告登记的性质在物权法中，针对已存在的不动产物权的登记称为“本登记”或“终局登记”，是指直接使当事人所期待的不动产物权变动，发生法律效力的登记。孙宪忠：论不动产物权登记，载中国法学1996年第5期，第59页。各国均通过物权法等法律明确规定终局登记能够产生诸多效力如保护、警示、物权变动生效等，这样能够对房屋买卖合同当事人之外的善意第三人起到很好的保护作用。但终局登记却难以保护房屋买卖交易中购房人（债权人）的利益，因为终局登记保护的是已完成物权变动的物权，而不是尚未发生物权变动的债权。虽然债权请求权可以由债权法加以保护，但终因债权法保护的局限性，致使当事人的交易目的存在无法实现的风险，结果致使债权人和第三人利益保护不均衡，即对第三人利益保护有余而对债权人利益保护不足。房地产预告登记能够很好的解决上述问题。比之于房地产终局登记，预告登记可以说是预备性的房屋产权登记。从预告登记的定义可以看出，它是对于欠缺登记的要件（程序要件或实体要件）而不能进行房地产终局登记，但为将来进行终局登记作准备而进行的登记，主要目的是为了保护预告登记人的权利。它使得不动产购买人的债权性质的请求权被赋予物权属性，从而使被预告登记的请求权这种债权具有了物权的效力，成为典型的物权化债权，也就是我们通常所说的“准物权”。预告登记既可以说是物权法原理与债权法原理的结合，也可以说是物权法原理向债权法领域的扩张或渗透。孙宪忠：德国民法物权体系研究，载 梁慧星主编：民商法论丛第5卷，法律出版社1996年版，第276页。建立债权物权化的不动产预告登记制度，可以使不动产物权人所进行的任何妨碍购房人请求权实现的行为均为无效，即房地产出卖人若将其房地产再次转让给第三人，该转让行为无效。这样，购房人的不动产请求权可以得到有效保障，使其切实地实现债权，从而有效地阻止出卖人一房二卖的行为。同时，房地产预告登记制度也起到督促房地产买卖合同中债务人按照事先的约定完成特定的物权行为，警示第三人须尊重已预告登记的债权，不为妨害行为。预告登记制度是德国民法学者在中世纪时所创立，最初是土地权利变动的重要制度，是为了保全关于不动产物权的请求权而将该请求权加以登记的制度王利明：中国民法典学者建议稿及立法理由：物权编（条文、立法理由、参考立法例），法律出版社2005年版，第52页。，目的是保护土地交易中买受人的债权，使其在将来能够享有物权。后来适用范围逐渐扩大到其他不动产交易。目前，世界上许多国家和地区都在立法中规定了“预告登记”制度，如德国民法典第883条第1款规定了“转让预告登记”、“涂销预告登记”；瑞士民法典第960条第2款规定：处分的限制，经预告登记后，始得对土地取得后取得的权利有对抗的效力。台湾土地法第79条规定：关于土地权利移转之请求权，得申请保全之预告登记。地向预告登记未涂销之前，登记名义人就其土地所为之处分，对于所登记的请求权有妨碍者无效。日本不动产登记法中有关于“假登记”的规定。2预告登记的效力预告登记的效力乃预告登记的核心问题，各国法律一般都承认预告登记的物权效力有以下几种：2.1保全债权实现的效力预告登记的实质之处就在于：权利人所期待的未来发生的物权变动对自己有极为重要的意义，非要发生这种变动不可；而法律也认可这种变动对权利人的意义，并以法律予以保障。梁慧星：中国物权法草案建议稿条文、说明、理由与参考立法例，社会科学文献出版社2000年版，第169页。设立预告登记的初衷就是为了保障债权人将来能够实现物权，即保障旨在发生不动产物权变动的合同债权等请求权届时能实际发生物权变动效果。因为在不动产物权交易中，契约的成立与不动产的登记之间通常会有一个时间差，在这个时间差阶段，不动产所有权人或他物权人虽然负有在将来转移所有权或他物权的义务，债权人享有请求债务人实施移转登记的权利，但债权人享有的该项请求权仅仅具有债权的性质。由于债权的相对性，使债权人不得对抗第三人，假如此时出卖人为双重买卖，并将该物的所有权移转于后买受人，则债权人只能对债务人为损害赔偿请求，标的物所有权将无法获得。王泽鉴先生认为：一物数卖，自古有之，在物价波动之际，最为常见，而此实多出于出卖人罔顾信用，图谋私利。王泽鉴：二重买卖，载民法学说与判例研究第4卷,中国政法大学出版社1998年版，第162页。而通过预告登记制度，使该请求权获得了物权性质，此时经预告登记的债务人（购房人）之请求权效力将永远高于之后设立的其他权利，出卖人若想将该房地产再次转让给第三人，该转让行为亦属无效。这样，合同债权人的请求权即可得到保全。经预告登记的请求权，可以对抗不动产的所有人、其他物权人，也可以对抗任意第三人，具有了绝对性和排他效力，从而确保了权利人的合法权益。可见，预告登记制度实质上是根据物权公示原则的要求而设立的，它为不动产物权变动提供了法律基础，巧妙地综合了债权法理论与物权法理论，完美地平衡了交易各方的利益，为维护不动产交易秩序提供了有力的制度保障。在房地产价格不断上涨的情形下，预告登记能有效防范“一房多卖”、“一房多抵”现象的出现。2.2顺位保护效力在房屋权属登记制度中，设立预告登记主要是为满足当事人保全与房产有关的请求权顺位的需要，通过预登记被保全的权利是与顺位同时登记的。王宏、王道昌：不动产预告登记制度初探，载法学论坛2000年第6期，第66页。所谓顺位，顾名思义，是指多项物权依其设定的时间先后所排列的顺序。依物权法理论，当同一物上有数个相冲突物权时，顺位在前的物权优先实现，因此顺位关系着实体物权的实现与否及实现的时间顺序，这对权利的实现至为重要。熊敏瑞：债权物权化的预告登记制度，载特区经济2005年第11期，第277页。预告登记不仅在实体上有保全请求权的效力，而且在程序上有保全请求权顺位的效力，即通过预告登记，将各项权利按时间的先后顺序予以排列，并按照该顺序为每一个物权确定一个实现的顺序，防止未来可能发生的同一物之上多项物权并存和竞合的矛盾。如德国民法典第883条第3款规定：以转让某项权利为请求权的标的时，该权利的顺位按预告登记日期加以确定。日本不动产登记法第7条规定：本登记的顺位依假登记的顺位而定。瑞士民法典第956条规定：个人权利一经预告登记,即对后来提出的权利有对抗效力。前述各国立法均认为预告登记具有保全顺位的效力即保全未来本登记顺位, 使得当预告登记推进到本登记时, 与本登记内容相抵触的中间所实施的物权处分行为,在其抵触范围内无效或成为其后的顺位。这样，请求权因预告登记而取得了有利的顺位，使其请求权具有排斥后序登记权利的效力。预告登记的设立，可以使买卖、租赁、抵押房地产权利的主体通过向房地产登记机关申请登记，以保全登记程序上的优先顺位，从而防止他人取得该房地产权利。2.3破产保护效力预告登记的请求权不但可以对抗不动产所有权人和其他物权人，保证请求权人取得不动产物权，而且可以在不动产的物权人陷于破产时对抗其他债权人，保全其请求权得以实现。潘杰：论商品房预售合同买受人债权的保护制度预告登记制度，载法律适用2004年第9期，第54页。如果请求权的履行条件已经成就，如该请求权内容为移转所有权，则请求权人可以行使取回权；如该请求权内容为设定抵押权，则请求权人可以行使别除权。如果请求权的条件尚未成就，在一定情形下，请求权人也可以排斥他人而得以实现其权利。2.4警示效力通过预告登记，可以将与不动产产权有关的信息予以记载并在法律许可的范围内提供给社会，第三人通过依法查询即可得知该信息并能够预见到预告登记在日后将推进到本登记，进而评估自己实施与该不动产有关的法律行为时所面临的风险，这样就对第三人具有了警示作用。基于民事主体意思自治、责任自负的原则,如果第三人愿接受以办理预告登记的不动产为抵押权的标的，便意味着其甘愿承担抵押权难以实现的风险，法律也不会做过多的干预，因为不动产登记簿已经给抵押权取得人提供了足够的警示。当第三人实施了妨害预告登记所保全的请求权的行为时，其不得以不知预告登记为由进行善意抗辩，其行为归于无效。3我国现行立法的规定及评析房地产预告登记制度是物权法体系的重要组成部分，也是房地产权属登记制度的重要补充。它在我国还处于初步发展阶段，因此与之相配套的法律法规还没有完全建立，下面对相关的法律规则进行梳理并予以评析。1994年建设部发布的城市商品房预售管理办法第10条规定：商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。2007年修订的城市房地产管理法第45条第2款规定：商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。上述规定并非关于房地产预告登记的规定，但它反映出国家有关机构已经意识到债权人的物权实现具有风险性，并努力采取对策。因此这些规定可以被看作是预告登记制度的萌芽。2001年颁布的南京市城镇房屋权属登记条例第29条规定：有下列情形之一的，当事人可以申请预告登记：(一)预购商品房的；(二)约定优先购买权的；(三)约定回购房屋的；(四)约定通行权的；(五)为保全约定的其他涉及房屋的请求权的。当事人申请预告登记，应当提交合同书或者房屋所有权人的承诺书。该条例中明确规定了预告登记，但只规定了适用范围、申请程序，对预告登记效力、转让等重要问题未作规定。2008年颁布的上海市房地产登记条例第51条规定：有下列情形之一的，当事人可以共同申请预告登记：（一）预购商品房以及按照国家和本市有关规定进行预购商品房的转让；（二）以预购商品房设立抵押及其抵押权的转让；（三）以房屋建设工程设立抵押及其抵押权的转让；（四）设立、转让房地产权利的其他情形。当事人为保障将来实现房地产权利，可以持预告登记的约定文件单方申请预告登记。与南京市的相关规定相比较，上海市房地产登记条例对预告登记制度的规定更为详备和具体，不但详细规定了预告登记，而且也对异议登记进行了规定。2007年颁布的中华人民共和国物权法第20条规定：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。物权法也同时规定了预告登记失效的条件，即：预告登记后，债权因获实现、合同无效或被撤销而消灭时，预告登记自然失效；预告登记权利人在已经实现了债权请求权而本应进行终局登记时却未在法定期间内申请登记，从而导致预告登记失效。无论预告登记是因债权消灭而失效，还是因在法定期间内的不作为而失效，登记名义人均有权单方向登记机构申请注销预告登记。这是我国第一次以法律的形式确定了预告登记制度。我们可以结合有关理论对上述法律条文作如下理解：预告登记适用于将来发生的转移房屋或其他不动产物权的请求权，并且只规定了买卖方式，不动产的租赁、抵押等方式被忽略。另外，“房屋或其他不动产”属于概括和列举并用的方法，这样既克服了概括式存在的模糊和缺乏可操作性的缺陷，又避免了列举式容易遗漏应规定事项的不足。但是仍存在一个问题：“其他不动产”的具体内容是什么？有必要作出明确界定。在效力方面，未明确规定预告登记的顺位与破产保护的效力，仅针对可能发生的债务人重复行为规定了“预告登记后，债务人未经债权人同意，不得处分该不动产”。对该条作进一步分析可以发现，我国物权法中对债权人请求权的保全，虽然采用了原则上禁止债务人再次处分不动产的办法，但也做出了例外规定，即在债权人同意的情况下，债务人可以再次对不动产进行处分。根据常理分析，为保险起见，债权人多不会同意债务人在其后的再次处分行为。因此，可以说，依据物权法的规定，债务人的再次处分行为实际上是被禁止了。可见，物权法对预告登记的规定过于简单，对许多重要的问题如预告登记的要件、预告登记的效力、登记适用范围等没有明确规定。4我国房地产预告登记制度的立法完善目前，我国有关房地产预告登记的规定在内容上较为凌乱且过于简单，有很多基本事项都没有作出规定，这种立法现状显然不能适应社会需要，导致该制度在实践中难以发挥其应有的作用。我国应进一步完善以物权法为基础的房地产预告登记制度，以实现房地产交易活动中各方当事人利益的平衡，稳定房地产交易秩序。建议从以下几个方面考虑：4.1明确界定房地产预告登记的适用范围物权法虽然对不动产预告登记制度做出了规定，但对其适用范围的界定并不明确，为防止这一权利被滥用，应由法律对预告登记的适用范围做出明文规定。界定预告登记的适用范围时应考虑以下因素：一是物权请求权的存在是预告登记的前提，若没有合法的物权请求权的存在，预告登记就失去了正当性；二是权利人所期待的未来发生的物权变动对其权利的实现具有决定性的作用，而且法律也认可这种变动并予以保障；三是预告登记所保全的请求权可以是附条件或附期限的请求权；四是预告登记可适用于以设定、转移、变更或消灭不动产物权为目的的请求权，如房屋抵押权的设定、转移、变更或消灭。此外，鉴于物权法颁布时间较短，最高人民法院应该对房地产预告登记制度的相关问题出台相应司法解释以具体界定“其他不动产物权的协议”的范围，这样才更有利于不动产预告登记制度功能和价值的实现。4.2明确规定房地产预告登记的要件预告登记作为房地产权属登记的一项重要内容，该登记程序的启动需要具备一定的要件，该要件可以从三个方面予以规范：一是预告登记申请人应具备的资格：申请人应是享有不动产请求权的购房人(其为预告登记的权利人,不动产所有权人为预告登记的义务人)。预告登记只能由预告登记权利人申请，预告登记的义务人必须进行协助，应当出具预告登记申请所需的书面同意书或以实际行动配合办理有关手续。物权法中未对预告登记的申请权人与义务人进行规定，这不利于预告登记的操作，在预告登记的操作中容易发生纠纷；二是必须经过不动产物权人的同意而处分；三是必须经过注册登记。张继承、陈凌：试论不动产预告登记制度，载乐山师范学院学报2003年第8期，第126页。通过完善的立法对预告登记中的权利人和义务人都予以明确、具体的规定，并列明申请预告登记时需要提交的文书和证明文件，这样既便于预告登记申请人操作，也便于不动产登记机关审查。Chinas real estate notice of the registration system to exploreAbstract: In order to protect buyers who benefit disadvantaged, Property Law notice of registration syst